۱-بله شروطی مانند رعایت زمان،مکان و استفاده صحیح از ابزار آلات ورزشی نیز وجود دارد.
۲-بله می توان بند ۳ م ۵۹ را به تماشاگران و مربیان و داوران تعمیم داد.
۳-بله براساس حقوق مقایسه ای و با نگاه به حقوق آمریکا در این زمینه میتوان پیشنهاداتی برای قانونگذار داخلی مطرح کرد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

روش تحقیق:
روش کار بصورت مطالعه کتابخانه ای در رشته حقوق ورزش در ایران و ایالات متحده ، بیان شباهت ها و تفاوت های موجود و بعضا اظهارنظرها و بررسی پرونده های موجود در این زمینه می باشد.

ضرورت تحقیق:
نظر به اینکه حوادث ورزشی جزو امور عادی و اجتناب ناپذیر ورزش است ولی رسیدگی وقوع جرم چگونگی پیشگیری و مجازات آن کمتر مورد توجه محققان و کتب حقوقی قرار گرفته است. لزوم تحقیق و بررسی در مورد بند ۳ م ۵۹ ضروری به نظر می رسد .
اهداف تحقیق:
در حقوق جزا عللی وجود دارند که وجود آنها باعث از بین رفتن جرم می شود حال با بررسی این موضوع در پی آن هستیم که این فعالیت های ورزشی چه اعمالی هستند که شامل بند ۳ م ۵۹ خواهد شد و چه اعمالی از حیطه این جرم خارج و جرم تلقی می شود. به هر حال هدف از تقریر این سطور در این مجال بیان این امر بود که هر چند که هدف کلی از تقریر و جمع آوری این مجموعه اطاعت از مقررات و قوانین بوده اما هدف والا و عالی قطعا ً گشودن گره ای از گره های موجود در قانون می باشد. پر واضح است نگارش چنین مجموعه ای قطعا ً ضعف و کاستی هایی را داراست.
توجیه پلان:
بیان مطالب مهم در ۳ فصل می باشد که بدین شرح است:
فصل نخست: درباره مبانی حقوق ورزشی و تاریخچه ورزش و ارتباط آن با علم حقوق و آشنایی با محیط حقوق ورزشی و قوانین و مقررات مربوطه می باشد.
فصل دوم: در مورد مسئولیت های قانونی در ورزش و عناصر تشکیل دهنده جرم در اعمال ورزشی و تفکیک اعمال عمدی و غیر عمدی در فعالیت های ورزشی می باشد.
فصل سوم: در مورد علت جرم نبودن حوادث ورزشی در حقوق ایران و آمریکا و نظریات متعدد فقها و حقوقدانان و آراء مربوط در این زمینه و شرایط حاکم به بند ۳ م ۵۹ می باشد.
فصل اول
مبانی و تاریخچه حقوق ورزشی
مبحث اول: شناخت حقوق ورزشی
گفتار اول: تعریف حقوق ورزشی
حقوق ورزشی یا حقوق ورزش یکی از گرایش های علم حقوق است که به بررسی حقوقی حوادث در ورزش می پردازد. واژه ورزش در این اصطلاح دارای مفهوم وسیعی است و عملیات و فعالیت های ورزشی قهرمانی ، جزئی از این مجموعه است. به طور کلی می توان گفت که منظور از حوادث ورزشی تمامی جرائم و شبه جرائمی است که توسط ورزشکاران ، معلمین ، مربیان،تماشاگران ، سازندگان و تولیدکنندگان لوازم و تجهیزات و امثال آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با ورزش انجام می گیرد. موضوع این وقایع ممکن است سلامتی ، جان ، اموال ، حیثیت ، شرافت و سایر حقوق قانونی اشخاصی باشد که در محدوده ورزش به نحوی حضور دارند. ^[۱]
گستره ی کمی و کیفی موضوع های فوق به وضوح اهمیت این رشته را آشکار می سازد و آنگاه که با دقت به جایگاه حیاتی و اساسی ورزش در میان سایر نهادهای اجتماعی توجه شود ضرورت آگاهی از محتوای این رشته برای نظام قضایی کشور و به ویژه همه کسانی که به نحوی در اداره امور ورزش مداخله دارند روشن تر می گردد.^[۲]
گفتار دوم: اهداف حقوق ورزشی
موضوع حقوق ورزشی تمامی تخلفاتی است که در عرصه ورزش واقع و به نحوی به حقوق دیگران لطمه وارد می آورد. در تحلیل حقوقی این تخلفات به بررسی وصف خلاف قانون بودن آنها پرداخته خواهد شد و تحت عنوان جرم یا شبه جرم طبقه بندی می شوند. و بالاخره مطالعه واکنش جامعه در برابر چنین تخلفاتی مطرح است. این واکنش ها گاهی به عنوان مجازات ها از قبیل جزای نقدی ، شلاق ،حبس ، محرومیت از حقوق اجتماعی و حتی اعدام مجرم اعمال می شود و هرگاه تخلف ، وصف شبه جرم داشته باشد متخلف ملزم به جبران خسارت خواهد بود. البته هر چند یکی از اهداف مجازات ها ، ارعاب مرتکب و سایرین است^[۳] و این هدف با اعمال مجازات به طور قهری معمولا ً محقق می شود اما هدف ما در ارائه حقوق ورزشی منحصر به ارعاب متخلف در ورزش نیست بلکه مسائل به گونه مطرح می شود که بتواند متضمن اهداف زیر باشد :
افزایش آگاهی های حقوقی جامعه ورزش در محدوده حقوق ورزشی
استفاده از این آگاهی ها در راستای جلوگیری از وقوع حوادث ورزشی .
شفاف تر کردن نقش حیاتی ورزش از دیدگاه حقوق ایران
تشریح وظایف و اختیارات مدیران ورزشی از نظر حقوقی
ارائه انواع تدابیر حقوقی که قبل و بعد از وقوع حوادث ورزشی باید اتخاذ شود.
مطلع کردن جامعه ورزش از پی آمدهای حقوقی تخلفات در ورزش.
و مهم ترین نتیجه حاصل از این اهداف ،‌ در امان نگه داشتن سلامت جسمی ،‌ روانی و حیثیتی ورزشکاران و نیز مصون داشتن مدیریت های ورزشی از مسئولیت های قانونی است.
گفتار سوم: تاریخچه حقوق ورزشی
از نظر تاریخی بعضی از ورزش‌ها به وسیله تمامی نژادها و ملل، مورد استفاده قرار می‌گرفته است و هدف آن، بیشتر جهت تناسب اندام و افزایش مهارت‌های جنگی، اجرای مراسم مذهبی، فستیوال‌ها و مسابقات قهرمانی، سرگرمی و وقت گذرانیِ کودکان و تفریح کردن بزرگسالان و گاهی هم جهت «درمان» به کار می‌رفته است. دو هزار و پانصد سال قبل از میلاد مسیح، ورزش به وسیله چینی‌ها جهت درمانِ بیماری‌ها و طولانی کردن عمر به کار می‌رفته است، همینطور بین آشوری‌ها، بابلی‌ها، مصری‌ها و مخصوصاً ایرانی‌ها، ورزش خیلی رواج داشته است، اما در بین همه ملل، یونانی‌ها ورزش را توسعه داده و به درجه بالاتری رساندند.
به هر حال باید گفت: انسان از دوران قدیم برای پاسخگویی به نیازهای جسمی، روحی و روانی خود به فعالیت‌های گوناگون می‌پرداخت. به عنوان مثال برای تهیه غذا از جنگل‌ها دریاها، کوه‌ها و نیز برای مقابله با دشمنان، می‌بایست بدنی سالم و ورزیده داشت، لذا برای دست‌یابی به این فضیلت و برتری، جهت آماده بودن، مدام در حال تمرین و ممارست (ورزش) بودند.
پس می‌توان گفت که بشر از قدیم، از زمان پیدایش و ساکن شدن بر روی زمین به مسأله ورزش و تربیت بدنی اهمیت ویژه‌ای قایل بوده و هست.^[۴]
بند۱: تاریخچه حقوق ورزشی در اسلام
آیات و روایات متعددی که در اسلام راجع به ورزش و وجوب آن وجود دارد نمایانگر دیدگاه روشن شریعت در خصوص مورد است.^[۵] به موازات این منابع ، فقها در باب مسئولیت های حقوقی ناشی از حوادث ورزشی نظرات پر محتوی و مستحکمی را مطرح نموده اند. سابقه کار به صدر اسلام می رسد و باب اظهارنظر همچنان مفتوح است کما این که فقهای معاصر نیز در پاسخ به استفتائات ورزشی به تفصیل سخهن گفته اند ( در مباحث آتی به شرح آنها پرداخته خواهد شد ) . از جمله فقهایی که در باب حقوق ورزشی نظراتی ابراز داشته اند ابن قدامه در المغنی ، شیخ طوسی در مبسوط ، محمد بن ادریس حلی در سرائر ، محقق حلی در شرایع الاسلام ، علامه حلی در قوعد الاحکام ، فاضل هندی در کشف اللثام و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام هستند^[۶]. البته با توجه به محدودیت رشته های ورزشی درگذشته که منحصر به تیراندازی ، شنا ، اسب دوانی و … بوده فتاوی نیز از نظر کمی محدود است ولی به لحاظ کیفی قابل استناد در اغلب رشته های ورزشی است. به عنوان مثال در باب مسئولیت معلم شنا نسبت به حفاظت از سلامت شناگری که برای آموزش به او سپرده می شود برحسب سن شناگر نظرات مختلفی ارائه شده و یا در باب مسئولیت حقوقی کسانی که به تمرین تیراندازی پرداخته و تیر به عابر اصابت می کند فتاوی مختلفی داده شده است. وجود چنین منابعی در حقوق اسلام ضمن این که قدمت موضوع را مشخص می نماید به اهمیت ورزشی و حوادث آن نیز اشاره دارد.
بند ۲: تاریخچه حقوق ورزشی در ایران
از آغاز دوره قانونگذاری در ایران معاصر یعنی از ۱۳۰۴ تا ۱۳۵۲ قانون مشخصی که در باب حوادث ورزشی به صراحت تعیین تکلیف کرده باشد وجود نداشت و حقوقدانان در راستای توجیه حوادث ناشی از عملیات ورزشی به مبانی و اصول حقوقی متوسل شده اند. استاد عبدالحسین علی آبادی ضمن طرح بعضی نظرها که رضایت مجنی علیه را علت موجهه حوادث ورزشی می دانند معتقد است “ بهترین توجیه عدم مجازات مشت زن و کلیه اشخاصی که در اثنای عملیات ورزشی مرتکب جرح می شوند اجازه قانون است.^[۷] “حقوقدانانی که بعد از ایشان در این زمینه اظهار نظر کرده اند نیز به اجازه
قانون ، آداب و رسوم اجتماعی^[۸] برای موجه قلمداد کردن حوادث موصوف متوسل شده اند و گاه گفته اند که از نظر قانون ایران با توجه به این که موردی وجود ندارد که عرف موجب نقض قانون شود نمی توان استدلالات فوق را پذیرفت و به نظر می رسد که در صورت شکایت شاکی در مورد جرح و به هر حال در صورت وقوع قتل قضیه قابل تعقیب باشد.^[۹]
اما در سال ۱۳۵۲ مقنن به این اختلاف نظر پایان داد و به صراحت و به موجب ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی مقرر داشت که “حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط بر این که سبب آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد جرم محسوب نمی شود.”^[۱۰]
در سال ۱۳۶۱ مقنن همین متن را با اضافه کردن جمله ( … و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد ) در ماده ۳۲ قانون راجع به مجازات اسلامی مورد تایید قرار داد. در سال ۱۳۷۰ نیز به رغم تغییراتی که در قانون مجازات اسلامی داده شد ماده ۳۲ اخیرالذکر فقط با تغییر شماره ی ماده به ۵۹ عینا به تصویب رسید و در حال حاضر در مورد حوادث ناشی از عملیات ورزشی که جنبه جزایی داشته باشد مورد استناد است.
مبحث دوم: آشنایی با قلمروحقوق ورزشی
اصولا ً ” حقوق ” را مجموعه ای از قواعدی که بر روابط اشخاص در جامعه حکومت می کند ، تعریف کرده اند. بر این اساس ” محیط حقوقی ” در ورزش را می توان به ” مجموعه عوامل موثر در تنظیم روابط حقوقی جامعه ورزشی ” تعریف نمود. این عوامل از قبیل : قوانین و مقررات ، مصوبات ، آئین نامه ها و دستورالعمل هایی که به عنوان مبنای عمل دست اندرکاران قرار می گیرد و همچنین مراجع رسیدگی کننده به عنوان نهادهایی که در صورت وقوع اختلاف صلاحیت رسیدگی دارند ، مراجع بین المللی که صلاحیت رسیدگی در حیطه بین المللی ورزش را دارا هستند و بالاخره منابع انسانی بعنوان اشخاصی که در حیطه حقوق ورزشی فعالیت می کنند را در بر می گیرد. ^[۱۱]
گفتار اول : قوانین و مقررات ورزشی
اصلی ترین بحث در حیطه حقوق ورزشی ، آشنایی ورزشکاران از قوانین و مقررات مورد عمل می باشد. قانون اساسی بعنوان مهم ترین قانونی که اصول اساسی حقوق یک ملت در آن تبیین گردیده است و تشکیلات و روابط بین قوای مختلف و قدرت های عمومی را بیان می نماید متضمن قواعد کلی در خصوص جنبه های حمایتی و پیشگیرانه از ورزش است. همچنین قوانین و مقرراتی که توسط قوه مقننه وضع و به تصویب می رسد همچون : قانون تشکیل سازمان تربیت بدنی ، قوانین مدنی ، تجارت ، مجازات اسلامی ، کار ، قانون برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و فرهنگی کشور و بالاخره مقررات ، آئین نامه ، بخشنامه و حتی تصمیمات قضائی که ورزش ، ورزشکار و متولیان ورزش را به نحوی تحت تاثیر قرار می دهند، دائر مدار و قوام بخش ” محیط حقوقی ” در ورزش می باشند. قوانین فوق الذکر در سه مولفه کلی قابل بررسی است :
بند ۱:قوانین پیشگیرانه ( بازدارنده )
منظور قوانین و مقرراتی است که توسط مقام صلاحیت دار وضع شده است و هدف آن پیشگیری از بروز جرائم یا تخلفات ورزشی و یا ممنوعیت انجام برخی از فعالیت ها یا اقدامات در حیطه ورزش است که در اینجا به طور مختصر به برخی از این قوانین و مقررات می پردازیم :
۱-۱-” منع تبعیض” : بند ۹ از اصل سوم قانونی اساسی:دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف اصل دوم،همه امکانات خود را برای امور زیر بکار برد…۹-رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه های مادی و معنوی
۲-۱-” منع تبعیض ” : اصل نوزدهم قانونی اساسی :مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ و نژاد و زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد شد.

‌د – حق انصراف مصرف کننده در مواردی که شرایط خاصی بر نوع کالا و خدمات ‌حاکم است اجرا نخواهد شد. موارد آن به موجب آئین‌نامه‌ای است که در ماده (۷۹) این قانون خواهد آمد. »
به نظر می رسد این حق سابقه در حقوق اسلامی و قانون مدنی ندارد و مورد جدیدی است که قانون تجارت الکترونیکی در خصوص بیع الکترونیکی وارد حقوق موضوعه ایران نموده است .
حق انصراف مختص معاملات از راه دور است و در معاملات سنتی ( فیزیکی ) جریان ندارد . صدر ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی خود به این امر تصریح نموده و این خیار را تنها در « معاملات از راه دور » جاری دانسته است و این اصطلاحی است که این قانون برای معاملات الکترونیکی انتخاب نموده است . همچنین ماده ۴۷ قانون مذکور به این امر تصریح دارد که احکام این قانون راجع به آن بخش از معامله که به طریقی غیر از وسائط ارتباط از راه دور انجام می شود تسری نخواهد یافت، به طریق اولی در معاملاتی که که تمامی آن با روشی غیر از وسایل راه دور انجام می شود، مقررات این قانون حاکم نخواهد بود .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

همان طور که از صدر ماده ۳۷ برمی آید این حق مختص بیع الکترونیکی نیست بلکه در هر معامله که به طریق الکترونیکی واقع شود، اعم از بیع، اجاره و … ، جاری است . اما بند ب ماده ۴۲ قانون تجارت الکترونیکی حمایت های فصل اول از مبحث اول باب سوم قانون را در معاملات راجع به فروش اموال غیر منقول و یا حقوق مالکیت ناشی از اموال غیر منقول به جز اجاره، قابل اجرا ندانسته است . بنا براین در بیع اموال غیر منقول و حقوق مالکیت ناشی از این اموال به جز اجاره، حق انصراف جاری نخواهد بود .
به تصریح ماده ۳۷ قانون مذکور حداقل زمان اجرای حق انصراف باید ۷ روز باشد . متن و لحن ماده به گونه ای است که این معنا از آن برداشت می شود که طرفین نمی توانند به توافق مدت زمان کمتری را مقرر نمایند، ولیکن قید حداقل بیان گر این است که آنها می توانند به مدت زمان بیشتر از هفت روز توافق نمایند . در صورتی که طرفین زمان حق انصراف را قید ننمایند و یا کمتر از ۷ روز قید نمایند مهلت اجرای آن همان ۷ روز خواهد بود . نمونه چنین محدودیت زمانی برای فسخ قرارداد در هیچ یک از خیارات سنتی دیده نمی شود .
طبق بند الف ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی آغاز اعمال حق انصراف در صورت فروش کالا از تاریخ تسلیم به مصرف کننده و در صورت فروش خدمات از روز انعقاد عقد خواهد بود . بند ب ماده مذکور نیز قید دیگری را بیان می نماید : در هر حال آغاز { مهلت } اعمال حق انصراف مصرف کننده پس از ارائه اطلاعاتی خواهد بود که تامین کننده به موجب مواد ۳۳ و۳۴ این قانون موظف به ارائه آن است . یعنی در صورتی که قرارداد منعقد شود و کالا نیز تسلیم شده باشد ولی اطلاعاتی که طبق مواد مذکور ارائه آن الزامی است بعد از آن ارائه شود مهلت اعمال خیار از تاریخ ارائه اطلاعات محاسبه خواهد شد نه از تاریخ تسلیم کالا یا انعقاد عقد . طبق مواد ۴۵ و۴۶ قانون تجارت الکترونیکی حکم حق انصراف حکمی آمره است و طرفین نمی توانند برخلاف آن توافق نمایند، مراجع ذیربط نیز نمی توانند برخلاف آن مقرراتی را وضع و اجرا نمایند .
طبق ماده ۴۲ و بند د ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی ایران حق انصراف در مورد برخی از کالاها و خدمات قابل اعمال نیست . طبق مواد مذکور و بند الف ماده ۷۹ جزئیات این کالا و خدمات به موجب تصویب نامه هیئت وزیران تعیین خواهد شد . بنا بر این کالا و خدمات مندرج در این تصویب نامه از شمول خیار حق انصراف مستثنی است .
طبق مدلول ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی مصرف کننده برای اجرای حق انصراف خود به هیچ دلیلی نیاز ندارد و از این جهت با خیار حیوان در بیع سنتی شباهت دارد . در حالی که در سایر خیارات فسخ کننده باید دلیلی برای اعمال خیار خود داشته باشد که بسته به نوع خیارات متفاوت است . مثلا در خیار غبن یا عیب باید به ترتیب تفاوت قیمت فاحش غیر قابل تسامح یا عیب پنهانی وجود داشته باشد تا صاحب حق بتواند عقد را فسخ نماید، ولی در حق انصراف خریدار ملزم به اثبات هیچ امری نمی باشد .
از این لحاظ که ازمیان طرفین معامله حق انصراف مختص خریدار ( مصرف کننده ) می باشد و فروشنده نمی تواند از آن استفاده نماید نیز با خیار حیوان مشابه است . ماده ۳۷ به این امر تصریح دارد . همچنان که این ماده به عنوان یکی از اهرم های حمایت از مصرف کننده در فصلی با همین عنوان در قانون تجارت الکترونیکی آمده است . به نظر می رسد فلسفه اختصاص این حق به خریدار و اصولا فلسفه مقرر نمودن چنین حقی در قراردادهای الکترونیکی توسط قانون گذار، ماهیت شیوه انعقاد این قراردادها و خصوصیت از راه دور بودن آن هاست . به نظر می رسد قانون گذار در صدد حمایت از مصرف کننده ای بوده است که امکان رویت و امتحان کامل کالا را ندارد و پس از وصول کالا یا خدمات این امکان برای وی فراهم است ولذا فرصت ۷ روزه ای به وی داده شده است تا از خود رفع ضرر نماید .
حق انصراف یک تفاوت عمده با دیگر خیارات دارد و آن امری بودن مقررات آن است . کلیه خیارات مقرر در قانون مدنی مقررات تکمیلی دارند و توافق طرفین بر خلاف آن جز در موارد نادر حاکم است، ولی احکام حق مورد بحث امری است و طرفین نمی توانند خلاف آن را توافق نمایند . از این جهت است که مبانی این حق نیز با خیارات سنتی متفاوت است . مبنای خیارات به طور کلی رفع ضرر از یکی یا هردو طرف معامله است ولی مبنای حق انصراف دو چیز می تواند باشد : ۱- حفظ و رعایت مصالح جامعه در قراردادهای الکترونیکی ۲- حفظ و حمایت از حقوق مصرف کننده و جلو گیری از ورود ضرر به او .از آن جا که حفظ نظم عمومی و رعایت مصالح اجتماعی وظیفه حکومت است، قانون گذار در جهت انجام این امر مقرراتی را در قانون تجارت الکترونیکی وضع نموده است که حق انصراف از جمله آن است . نحوه وقوع معاملات الکترونیکی وفرهنگ حاکم بر آن نشان می دهد که در جهت حمایت از مصرف کننده وضع چنین مقرراتی لازم است و الا مصالح جامعه با تضییع حقوق مصرف کنندگان که به لحاظ جمعیتی غالب افراد جامعه اند، مورد تهدید قرار خواهد گرفت . از طرفی مبنای دیگر جعل حق انصراف مانند سایر خیارات جلوگیری از ضرر خریدار است . مصرف کننده در جریان انعقاد قرارداد از راه دور ممکن است کالای مورد نظر خود را دریافت ننماید، لذا قانون جهت رفع ضرر از وی خیار مورد بحث را جعل نموده است . احتمال ضرر برای تامین کننده در قرارداد الکترونیکی منتفی است لذا از این جهت است که این حق به خریدار اختصاص داده شده است^[۱۲۹] .
بند دوم: ماهیت حق انصراف
با توجه به جدید بودن حق انصراف در حقوق ایران، در خصوص ماهیت این حق نظر های متفاوتی وجود دارد . برخی آن را نوعی ابطال دانسته و از زمره خیارات بیرون دانسته اند، برخی دیگر آن را نوعی خیار شرط دانسته اند که احکام مشخصی دارد، و برخی نظر به خاص بودن این حق با ماهیت و احکام ویژه خود داده اند که در ذیل به بررسی هریک از نظریات می پردازیم .
نظریه اول: نظریه ماهیت مرکب حق انصراف
برخی از صاحب نظران حق انصراف را با حق فسخ دارای تفاوت های اساسی می دانند . اولین تفاوت این است که حق انصراف حقی مختص مصرف کننده در قراردادهای راه دور است و نمی توان معادلی برای آن در قانون مدنی یا فقه پیدا کرد . اصلی ترین این تفاوت ها اثر قهقرایی حق انصراف است . اصولا اثر فسخ از زمان وقوع آن اعمال می شود و عطف به ماسبق نمی شود . در حالی که آن گونه که لحن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی بیان گر آن است اثر انصراف از عقد از سوی خریدار موجب بی اثر شدن عقد از ابتدا می باشد، بنا بر این اثر اعمال حق انصراف همانند اثر بطلان است^[۱۳۰] . استدلال این اندیشمندان در قائل شدن اثر قهقرایی برای حق انصراف بند ج ماده ۳۸ است که بیان می دارد: « به محض استفاده مصرف کننده از حق انصراف، تأمین کننده مکلف است‌ بدون مطالبه هیچ‌گونه وجهی عین مبلغ دریافتی را در اسرع وقت به مصرف کننده مسترد ‌نماید. » و از این مقرره استفاده نموده اند که نظر قانون گذار بازگشت وضعیت طرفین به شرایط پیش از عقد است^[۱۳۱] .
تفاوت سوم خیار و حق انصراف در امکان اسقاط آن ها است، در حالی که به موجب ماده ۴۴۸ قانون مدنی خیارات قابل اسقاط هستند، به موجب ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی، حق انصراف، یک حکم آمره است که توافق بر خلاف آن نافذ و موثر نیست .
این اندیشمندان پس از احصای تفاوت های حق انصراف و خیار به شرح مذکور بیان داشته اند که حق انصراف در لزوم قراردادها تاثیری ندارد . بدین معنا که وجود حق انصراف برای مصرف کننده موجب آن نیست که عقد واقع شده تا زمان انقضای مهلت حق انصراف متزلزل باشد، بلکه از همان زمان وقوع لازم است .
در پایان این صاحب نظران ماهیت حق انصراف را مرکب دانسته اند و از این حیث که در اعتبار و لزوم قراردادها تاثیر ندارد، همانند خیار و از حیث قهقرایی بودن اثر آن دارای همان آثار بطلان دانسته اند^[۱۳۲] .
نظریه دوم: نظریه حق مصرف کننده در استرداد کالا
برخی از صاحب نظران حق مندرج در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را حق استرداد کالا توسط مصرف کننده دانسته اند و بیان داشته اند که چون در معاملات از راه دور ممکن است مصرف کننده نتوانسته باشد از کیفیت کالای خریداری شده آگاه شده باشد، قانون گذار به وی مهلت ۷ روزه ای را تعیین نموده است تا وی بتواند انصراف دهد و کالای خریداری شده را مسترد کند^[۱۳۳] .
نظریه سوم: خیار حق انصراف
برخی دیگر از حقوق دانان حق انصراف ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را نوعی خیار دانسته اند، با این تفاوت که این خیار احکام خاص خود را دارد و با سایر خیارات تفاوت های اساسی دارد، که از جمله این تفاوت ها امری بودن قواعد آن و غیر قابل اسقاط بودن آن است^[۱۳۴] . به نظر می رسد دلیل این نویسندگان در انتخاب این نظریه یکی این است که چون مصرف کننده می تواند عقد واقع شده را برهم زند آن را نوعی فسخ دانسته اند و چون احکام این فسخ با هیچ یک از خیارات سنتی فقهی و قانون مدنی تطبیق نمی نماید آن را نوعی خیار جدید با عنوان فوق دانسته اند .
نظریه چهارم: خیار شرط ویژه قراردادهای الکترونیکی
عده ای دیگر از اندیشمندان حق انصراف را نوعی خیار شرط دانسته اند . اینان نظر داده اند که غیر از احکام خاص حق انصراف که در قانون تجارت الکترونیکی به آن تصریح شده است ، سایر احکام خیار شرط بر این خیار نیز جاری است^[۱۳۵] . خیار شرط در ماده ۳۹۹ قانون مدنی آمده است و عبارت از این است که در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدتی معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص ثالث خیار فسخ باشد . این خیار ساخته تراضی طرفین است، اما حق انصراف وفق ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی امری است . از طرفی مدت خیار ماده ۳۷ حداقلی دارد که تراضی طرفین نمی تواند آن را تغییر دهد، همچنین حق انصراف بر خلاف خیار شرط قابل اسقاط نیست . از نظر این نظریه ماهیت حق انصراف و خیار شرط یکی است و تنها شکل حق انصراف است که متفاوت است و بنابراین قواعد خیار شرط در حق انصراف نیز جاری است .
نظریه پنجم: الزام تامین کننده به پیش بینی حق فسخ برای مصرف کننده
برخی دیگر حق انصراف را تنها الزام تامین کننده به درج این حق در معاملات الکترونیکی دانسته اند، اینان با استناد به متن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی اینگونه تحلیل نموده اند که این ماده با قید « … باید … داشته باشد …» تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده نهاده است، و اگر قانون گذار می خواست این حق را برای مصرف کننده مقرر کند می بایست از عبارت « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده، حد اقل هفت روز کاری، وقت برای انصراف دارد . » استفاده می نمود^[۱۳۶] . از لحاظ ماهوی این نظریه با نظریه چهارم یکی است، اما از لحاظ نظری صاحبان این نظر، برخلاف نظر چهارم که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را امری می دانند و شرط خلاف آن را باطل می دانند، این حد اقل را دارای ضمانت اجرای بطلان شرط خلاف نمی دانند . بلکه طرفین حتی اگر بر مهلتی کمتر نیز تراضی نمایند این مهلت برای حق انصراف در نظر گرفته می شود و تنها ضمانت اجرای آن اعمال مجازات ماده ۶۹ بر تامین کننده ای است که این حد اقل را رعایت نکرده است . بنا براین به نظر می رسد صاحبان این نظر نیز حق انصراف را نوعی خیار شرط ویژه می دانند .
تحلیل نظریه ها و نظریه منتخب
هر یک از نظریه های فوق دارای نقاط قوت و ضعف هستند . به عنوان مقدمه باید گفت با توجه به آن که قانون گذار حکم ماده ۳۷ را از قوانین نمونه استخراج نموده است و قوانین نمونه نیز مبتنی بر حقوق خارجی بوده که اغلب ( از جمله انگلیس و فرانسه ) اثر فسخ را قهقرایی می دانند، قوانین نمونه نیز طوری تنظیم شده اند که مبتنی بر این اثر قهقرایی است . اما در حقوق ایران فسخ اثر قهقرایی ندارد و اثر فسخ از زمان وقوع اعمال می شود . به نظر می رسد قانون گذار نیز در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی سعی در همگون کردن حکم این ماده در قوانین نمونه با اصول حقوقی ایران نموده است، اما در این کار چندان موفق عمل نکرده و موجب شده است آثاری از قوانین نمونه در متن آن باقی بماند که تصور اثر قهقرایی حق انصراف را ایجاد کند و از این جهت موجب اختلاف نظر در خصوص ماهیت این حق در حقوق ایران شده است .
در تحلیل نظریه های گفته شده نظریه ابطال یا فسخ با اثر قهقرایی با عبارت ماده ۳۷ تا حدودی مطابق است . در این ماده قید شده است « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده باید، حداقل هفت روز کاری وقت برای انصراف از قبول خود داشته باشد … » . استفاده از عبارت «انصراف از قبول » در قوانین ایران سابقه ندارد . برای بیان حق هر یک از طرفین در فسخ معامله در قانون مدنی و سایر قوانین معمولا از عبارات « خیار فسخ خواهد داشت » یا « حق فسخ معامله را دارد » و مشابه این عبارات استفاده شده است . ظاهر عبارت ماده ۳۷ این است که خریدار می تواند در مهلت مقرر از قبول خود انصراف دهد . انصراف از قبول بدین معنا است که خریدار قبول خود را پس می گیرد و این عبارت اینگونه القا می کند که عقد از ابتدا باطل می شود و حق انصراف موجب انحلال عقد از ابتدا می شود . اما مواد دیگر قانون تجارت الکترونیکی این نظر را تایید نمی کند و بلاشک حق انصراف را نوعی فسخ می داند . بند ج ماده ۳۴ در خصوص تکالیف تامین کننده به صراحت از واژه فسخ برای حق انصراف استفاده کرده است : « شرایط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد (۳۷) و (۳۸) این قانون. » . بنا براین قانون گذار این حق را نوعی از فسخ شمرده است بنا براین حق انصراف از جمله خیارات است .
از طرفی مقررات ویژه حق انصراف موجب نمی شود که ماهیت این حق تغییر یابد . غیر قابل اسقاط بودن این خیار و مدت حداقل هفت روزه آن تاثیری در ماهیت آن ندارد . لازم الاجرا بودن مقررات آن نیز تاثیری در ماهیت خیاری حق انصراف ندارد .
نظریه دوم نیز اصولا یک نظر محسوب نمی شود تا قابلیت تحلیل داشته باشد . این نظر تنها در مقام بررسی یک حق برای مصرف کننده بوده است و مصادیق آن را بیان داشته که حق انصراف از جمله آنان بوده است و نظر خاصی در خصوص ماهیت این حق نداده است .
نظریه سوم طرفداران بیشتری دارد و لیکن با توجه به متن ماده ۳۷ به نظر می رسد قانون گذار خیار جدیدی را وضع نکرده باشد . متن ماده ۳۷ را یک بار دیگر مرور می نماییم : « در هر معامله از راه دور مصرف کننده باید حداقل هفت روز کاری‚ وقت ‌برای انصراف (‌حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه و یا ارائه دلیل داشته باشد.‌ تنها هزینه تحمیلی بر مصرف‌کننده هزینه بازپس فرستادن کالا خواهد بود. » . همانطور که ملاحظه می شود این ماده از یک تکلیف صحبت می کند و آن این است که مصرف کننده باید این حق را داشته باشد . روشن است که اگر قانون گذار در مقام وضع یک خیار ویژه می بود باید از عبارت های مرسوم وضع خیار مانند « مصرف کننده حق فسخ معامله را دارد » یا « مصرف کننده خیار فسخ خواهد داشت » یا « مصرف کننده حق انصراف دارد » استفاده می نمود . بنا بر این روشن است که قانون گذار از یک « باید» برای تامین کننده صحبت می کند . ماده ۶۹ قانون تجارت الکترونیکی نیز موید این مطلب است زیرا اشعار می دارد : « تأمین کننده متخلف از مواد (۳۳)‚ (۳۴)‚ (۳۵)‚ (۳۶) و (۳۷) این قانون‌ به مجازات از ده میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۱۰) ریال تا پنجاه میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۵۰) ریال ‌محکوم خواهد شد. » . همانطور که ملاحظه می شود، قانون گذار در این ماده برای تامین کننده متخلف از تکلیف مقرر در ماده ۳۷ مجازات تعیین نموده است . بر این اساس به نظر می رسد قانون گذار حق انصراف را به تراضی طرفین واگذار کرده است و تنها محدودیت هایی را برای آن تعیین نموده است و شرط خلاف مفاد ماده ۳۷ را به موجب ماده ۴۶ بی اثر تلقی کرده و بر اساس ماده ۶۹ برای تامین کننده ای که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را رعایت نکند مجازات تعیین نموده است . بنا بر این باید نظری را پذیرفت که حق انصراف را نه یک خیار جدید، بلکه نوعی خیار با سابقه در حقوق ایران می داند که ناشی از تراضی طرفین است که به آن « خیار شرط » می گویند . بنا بر این از میان نظریات گفته شده نظریه چهارم و پنجم قابل قبول تر هستند .
به نظر نگارنده حق انصراف تنها نوعی خیار شرط است و لیکن احکام مشخصی دارد که مبنای آن رعایت از حقوق مصرف کننده است . این خیار حد اقل باید هفت روز باشد و اگر کمتر از آن شرط شود بی اثر است . اما سوال این است که اگر در قراردادی شرط حق انصراف نشود و یا کمتر از هفت روز قید شود آیا متن ماده ۳۷ به معنای این است که در این صورت مصرف کننده ظرف هفت روز حق انصراف دارد یا خیر؟ همانطور که قبلا تحلیل شد متن و لحن ماده طوری است که به نظر می رسد این ماده تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده گذاشته است که در ایجاب خود حد اقل هفت روز کاری را جهت حق انصراف تعیین نموده و فراگرد فسخ معامله را نیز طبق این ماده باید به مصرف کننده اطلاع دهد ( بند ج ماده ۳۴) وبه همین جهت است که در ماده ۳۸ ابتدای شروع مهلت هفت روزه در هر حال از هنگامی است که تامین کننده اطلاعات ماده ۳۳ و ۳۴ را به اطلاع مصرف کننده رسانده باشد . بنا براین اگر تامین کننده به تکلیف مقرر خود عمل نکند و مصرف کننده قبول خود را اعلام کند، معامله واقع می شود ولی تامین کننده به خاطر این تخلف مجازات خواهد شد . اما مصرف کننده با توجه به عدم شرط حق انصراف نمی تواند از این حق استفاده کند . بدیهی است اگر در اثر این تخلف تامین کننده، خسارتی به مصرف کننده وارد آمده باشد می تواند این خسارت را مطالبه کند .
مبحث سوم : آثار انحلال
بعد از انحلال قرارداد به دلیل قهری یا ارادی، وضعیت طرفین عقد به حالت پیش از قرارداد بر میگردد به نحوی که باید اینگونه انگاشت قراردادی بین طرفین منعقده نگردیده است. با این حال پذیرش برخی از آثار قرارداد پیشین غیر قابل اجتناب خواهد بود. بر همین مبنا در این مبحث سعی می گردد آثار انحلال قرارداد در بیع سنتی و هم چنین بیع الکترونیکی به صورت موجز و مختصر مورد بررسی قرارگیرد.
گفتار اول: آثار انحلال در بیع سنتی
بند اول: انحلال عقد
به محض اینکه قرارداد بیع یا هر قراردادی به دلیل قهری یا ارادی منحل گردید این امر به معنای پایان حیات حقوقی عقد مورد نظر می باشد. به این معنا که اگر قرارداد مورد نظر از ابتدا باعث انتقال مالکیت گشته یا حقی را به طرف قرارداد انتقال داده است این انحلال باعث می شود حق مورد نظر به دارنده اصلی اعاده گردد و اگر انتقال مالکیتی روی داده است این انتقال از زمان انحلال از بین برود. ذکر این نکته لازم می باشد که انحلال عقد باعث توقف آثار حیات عقد از لحظه انحلال می باشد نه فراتر از این زمان. بر همین مبنا در تمامی مواردی که عقد مورد نظر آثاری به همراه داشته باشد آثار فوق به جای خود باقی می ماند و فقط حیات عقد از زمان انحلال به پایان می رسد و آثار آن نیز از زمان انحلال به مالک بعد از انحلال منتقل می گردد. این اثر طبیعی انحلال می باشد که به حیات عقد از حال وقوع سبب انحلال اثر می گذارد و قانونگذار نیز نسبت به این موضوع توجه نشان داده و در مواد مختلفی از جمله ۴۵۴،۴۵۵ق.م. به آن اشاره نموده است. حال سوال اصلی که در این خصوص می توان به آن توجه داشت این است که آیا اثر فوق به عنوان قاعده آمره تلقی می گردد یا می توان بر خلاف آن توافق نمود؟ به بیان بهتر آیا می توان بیان داشت که اراده ای که در حال حاضر اقدام به منحل نمودن عقد ی نماید می تواند این توانایی را داشته باشد که عقد را از دو ماه پیش منحل نماید؟
در نگاه اول اینگونه به نظر می رسد که موجودات اعتباری نیز گرچه از نظر ماهیت با موجودات مادی و طبیعی تفاوت دارند با این حال به طور کلی نمی توان آنها را تافته جدا بافته از عالم مادی دانست چرا که در بسیاری از موارد متاثر از قواعد طبیعی می باشند و نمی توانند بر خلاف سیر امور طبیعی جریانی داشته باشند. بر همین مبنا وقتی در عالم طبیعی موجودی پا به عرصه هستی می گذارد آثار آن از زمان وجود یافتن محقق می گردد و هیچگاه آثار شیء حادث به گذشته تسری پیدا نمی نماید. چگونه می توان تولد فردی را که هم اکنون روی داده است به یک سال قبل تسری داد. بر همین مبنا گرچه عالم اعتبار به طور کامل از قواعد دنیای طبیعی تبعیت نمی نماید با این حال نمی توان بیان داشت که عالم اعتبار شیء حادث تابع قاعده و ضابطه نمی باشد و اراده حادث آن می تواند تمام آثار مورد نظر را بر ان بار نماید. پذیرش این امر چیزی جز به معنای نفی نظم و قاعده و پذیرش بی نظمی و در هم ریختگی نخواهد بود. چرا که اگر قرار باشد اراده خالق موجود اعتباری بتواند در تمام ارکان آن دخالت نموده و همانگونه آثاری را بر آن بار نماید که مورد خواست او می باشد در این حالت آثار کلیه موجودات اعتباری از جمله اعمال حقوقی تابع اراده های مختلف خواهد بود امری که یقینا منجر به بی نظمی و تشتت آراء خواهد شد. گاهی فردی آثار خاصی را مد نظر قرار خواهد داد و فرد دیگری بر خلاف نظر پیشین اقدام خواهد نمود و قانونگذار و سایر افراد اجتماع نیز در تطبیق قوانین و هم چنین هماهنگ نمودن خویش با این گونه آثار به تردید و سردرگمی خواهند رسید. بر همین اساس بدون شک باید از قواعد پذیرفته شده در عالم طبیعی پیروی نمود و نمی توان آثار شیء حادث را به گذشته تسری داد.
گرچه استدلال بیان شده در عقیده فوق متین و با وقار می باشد با این حال نتیجه گیری حاصل از آن را نمی توان بدون تاویل پذیرا شد. بدون شک قاعده مندی در جامعه نه تنها نظم را به همراه خواهد داشت بلکه منتج به عدالت و دادگستری خواهد شد. با این حال قواعد حاکم بر عالم اعتبار با قواعد حاکم بر عالم طبیعت متفاوت خواهد بود. تغییر حاکم بر امور طبیعی از این جهت صورت نمی پذیرد که غیر ممکن می باشد در غیر این صورت نیاز انسان به شرط عدم تقابل آن با امر مهم دیگری؛ توجیه بسیار مناسبی برای این دستکاری خواهد بود. بر همین مبنا در عالم اعتبار نیاز بشر به تسهیل امور و احترام به خواست و اعتماد به اراده افراد این اجازه را می دهد که اقدام آنها در تغییر شرایط حاکم بر امور اعتباری مورد احترام قرار گیرد. به بیان رساتر در امور اعتباری نیز احترام به قواعد خاص حاکم بر این امور به عنوان قاعده اصلی و بنیادی تلقی می گردد و در برخی موارد نیز تبعیت از قواعد عالم طبیعی به عنوان مبنای حرکت اراده در این عالم مد نظر قرار می گیرد. با این حال در مواردی که تغییر آثار مقوله حادث در عالم اعتبار اگر با قاعده مهم و اهمی در تعارض نباشد نمی توان مانع آن گردید. استناد به تشتت آراء و عدم قابلیت پیش بینی اعمال حقوقی توسط سایر افراد نیز در وهله اول مفید به نظر می رسد اما با این حال باید توجه داشت که جولان اراده خالق بی قید و بند نیز نخواهد بود و دامنه جولان اراده خالق وقتی با حقوق سایر افراد در تعارض باشد یا با آنها برخورد نماید محدود خواهد شد. به بیان رساتر دامنه اختیار اراده خالق محدود به حقوق سایر افراد و قواعد آمره خواهد بود و در صورت تعارض با این گزاره ها بی شک محدود خواهد شد.
بند دوم: بازگشت آثار پیشین
انحلال عقد صرفا به معنای پایان حیات عقد و توقف تولید آثار آن نمی باشد بلکه به معنای اعاده آثار پیشین به طرفین قبل از عقد نیز است. این امر به این معناست که هر یک از طرفین هر آنچه را که بواسطه عقد مالک یا در اختیار گرفته اند به واسطه انحلال باید آنرا اعاده نمایند. اعاده به وضع پیشین گاهی با استرداد عین مبیع و ثمن روی می دهد و گاهی نیز با استرداد مثل یا قیمت این اثمان.^[۱۳۷]
با توجه به اینکه با وقوع بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود وجود خیار مانع از این انتقال نمی گردد بلاشک منافع حاصل بین زمان عقد تا زمان اعمال خیار در ملک خریدار خواهد بر همین مبنا امکان استرداد آنها به بایع وجود نخواهد داشت(ماده۲۸۷ق.م.).
گفتار دوم: آثار انحلال در بیع الکترونیکی
در قراردادهای الکترونیکی با توجه به شرایط خاص این گونه قراردادها و انعقاد قرارداد عموما از راه دور، در صورت تحقق انحلال قرارداد به دلیل اعمال حق انصراف یا هر دلیل دیگری به مثابه عقود سنتی وضعیت طرفین به حالت پیش از عقد اعاده می گردد. بر همین مبنا باید به این نکته توجه نمود که انحلال قرارداد بر مبنای حق انصراف یا بر مبنای سایر قواعد حقوقی دارای آثار متفاوتی خواهد بود. چرا که در تحقق انحلال به واسطه قواعد عام حقوقی رعایت آثار همان قواعد الزامی است در حالی که انحلال قرارداد به واسطه اعمال حق انصراف آثار ویژه خود را خواهد داشت.
بدون شک اعمال خیار حق انصراف منتج به آثار خاصی می گردد که نمی توان این آثار را در خصوص سایر عناصر انحلال یافت. بر همین اساس در خیار حق انصراف در واقع خیار به معنای واقعی محقق نیست بلکه قبل از انعقاد قرارداد خریدار نسبت به قبول مورد معامله اعلام انصراف می نماید. حال باید توجه داشت که خیار انصراف نسبت به مورد معامله نظر دارد نه نسبت به عقد از سوی دیگر هر مورد معامله شامل این قاعده نمی گردد بلکه فقط برخی از اقلام مشمول این حق می شوند(ماده۴۲ق.ت.الکترونیکی). با این حال باید توجه داشت که مسولیت گیرنده کالا قبل از ارسال آن به فرستنده تابع قواعد عام خواهد و به استناد حقوق خاصه ای که قانون مذکوردر این باب ارائه نموده است نمی توان مسبب زیان دیگری شد. پس باید اعلام نمود که در صورت تلف کالا یا تحقق عیب در آن گیرنده کالا مسول خواهد بود مگر اینکه اثبات نماید عامل قاهره منجر به این زیان گردیده است.
اعمال قواعد عام در قرارداد الکترونیکی به عنوان اصل پذیرفته شده است با این شرط که با حقوق خاصه مصرف کننده که بر اساس قانون تجارت الکترونیکی مقرر گردیده در تعارض نباشد.
گفتار سوم: حقوق تطبیقی
در حقوق کشورهای اروپایی نیز نسبت به تاثیر انحلال عقد مقررات و نظرات مختلفی وجود دارد. در حقوق کشورهای رومی ژرمنی بالاخص فرانسه فسخ باعث انحلال عقد از هنگام وقوع عقد می گردد. امری که بیشتر شبیه به بطلان می باشد تا فسخ^[۱۳۸].این امر به این معناست که تصمیمات و اقدامات طرفین عقد نسبت به عوضین معامله فاقد اعتبار بوده و هر آنچه که در این خصوص به دست آمده متعلق به مالک بعد از انحلال می باشد. پس در موردی که مالی افزایش قیمت پیدا نماید اعم از اینکه این افزایش ناشی از روند بازار تجارت باشد یا ناشی از اقدامات و اعمال خریدار به نحو افزودن عین یا غیر آن باشد متعلق به مالک قبل از عقد می باشد و به خریدار چیزی تعلق نخواهد گرفت.
تعلق کلیه آثار عقد به مالک پیش از عقد به معنای نفی تاثیر عقد واقع شده در حق متعاملین می باشد چرا که با انحلال ثانویه عقد آثار پیشین از بین رفته و عقد به مثابه موجود میان تهی تلقی می گردد چرا که با تحقق انحلال هیچ اثری را برای عقد پیشین نمی توان قائل شد. با این حال برخی از احکام موجود در خصوص عقود مستمر و در مواردی که حق ثالث با حسن نیت در این خصوص ورود پیدا می نماید قاعده فوق تعدیل گردیده و فسخ حاضر به آثار پیشین تسری پیدا نمی نماید.
در حقوق انگلستان نیز رویه فوق مد نظر قرار گرفته و انحلال قرارداد باعث اعاده وضع طرفین به حالت پیشین می گردد و این اعاده به نحوی انجام میگیرد که وجود عقد پیشین نادیده انگاشته می گردد. با این حال مقررات مربوط به جبران خسارت ناشی از نقض اساسی قرارداد به نحوی تدوین گردیده است که تاثیر عقد بر حقوق طرفین قرارداد مشهود می باشد. به بیان رساتر در براورد هزینه ها و خسارات وارده به طرفین عقد واقع شده ملاک عمل طرفین قرار می گیرد اما آثار عقد به طور کامل بین طرفین اجرا نمی گردد و وضعیت حقوقی طرفین به حالت پیش از عقد بر میگردد.

بند اول : ضمانت از دین تاجر و مسؤلیت تضامنی ضامنین ۵۳
بند دوم : ضمانت از اجرای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۵۴
گفتار سوم : قائم مقام طرفین قرارداد ۵۵
بند اول : وراث ۵۵
بند دوم : طلبکاران طرفین قرارداد ۵۶
فصل سوم : انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و آثار آن
مبحث اول : موارد انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۵۸
گفتار اول : ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۵۹
بند اول : مفهوم قابلیت ابطال ۵۹
بند دوم : اصل محدودیت موارد ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۶۰
بند سوم : موارد ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۶۱
گفتار دوم : فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۶۴
بند اول : مبنای حق فسخ ۶۵
بند دوم : طبیعت فسخ ۶۶
بند سوم : شرایط ایجاد حق فسخ ۶۷
بند چهارم : اجراء حق فسخ ۶۸
گفتار سوم : انفساخ و اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۶۹
بند اول : توقف مجدد تاجر از پرداخت ۶۹
بند دوم : فوت تاجر ۷۰
بند سوم : اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۷۱
گفتار اول : ضمانت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ۷۲
گفتار دوم : ممنوعیت تاجر از مداخله در اموال ۷۳
بند اول : ماهیت حقوقی و قلمرو ممنوعیت تاجر : ۷۴
بند دوم : مدت زمان منع مداخله و آثار منع مداخله : ۷۴
گفتار سوم : آغاز اقدامات تأمینی و اولیه اداره تصفیه ۷۵
گفتار چهارم : وضع معاملات تاجر ۷۸
بند اول : اصل کلی ۷۸
بند دوم : مقدم بودن مطالبات بر قرارداد ۷۸
بند سوم : ضرری بودن معامله ۷۹
بند چهارم : معاملات مسبوق به تبانی ۷۹
گفتار چهارم : تقسیم اموال تاجر میان طلبکاران ۸۰
بند اول : روند تقسیم ۸۰
بند دوم : طبقات بستانکاران ۸۱
فصل چهارم : خلاصه، نتایج، پیشنهادات
مبحث اول : خلاصه مطالب ۸۵
گفتار اول : خلاصه فصل اول ۸۵
گفتار دوم : خلاصه فصل دوم ۸۹
گفتار سوم : خلاصه فصل سوم ۹۴
مبحث دوم : نتایج ۱۰۰
مبحث سوم : پیشنهادات ۱۰۳
فهرست منابع ۱۰۵
چکیده
قانون تجارت ایران اقتباسی از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه است. علیرغم ملغی شدن این قانون در فرانسه نیاز به تغییراتی در باب ورشکستگی در حقوق تجارت ایران احساس می شود. از طرفی به لحاظ پیشرفت روزافزون فعالیتهای تجاری، تأسیسات حقوقی جدیدی مورد نیاز است که از آن جمله می توان نهاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در لایحه جدید را نام برد. ایجاد نهاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه احتیاج به قبول اکثریت طلبکاران و تصدیق دادگاه داشته، با تصدیق آن توسط دادگاه، تاجر به عنوان بدهکار متصرف به فعالیت و کنترل بر اموال و دارایی های خود ادامه می دهد و با طلبکارانش توافق می کند که در مواعد و مهلت های تعیین شده، مطالبات آنان را پرداخت کند. قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به تاجر و طلبکاران دارای آثاری است. در این پایان نامه سعی شده است ماهیت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ( اعم از شرایط شکلی و ماهوی )، اوصاف این قرارداد و آثارش و همچنین روش های انحلال آن و صلاحیت دادگاه در آن مورد بررسی قرار گیرد. از طرفی، مقررات قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در لایحه جدید با قانون تجارت در باب قرارداد ارفاقی مورد مقایسه قرار گرفته تا نقاط اشتراک و تفاوت آن دو تبیین شود. این اشتراکات را می توان در شرایط ماهوی و شکلی مؤثر در انعقاد، در دخالت دادگاه در اوصاف عقدی و آثار هر دو ملاحظه نمود. در خصوص نقاط ضعف نیز می توان به اختیارات بی حد و حصر طلبکاران و عدم نظارت مرجع قانونی بر اقدام تاجر در زمان اجرای قرارداد و در خصوص نقاط قوت نیز می توان به احیای تاجر پیش از ورشکستگی و منع تعقیب دعاوی طلبکاران در نهاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه اشاره کرد‌.
کلید واژه ها: ورشکستگی، قرارداد ارفاقی پیشگیرانه،آثار قرارداد، انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
۱) بیان مسأله اساسی تحقیق
قانون تجارت ایران (‌مصوب ۱۳۱۱‌) که عمدتا از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه اقتباس شده است، علیرغم گذشت زمان طولانی و دگرگونی در اوضاع و احوال اجتماعی، با این تحولات و نیز تغییر روابط اقتصادی و تجاری هماهنگی ندارد که این اتفاقات همگی منجر به تدوین لایحه جدید قانون تجارت شده است که در مقایسه با قانون تجارت و بالاخص در باب ورشکستگی دارای نقاط قوتی از قبیل : سازگاری با کنوانسیونهای بین المللی، ابهام زدایی، شفاف سازی فضای تجارتی، تحول در مقررات جزائی، برطرف کردن خلاء های قانونی، تقویت ضمانت اجراها، پیش بینی نهادهای لازم، امکان به روز نمودن ارقام ریالی در قانون، سالم سازی فضای تجارتی و از همه برجسته تر تغیر ساختار ورشکستگی و ایجاد نهاد ( قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ) و دادن فرصت به تاجر برای جبران دیون خویش و عدم ورشکستگی است که در راستای هدف قانونگذار بر دادن حیات دوباره به تاجر می باشد. به دیگر سخن در قانون تجارت سابق قرارداد ارفاقی به صورت پیشگیرانه نبود و بلافاصله پس از احراز توقف ورشکستگی تاجر اعلام میگردید و از آن پس در صورت موافقت بستانکاران قرارداد ارفاقی منعقد می شد که عملاّ فایده ای به حال تاجر نداشت چراکه در ورشکستگی او تغییری ایجاد نمیشد. اما در لایحه جدید با وجود توقف تاجر هنوز هم امیدی به جبران دیون و ورشکسته نشدن هست که همان قرارداد ارفاقی پیشگیرانه است و در صورت عدم انعقاد قرارداد ورشکسته اعلام می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در قانون تجارت قرارداد ارفاقی ممکن است متعاقب صدور حکم ورشکستگی و در حین عملیات تصفیه ( قبل از فروش و تقسیم اموال بین غرما ) منعقد شود اما در لایحه جدید، قرارداد ارفاقی بعد از صدور رأی توقف و قبل از صدور حکم ورشکستگی منعقد شده و به تعبیر طراحان لایحه، انعقاد و تصدیق آن از صدور حکم ورشکستگی پیش گیری می کند. اما به هرحال، اثر اصلی قرارداد ارفاقی، هم در قانون تجارت و در لایحه جدید امکان برگشت تاجر به تجارت و رفع حجر از اوست.
۲) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نه تنها در جهت حمایت از اقتصاد ملی و تقویت اعتبارات عمومی و جلوگیری از بیکاری و پشتیبانی از بستانکارن در وصول طلب خویش از اهمیت خاصی برخوردار است بلکه راهکار قانونی مناسبی در حمایت از تاجر به شمار می آید چراکه به او امکان ادامه حیات تجاری می دهد. درواقع ورشکستگی مساوی است با مرگ تاجر و انعقاد این قرارداد برابر است با دمیدن روح در کالبدی بی جان.
۳) مرور ادبیات و سوابق مربوطه
با توجه به اینکه لایحه جدید تجارت هنوز از فیلتر مجلس شورای اسلامی بیرون نیامده و کاملاً مورد تأیید شورای نگهبان قرار نگرفته و موضوع کاملاً جدید می باشد بالتبع کار پژوهشی چندانی در این حوزه انجام نگرفته است و اندک تحقیقاتی که در این زمینه صورت گرفته اند در مقام بیان کلیات و نوآوریهای لایحه جدید بوده و به صورت تخصصی و همه جانبه به مبحث قرارداد ارفاقی پیشگیرانه که در لایحه جدید با ابتکارات بسیار از جانب قانونگذار نسبت به قانون سابق مواجه گردیده، صورت نگرفته است و می توان گفت حق مطلب به درستی اداء نگردیده است.با این وصف به نظر می رسد در این زمینه لایحه جدید نظری هم به مقررات بعضی کشورها از جمله آمریکا ، هلند ، انگلیس ، آلمان و به ویژه فرانسه در تأسیس حقوقی بازسازی که در مقررات این کشورها هم یک نهاد تازه تأسیس می باشد داشته و از آن بهره گرفته است .
۴) جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق
مقررات لایحه جدید در باب ورشکستگی و تصفیه امور ورشکستگان در مقایسه با قانون تجارت حاوی ابداعات و نوآوریهایی هم از لحاظ شرایط تحقق ورشکستگی و مراحل قانونی رسیدگی به وضعیت تاجر یا شرکت تجاری متوقف و هم از لحاظ بازسازی بنگاههای تجاری دارای وضعیت مالی نامساعد با ساز و کار ارفاقی است و به نظر میرسد یکی از دغدغه های مهم تدوین کنندگان این لایحه، هماهنگی و همسویی مقررات تجاری با موازین فقهی در حد امکان بوده است ؛ از اینرو این تحقیق نیز به بررسی شرایط و مفاد و آثار و…. قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در لایحه جدید با قانون تجارت جنبه نوآوری پژوهش را نشان میدهد.
۵) اهداف مشخص تحقیق
تعیین جنبه های مختلف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در لایحه جدید تجارت و مقایسه میان لایحه جدید و قانون تجارت در مبحث قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و اینکه آیا قرارداد ارفاقی پیشگیرانه راهکار نجات بنگاههای اقتصادی هست یا اینکه باید باید اصلاحاتی صورت گیرد یا راهکارهای دیگری اندیشیده شود ؟
۶) سؤالات تحقیق
۱ – قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از چه اوصاف و ماهیتی برخوردار است ؟
۲ – آیا اصل نسبی بودن قراردادها بر قرارداد ارفاقی پیشگیرانه حاکم می باشد یا نه ؟

از نظر روح قانون و مراد مقنن، در تنظیم قراردادها باید شرایط شکلی قرارداد رعایت گردد. اگر شرایط شکلی قراردادی رعایت شده باشد مدعی می تواند حق قانونی خویش را ادعا نماید و اگر شرایط شکلی لازم رعایت نگردد به استناد مقررات مخصوص هر قراردادی صحیح نیست که به ادعا رسیدگی شود.
علی الاصول، اثبات وجود هر قراردادی با هر دلیلی ممکن است. ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی قبل از حذف ادعای اشخاص را، در صورتی که ارزش قرارداد بیش از پنجاه تومان بود، فقط به شهادت شهود قبول نداشت وبه دیگر سخن دلیل کتبی را نیز برای اثبات ادعا ضروری می دانست.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

معامله کننده با ادای جمله فروختم یا امضای سند فروش، باید قصد ایجاد عقد را نیز داشته باشد. ولی باید دانست که این ایجاد باید همواره به وسیله ای مانند لفظ یا نوشته یا اشاره به عمل آید.^[۳۲] که روش اعلام اراده ( کتبی بودن، شفاهی بودن و… ) از شرایط شکلی قراردادها است.
گاهی قبل از قرارداد پیش قرارداد منعقد می شود. پیش قرارداد به دو نوع تقسیم می شود. بسیار اتفاق می افتد که طرفین آمادگی تنظیم قرارداد اصلی را ندارند. نوع دوم پیش قرارداد در واقع وعده قرارداد است در واقع همان ایجاب است که با تعهد به نگاهداری همراه است.^[۳۳]
برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه شرایط شکلی وجود دارد که مهمترین آنها عبارتند از:
۱ ) تقاضا برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
۲ ) فقدان منع قانونی
۳ ) تشکیل جلسه رأی گیری
۴ ) قبول اکثریت طلبکاران
۵ ) تصدیق دادگاه
در ادامه در چند بند شرایط شکلی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را توضیح می دهیم :
بند اول : تقاضا برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
در قرارداد ارفاقی اگرچه عملاً خود تاجر است که انعقاد قرارداد را تقاضا می نماید (ماده ۱۰۳۱ لایحه جدید )، اما هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران نیز مطرح گردد قابل قبول است. به همین دلیل قانونگذار در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه تأکید کرده است که « اگر درخواست قرارداد ارفاقی هم شده باشد » اداره تصفیه باید طلبکاران را مطلع نماید. از این ماده میتوان نتیجه گرفت درخواست هم میتواند از طرف تاجر باشد هم از طرف طلبکاران ( ماده ۱۰۴۰ لایحه جدید ) البته منظور طلبکارانی است که طلبشان حال بوده یا موعد طلب انها فرارسیده است (ماده ۱۰۰۷ و ۱۰۱۳ لایحه جدید ). در قانون تجارت برای مدیر تصفیه وظیفه یا اختیاراتی برای تقاضای قرارداد ارفاقی پیش بینی نشده است اما در ماده ۴۷۶ قانون تجارت عضو ناظر عهده دار دعوت از طلبکارانی است که طلب آنها تشخیص و یا موقتاً قبول شده است.
در لایحه جدید اشخاصی که می توانند تقاضای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نمایند عبارتند از : قاضی ناظر (ماده ۱۰۰۷ لایحه جدید )، هیأت طلبکاران و شخص ناظراستخدام شده (ماده ۱۰۳۶ لایحه جدید ).
باتوجه به اینکه در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، هدف این است که اجرا توسط تاجر صورت بگیرد و در واقع با انعقاد قرارداد قرار است ادامه فعالیت شغلی توسط خود تاجر صورت گیرد این پرسش مطرح می شود که نقش مدیر تصفیه چیست ؟ به نظر میرسد دو علت برای انتخاب مدیر تصفیه وجود دارد ، علت اول مربوط به مواردی همچون تقلب، خیانت درامانت، عدم صلاحیت و سوء مدیریت شدید بدهکار متصرف است. علت دوم انتخاب مدیر تصفیه در فرضی است که نفع بیشتر طلبکاران این انتخاب را ایجاب کند.
اگر برای دادگاه احراز شود که طلبکاران اعتمادشان را نسبت به عملکرد بدهکار از دست داده اند، دادگاه از طریق انتخاب مدیر تصفیه یا شخص ثالث (امین ) می تواند به بازگشت اعتماد کمک کند.
در این جا لازم است دادگاه صالح جهت تقدیم تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی مشخص شود بر طبق ماده ۴۱۳ قانون تجارت : « تاجر باید ظرف ۳ روز از تاریخ وقفه ای که در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خود را به دفتر محکمه بدایت محل اقامت خود اظهار نموده صورتحساب دارایی و کلیه دفاتر تجاری خود را به دفتر محکمه مزبور تسلیم نماید. » همچنین در ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی این گونه بیان شده : « دعوای راجع به توقف یا ورشکستگی باید در دادگاهی اقامه شود که شخص متوقف یا ورشکسته در حوزه آن اقامت داشته است و….» با دقت در این مواد می توان استنباط نمود که تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز باید در دادگاه محل اقامت تاجر تقدیم شود.
در این جا بیان این نکته خالی از فایده نیست که بر اساس بند ج ماده ۱۰ قانون شوراهای حل اختلاف دعاوی راجعه به حجر و ورشکستگی قابلیت طرح در شورا حتی با توافق طرفین را ندارد.
بند دوم : فقدان منع قانونی
برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید تمام شرایط قانونی وجود داشته باشد ( ماده ۱۰۴۳ لایحه جدید‌) از جمله موانع قانونی انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقلب است : ماده ۴۸۳ قانون تجارت : « اگر تاجر ورشکسته به تقلب محکوم شده باشد قرارداد ارفاقی منعقد نمی شود…. و بند ۲ ماده ۱۰۳۵ لایحه جدید.
سؤال : در صورتی که تاجر ورشکسته عادی است ولی علیه او طرح دعوای ورشکستگی به تقلب می شود و هنوز نتیجه شکایت مشخص نیست انعقاد قرارداد ارفاقی چگونه است ؟ در ادامه ماده ۴۸۳ بیان شده : « در موقعی که تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب تعقیب می شود لازم است طلبکارها دعوت شوند و معلوم کنند که آیا با احتمال حصول برائت تاجر و انعقاد قرارداد ارفاقی تصمیم خود را در امر مشارالیه به زمان حصول نتیجه رسیدگی به تقلب موکول خواهند کرد یا تصمیم فوری خواهند گرفت. اگر بخواهند تصمیم را موکول به زمان بعد نمایند باید طلبکارهای حاضر از حیث عده و مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ را حائز باشند چنانچه در انقضای مدت و حصول نتیجه رسیدگی به تقلب بنای انعقاد قرارداد ارفاقی شود قواعدی که به موجب مواد قبل مقرر است در این موقع نیز باید معمول گردد.»
براساس ماده ۱۰۳۱ لایحه جدید اگر تاجری در دو سال منتهی به صدور رأی اعلام توقف به تجارت اشتغال نداشته و به تکالیف قانونی در مورد نگهداری دفاتر تجارتی و ثبت نام تجارتی عمل ننموده باشد قانوناً نمی تواند تقاضای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نماید.
ماده ۱۰۳۵ لایحه جدید نیز ۴ مورد از موانع قانونی را بیان نموده است :
۱-عدم تقدیم ضمائم موضوع ماده ۱۰۳۲
۲-محکومیت قطعی تاجر به تقلب
۳-محکومیت قطعی تاجر به جعل، خیانت در امانت و صدور چک پرداخت نشدنی در دو سال آخر منتهی به تقدیم دادخواست یا درخواست
۴-گذشت بیش از یک سال از کناره گیری تاجر از تجارت تا روز تشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران
بند سوم : تشکیل جلسه و رأی گیری
از جمله شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی شرکت طلبکاران در رأی گیری است. برای اخذ رأی از طلبکاران تشریفاتی لازم است. از جمله اعلام کتبی وضع مالی که همزمان با تقدیم پیش نویس قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید ضمیمه آن شود و تا زمانی که مندرجات این اعلامیه مورد تأیید دادگاه قرار نگیرد امکان اخذ رأی از طلبکاران وجود ندارد. تاجر لازم است به طور کتبی وضع مالی خود را اعلام نماید. اعلام کتبی وضع مالی، باید شامل سابقه مختصری از فعالیتهای شغلی بدهکار، توصیف ساختار سرمایه او، اطلاعات مربوط به قراردادهای جاری و به طور کلی اقناع کننده طلبکاران به سمتی است که آنها را تشویق نماید که انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه شرایط بهتری برای آنها ایجاد می نماید.
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد نمی شود مگر پس ازتشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران و اتخاذ تصمیم مطابق مواد ۱۰۲۹ و ۱۰۳۰. (ماده ۱۰۳۶ لایحه جدید )
با توجه به ماده ۴۱۴ قانون تجارت محتوای اعلام کتبی وضع مالی تاجر به این شرح می باشد :
۱ ) تعداد و تقویم کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر متوقف به طور مشروح.
۲ ) صورت کلیه قروض و مطالبات.
۳ ) صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصی.
ماده ۸۹۱ لایحه جدید در مورد مندرجات اعلام وضع مالی تاجر به این شرح است :
۱ ) تعداد یا مقدار و قیمت کلیه اموال منقول و غیر منقول، به طور مشروح، مشتمل بر میزان وجوه نقدی که تاجر به هر عنوان نزد بانکها و یا مؤسسات مالی و اعتباری ایرانی و خارجی دارد، به همراه مشخصات دقیق حسابهای مذکور
۲ ) کلیه مطالبات، دیون و تضمینات آنها به همراه اسامی و اقامتگاه اشخاص مذکور
۳ ) کلیه دیون اشخاص ثالث که تاجر آنها را ضمانت یا تضمین کرده و میزان آنها، به همراه اسامی و اقامتگاه اشخاص مذکور
۴ ) کلیه اموال شخص ثالث که تاجر به هر عنوان در تصرف خود دارد و نیز کلیه اموالی که تاجر به هر عنوان نزد اشخاص ثالث دارد
۵ ) کلیه دعاوی له و علیه تاجر که در جریان رسیدگی است یا حکم صادر شده در مورد آن نهایی و اجراء نشده
۶ ) صورت اجمالی نفع و ضرر و مخارج شخصی در دوسال آخر منتهی به تقدیم دادخواست به اختصار و در صورتی که مدت اشتغال به تجارت کمتر از دو سال باشد، در طول مدت مذکور.
ملاحظه می کنیم که در لایحه جدید مندرجات اعلام وضع کتبی تاجر گسترده تر از قانون تجارت می باشد.
قسمت آخر ماده ۴۷۶ قانون تجارت تکلیف نموده موضوع دعوت مجمع عمومی طلبکارها در رقعه های دعوت واعلانات مندرجه در جراید باید تصریح شود ( همچنین ماده ۱۰۰۷ لایحه جدید ). همچنین وظیفه دعوت طلبکاران بر عهده عضو ناظر که در لایحه قاضی ناظر نامیده شده می باشد.
از شرایط تشکیل جلسه این است که اگر نسبت به تشخیص طلب اختلافی پیش آمده و به دادگاه مراجعه شده باشد و قضیه به گونه ای باشد که دادگاه نتواند ظرف پانزده روز حکم صادر کند باید امر به تأخیرتشکیل جلسه هیأت طلبکاران دهد ؛ مگر اینکه طلبکاران بدون اینکه منتظر نتیجه رسیدگی شوند مجلس را تشکیل دهند . (مستنبط از ماده ۴۶۹ قانون تجارت ).
مجمع طلبکارها به ریاست نماینده اداره تصفیه یا به ریاست عضو ناظر تشکیل شده و تاجر باید شخصا حاضر شود و در صورتی می تواند وکیل اعزام نماید که عذر موجهی داشته باشد و عذر او به تصدیق اداره تصفیه یا عضو ناظر طبق قانون تجارت رسیده باشد. در مجمع طلبکارها صورتی از دارایی و بدهی های تاجر قرائت می شود.^[۳۴] پس از اینکه سند اعلام کتبی وضعیت مالی تاجر به تأیید دادگاه رسید تشریفات دیگری برای اخذ رأی از طلبکاران لازم است که در بند چهارم به آن می پردازیم.
بند چهارم : قبول اکثریت طلبکاران
قرارداد ارفاقی وقتی منعقد می شود که لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه چهارم از کلیه مطالباتی که تشخیص و تصدیق شده است یا موقتاً مورد قبول قرار گرفته اند در آن شرکت نموده باشند (ماده ۴۸۰ قانون تجارت ) در ماده ۱۰۲۹ لایحه جدید نسبت مطالبات به دوسوم تبدیل شده که این نشان دهنده دیدگاه مساعد به حال تاجر بدهکار است چراکه تعداد کسانی که باید موافقت خود را اعلام نمایند کمتر شده است.
اگر در جلسه ای که برای انعقاد قرارداد ارفاقی تشکیل گردیده، اکثریت عددی ( نصف بعلاوه یک ) حاصل گردیده ولی اکثریت سرمایه ای ( سه چهارم سرمایه ) بوجود نیامده باشد یا بالعکس، مذاکرات لازم انجام می شود و جلسه برای یک هفته بعد تشکیل خواهد شد ( ماده ۴۸۱ قانون تجارت ). طلبکارهایی که در جلسه اول حضور پیدا کرده و صورت جلسه را امضاء کرده اند مجبور به حضور در جلسه دوم نخواهند بود مگر اینکه بخواهند در تصمیم قبلی خود تغییری بدهند. اگر در جلسه ثانی، اکثریت در عدد و مبلغ مطابق ماده ۴۸۰ قانون تجارت حاصل گردید، قرارداد ارفاقی قطعی خواهد بود و الا موضوع قرارداد ارفاقی منتفی اعلام خواهد شد ( ماده ۴۸۲ قانون تجارت ).^[۳۵]
مستنبط از مواد قانون تجارت ویژگی های طلب های موضوع قرارداد ارفاقی به این شرح است :
۱) اسناد طلب به همراه فهرست تعیین کننده آن در مدت اعلام شده به وسیله مدیر تصفیه به دفتر دادگاه تحویل داده شده باشد. سؤالی که به ذهن میرسد اینکه اگر طلبکار در موعد معین به مدیر تصفیه مراجعه نکند چه وضعیتی به وجود می آید ؟ مطابق نظریه قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران که در مورخه ۰۷/۰۳/۱۳۶۶ به اتفاق آراء ابراز شده است : « عدم مراجعه طلبکار به مدیر تصفیه در موعد معینه موجب انتفای حق و طلب دائن چه در مدت ورشکستگی و چه پس از اعاده اعتبار نخواهد بود و ضمانت اجرای عدم رجوع به مدیر تصفیه تنها سلب حق اعتراض به نحوه تصفیه و تقسیم است… در طول مدت ورشکستگی و نیز مادام که حکم به اعاده اعتبار ورشکسته از محکمه صادر نشده باشد دعوی می بایست به طرفیت مدیر تصفیه که قائم مقام بدهکار است اقامه شود.^[۳۶]
۲ ) مطالبات باید ظرف سه روز از تاریخ مهلتی که مدیر تصفیه اعلام نموده تشخیص شود.
۳ ) طلب ها نباید مورد اعتراض قرار گرفته باشد و باید مسلم شده و توسط مدیر تصفیه رسیدی مبنی بر این موضوع به طلبکار داده شده و عضو ناظرآن را تصدیق نموده باشد.
۴ ) برای طلب های تصدیق شده باید التزامی از سوی طلبکار داده شود مبنی بر مشروع و حقیقی بودن طلب.
منظور از طلبکاران در ماده ۴۸۰ قانون تجارت چیست ؟ آیا طلبکاران داری وثیقه نیز در احتساب اکثریت عددی و مطالباتی منظور می گردند ؟ در این خصوص دو نظر ابراز شده است :
۱ ) طلبکاران دارای وثیقه را تنها در صورتی می توان در احتساب اکثریت مذکور در ماده ۴۸۰ قانون تجارت منظور کرد که یا ارفاقات قرارداد را قبول نمایند یا اینکه مال مورد وثیقه برای وصول طلب آنها کفایت نکند و جزء غرمای عادی قرار بگیرد. زیرا درست است طبق مواد ۵۱۴ قانون تجارت و ۳۲ قانون تصفیه امور ورشکستگی نام بستانکار دارای وثیقه فقط در صورت دیّان ثبت می شود، لکن صورت مزبور هنوز قطعی نیست چون آنها طلب خود را با تعقیب شخصی از محل وثیقه وصول می کنند و در مجمع غرمایی شرکت نمی کنند. به علاوه با منظور نمودن مطالبات این اشخاص امکان حاصل شدن اکثریت برای انعقاد قرارداد ارفاقی بسیار کمتر می شود. چون اصولاً دارندگان وثیقه حاضر به قبول ارفاق نسبت به ورشکسته نمی شوند و بیشتر مایل به وصول طلب خود از محل وثیقه هستند.^[۳۷]
۲ ) به نظر برخی از صاحبنظران طلبکارهای دارای وثیقه نیز باید در احتساب اکثریت لحاظ شوند. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۳۵۱۱/۷-۰۵/۰۷/۱۳۶۶به شرح ذیل اظهار نظر کرده است : « چون بر طبق مواد ۴۸۹ و ۴۹۱ قانون تجارت مدیر تصفیه مکلف است که پس از قطعی شدن تصدیق قرارداد ارفاقی سهم طلبکارهایی را که جزء اکثریت نبوده اند و قرارداد ارفاقی را امضاء نکرده اند به آنها بدهد و در مورد ورشکستگی آقای…به حکایت نامه اداره کل تصفیه شخص دارنده وثیقه قرارداد را امضاء نموده و بالنتیجه جزء اقلیت محسوب می شود، بنابراین ؛ اولاً : چون بر طبق ماده ۳۲ ق.ت.ا.و نام صاحب وثیقه در صورت بستانکاران در صورت ورشکسته نوشته می شود و بر طبق ماده ۳۰ قانون مزبور این طلب یا تصدیق یا رد می شود مطابق ماده ۳۶ قانون مزبور با توجه با ماده ۳۵ همین قانون صورت بستانکاران حاوی نام و مقدار طلب صورت بستانکاران که حاوی نام و مقدار طلب صاحب وثیقه نیز هست باید قطعی شود و بر طبق ماده ۵۸ قانون مزبورنام صاحب وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران نوشته می شود و اگر تمامی طلب صاحب وثیقه از محل فروش وثیقه پرداخت نشده باشد ازبابت بقیه از سهم غرمایی برخوردار می شود و از این جهت ماده ۵۸ ق.ت.ا.و ناسخ ماده ۳۴ ق.ت می باشد، لذا صاحب وثیقه نیز میبایستی جزء طلبکاران محسوب شود و با توجه به ماده ۴۸۰ ق.ت قرارداد ارفاقی می بایستی از طرف دادگاه مربوطه تصدیق شود و در صورتی که قرارداد ارفاقی با توجه به این استدلال از طرف دادگاه مربوطه تصدیق شود به نظر می رسد که فروش مال مورد وثیقه با توجه به مواد ۴۸۹ و ۴۹۱ ق.ت می بایستی از طرف اداره تصفیه تهران به عمل آید.^[۳۸]
نتیجه اینکه در جریان انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه تنها آندسته از طلبکاران می توانند متقاضی شوند که مطالباتشان دچار نقصان شده باشد. با توجه به اینکه اصولا طلبکاران عادی مطالباتشان دچار نقصان در پرداخت می شود، عموماً متقاضی قرارداد ارفاقی هم این دسته از طلبکاران هستند هرچند در فرض بروز نقصان در مطالبات سایر طلبکاران، آنان نیز از حق تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه بهره مند هستند.
بند پنجم : تصدیق دادگاه

قرائن و امارات موجود باعث گمان و ظن نوعی در مورد ارتکاب جرم از سوی متهم شود.
این قرائن باید برای شخص قاضی ایجاد ظن کند (ظن شخصی قاضی در کنار قابلیت ایجاد ظن نوعی در این قرائن)
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مبحث چهارم-کیفیت اجرای مراسم قسامه در قانون جدید^[۱۴۸]
با حصول لوث ابتدا از متهم خواسته می شود برای نفی اتهام از خود دلیل ارائه کند.
با ثبوت لوث :
الف) با ارائه دلیل از سوی متهم، متهم تبرئه می شود.
ب) در صورت عدم ارائه دلیل از سوی متهم لوث ثابت می شود.
شاکی می تواند اقامه قسامه کند یا از متهم مطالبه قسامه کند.
اگر شاکی اقامه قسامه نکند و از متهم نیز مطالبه قسامه نکند؛
متهم در جنایات عمدی با تامین مناسب آزاد شود.
متهم در جنایات غیر عمدی بدون تامین آزاد می شود.
نکته: البته در این حالت حق اقامه قسامه یا مطالبه آن برای شاکی باقی می ماند که در صورت اخذ تامین به شاکی حداکثر ۳ ماه فرصت اقامه قسامه یا مطالبه قسامه از متهم داده می شود که پس از پایان مهلت از تامین اخذ شده رفع اثر خواهد شد.
اگر شاکی از متهم درخواست قسامه کند؛
ولی متهم حاضر به قسامه نشود متهم به پرداخت دیه محکوم خواهد شد. اگر متهم اقامه قسامه کند متهم تبرئه می گردد و شاکی حق ندارد برای بار دیگر با قسامه یا بینه دعوا را علیه او تجدید کند.
اگر متهم درباره اصل جنایت یا خصوصیت جنایت ادعای عدم علم کند شاکی می تواند از وی مطالبه اتیان سوگند بر عدم علم نماید:
اگر متهم بر عدم علم به اصل جنایت سوگند یاد کند دعوا متوقف شده و او بدون تامین آزاد می شود.
اگر متهم بر عدم علم به خصوصیات جنایت سوگند یاد کند دعوا فقط در مورد آن خصوصیت متوقف می شود.
اگر متهم از سوگند خوردن خودداری کند و شاکی بر علم متهم سوگند یاد کند ادعای متهم به عدم علم رد شده شاکی حق دارد از متهم اقامه قسامه را درخواست کند و اگر متهم قسامه اقامه نکند محکوم به دیه می شود.
اگر شاکی اقامه قسامه کند با رعایت مقررات و حد نصاب مربوطه، موضوع ادعا ثابت می شود.
هرگاه متعاقب اجرای قسامه از طرف شاکی، حکم قصاص داده شود ولی قصاص به هر دلیل اجرا نشود به نظر می رسد که امکان اعمال مجازات های مذکور در ماده ۶۱۲ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ و ماده ۶۱۴ همان قانون علیه وجود نخواهد داشت زیرا قسامه یکی از ادله خاصی است که بنا به تصریح تبصره ماده ۱۶۰ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ صرفاً در راستای اثبات یا نفی قصاص و دیه ( و نه تعزیر) به کار می رود.^[۱۴۹]
مبحث پنجم-اتیان سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست. ^[۱۵۰]
با فوت مجنی علیه یا ولی دم، اگر برخی ورثه، اصل اتهام یا برخی خصوصیات آن را از متهم نفی کنند، حق دیگر ورثه در صورت لوث، برای اقامه قسامه محفوظ است .^[۱۵۱]
مبحث ششم- شرکت در جنایت (تعدد متهمین)
اگر چند نفر متهم به شرکت در جنایت باشند و لوث علیه هم آنها باشد اقامه یک قسامه برای اثبات شرکت در جنایت کافی است. لزومی به اقامه قسامه برای هر یک نیست.^[۱۵۲]
اگر شاکی ادعا کند که تنها یک نفر از چند نفر مجرم است و قسامه بر شرکت در جنایت اقامه کند شاکی نمی تواند غیر از آن یک نفر را قصاص کند. اگر دیه قصاص شونده بیش از سهم دیه جنایت او باشد شریک یا شرکا دیگر باید مازاد دیه مذکور را به قصاص شونده بپردازند. رجوع شاکی از اقرار به انفراد مرتکب در جنایت، پس از اقامه قسامه مسموع نیست. ^[۱۵۳]
با تعدد متهمان هر یک از آنها می توانند به نفع متهم دیگر در قسامه شرکت کنند با تعدد متهمان هر یک از آنها برای برائت خود باید قسامه مستقل اقامه کند.^[۱۵۴]
مبحث هفتم-تعدد صاحبان حق قصاص یا دیه و تعدد شاکیان^[۱۵۵]
اگر برخی از صاحبان حق قصاص یا دیه درخواست قسامه کنند قسامه متهم فقط حق مطالبه کنندگان را ساقط می کند. و حق سایرین برای اثبات ادعایشان محفوظ است اگر سایرین بتوانند موجب قصاص را اثبات کنند باید قبل از استیفای قصاص سهم دیه گروه اول را حسب مورد به خود آنها یا مرتکب بپردازند. با تعدد شاکیان، اقامه یک قسامه برای همه شاکیان کافی است.
با تعدد متهمان (شرکت در جنایت) و تعدد شاکیان در یک پرونده کیفری که منتهی به اقامه قسامه شده است؛
هر یک از متهمان، می توانند به نفع متهم دیگر در قسامه شرکت کنند.هر یک از متهمان، برای برائت خود باید جداگانه اقامه قسامه کنند.ر مورد شاکیان، اقامه یک قسامه برای همه شاکیان کافی است.
محدوده اثبات موضوع اتهام مبنی بر قسامه ^[۱۵۶]
قسامه فقط به مقداری که لوث حاصل شده، موجب اثبات خواهد بود.
اثبات خصوصیات جنایت از قبیل:
عمد ، شبه عمد، خطا؛
مقدار جنایت؛
شرکت در ارتکاب جنایت؛
انفراد در ارتکاب جنایت؛
اگر نسبت به خصوصیات جنایت لوث حاصل نشود؛ یا سوگند خورندگان بر آن خصوصیات سوگند نخورده و صرفاً بر انتساب جنایت بر مرتکب سوگند خورند؛ اصل ارتکاب جنایت با قسامه اثبات و دیه تعلق می گیرد.اگر اصل ارتکاب جنایت با دلیلی جز قسامه ثابت شود، خصوصیات آن با حصول لوث به وسیله قسامه قابل اثبات خواهد بود.
یکی از دو شاهد عادل به اصل قتل و دیگری به قتل عمد شهادت دهند اصل قتل با شهادت ثابت شده و با حصول لوث، عمدی بودن قتل با اقامه قسامه ثابت می شود.حصول لوث علیه دو یا چند نفر به شکل مردد: ^[۱۵۷]
پس از تعیین مرتکب به وسیله مجنی علیه یا ولی دم او و اقامه قسامه علیه او، وقوع جنایت اثبات می شود.در جنایات بر اعضا و منافع اعم از عمد و غیر عمد، قسامه حق قصاص را ثابت نمی کند و با قسامه جنایت مورد ادعا ثابت و دیه آن مطالبه می شود.^[۱۵۸]
با تکرار سوگند، قتل ثابت نمی شود. ^[۱۵۹]
اگر تعداد قسم خورندگان متهم برای قسامه در اثبات برائت متهم کمتر از حد نصاب باشد سوگندها تا تحقق نصاب تکرار می شوند و خود متهم می تواند در صورت نبود سوگند خورنده، همه سوگندها را تکرار کند تا تبرئه شود. ^[۱۶۰]
سوگند شاکی خواه مرد خواه زن جزء نصاب قسامه محسوب می شود.^[۱۶۱]
در قسامه بر جنایت اعضا و منافع در صورت نبودن نفرات لازم مجنی علیه خواه مرد خواه زن می تواند به همان اندازه قسم را تکرار کند. ^[۱۶۲]
مبحث هشتم-قسامه در جنایت موجب زوال یا نقصان منفعت^[۱۶۳]
اگر بر اثر جنایت، مجنی علیه یا ولی او مدعی زوال یا نقصان منفعت عضو باشند و لوث حاصل شده باشد و دسترسی به کارشناس و اختبار موجب علم نباشد، ادعا مجنی علیه یا ولی او با قسامه اثبات می شود.اگر میان مرتکب و مجنی علیه یا ولی او نسبت به بازگشت تمام یا بخشی از منافع زائل شده یا نقصان یافته اختلاف حاصل شود با فقدان دلیل اثباتی، قول مجنی علیه یا ولی او با سوگند مقدم است و قسامه اجرا نشود.اگر مجنی علیه در مدتی که توسط کارشناس مورد وثوق برای بررسی بازگشت منافع تعیین شده فوت کند و مرتکب مدعی بازگشت منافع قبل فوت باشد و اولیاء میت منکر آن باشند. اگر مرتکب ادعای خود را نتواند ثابت کند، قول اولیاء با سوگند مقدم است و قسامه اجرا نمی شود و اگر فقط برخی از اولیا سوگند خورند دیه نسبت به سهم آنها ثابت می شود.اگر در اثر جنایت واقع شده مجنی علیه یا ولی او مدعی زوال یا نقصان منفعت عضو شود در صورت لوث و عدم دسترسی به کارشناس مورد وثوق و عدم امکان آزمایش و اختیار موجب علم، ادعای مجنی علیه یا ولی او با قسامه به ترتیبی که در مقررات قسامه ذکر شد اثبات می شود. ^[۱۶۴]
مبحث نهم-قسامه در صورت علم اجمالی به ارتکاب جنایت توسط یک نفر از چند نفر معین ^[۱۶۵]
در صورت حصول لوث، بر برخی اطراف علم اجمالی طبق مواد قسامه عمل می شود.
در صورت عدم وجود لوث صاحب حق می تواند مطالبه سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند در خصوص قتل دیه از بیت المال پرداخت می شود و در غیر قتل دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می شود.اگر منشاء علم اجمالی اقرار متهمان باشد، مجنی علیه یا اولیاء دم در مراجعه به هر یک و اخذ دیه از آنها مخیرند.با عدم امکان تعیین مرتکب اگر جنایت عمدی باشد قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه داده می شود.اگر مجنی علیه یا اولیاء دم ادعا کنند که مرتکب شخص نامعینی از میان چند نفر معین است با تحقق لوث مدعی می تواند اقامه قسامه کند با اجرای قسامه بر مجرم بودن یکی از آنها مرتکب به علم اجمالی مشخص می شود و مفاد مواد فوق اجرا می گردد.اگر مرتکب هر رفتار مشخص نباشد همه آنها باید دیه نفس یا دیه صدمات را بطور مساوی پرداخت کنند.^[۱۶۶]
مبحث دهم-با وقوع قتل و عدم شناسایی قاتل ^[۱۶۷]
با تحقق لوث نوبت به قسامه مدعی علیه می رسد و او اقامه قسامه می کند و دیه از بیت المال پرداخت می شود.در غیر موارد لوث اگر نوبت به سوگند متهم برسد و طبق مقررات بر عدم انجام قتل سوگند بخورد دیه از بیت المال پرداخت می شود.
فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهاد ها
قَسامه (yasama (-e)) اسمی است که جانشین مصدر شده است یعنی اسم است از «أقسم، یقسم، إقساما » مثل کرامه از اکرم، یکرم ، اکرام، برخی از لغویین به کسانی که قسم می خورند قسامه می گویند » و برخی بخاطر کثرت سوگندها در آن بدان قسامه گفته اند » جمع این واژه «قسامات » می باشد.