۴-قواعد حاکم بر خیارات در بیع الکترونیکی چیست ؟
۵-آیا نحوه اعمال خیارات در بیع الکترونیکی با بیع سنتی تفاوت دارد ؟
۶-چه کاستی های حقوقی و قانونگذاری در این خصوص وجود دارد ؟
در خصوص سوالات بیان شده در بالا می توان فرضیات ذیل را به عنوان یافته های اولیه تحقیق حاضر ارائه نمود :
۱: با توجه به مبانی خیارات امکان ورود خیارات در عقود الکترونیکی نیز دور از ذهن نمی باشد مگر در مواردی که نحوه انعقاد قرارداد یا شرائط و موضوع قرارداد امکان ورود خیارات را نفی نماید.
۲: بدون شک با توجه به نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی اعمال خیارات در این گونه عقود دارای شرائط خاص بوده و با عقود سنتی متفاوت می باشد.
۳: بدون شک عقود الکترونیکی نه تنها از قواعد عمومی حاکم بر عقود سنتی تبعیت می نمایند بلکه این عقود دارای احکام خاصی نیز می باشند.
سابقه تحقیق
در خصوص تحقیق حاضر با عنوان خاص آن پژوهش مستقلی صورت نپذیرفته است و صرفا احکام و نظرات پراکنده ای در برخی از کتب حقوقی از جمله دوره قواعد عمومی جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان، آثار قراردادهای دکتر مهدی شهیدی و برخی مقالات مرتبط با عقود الکترونیکی یافت می شود. باتوجه به جدید بودن موضوع واجتناب ناپذیر بودن همگام شدن حقوق با پیشرفت تکنولوژِی انجام این گونه تحقیقات نیز اجتناب ناپذیر بوده و ضرورتی دو چندان در حقوق ایران دارد.
کاربرد های تحقیق
انتظار می رود این تحقیق بتواند به حقوقدانان، وکلا و قضات در پرونده های مطروحه در خصوص خیارات در معاملات جدید کمک نماید . همچنین بتواند مورد استفاده تجار و بازرگانانی که به صورت اینترنتی اقدام می نمایند قرار گرفته و راهکاری حقوقی پیش روی آنان قرار دهد .
روش تحقیق
روش تحقیق حاضر به صورت تحلیلی – توصیفی با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از روش فیش برداری بوده است.
فصل اول: کلیات
در این فصل به بررسی کلیات مربوط به بحث اصلی خواهیم پرداخت بر این اساس در سه مبحث جداگانه اقدام به تعریف بیع الکترونیکی و مفاهیم مرتبط به آن و مفهوم خیار و امکان اعمال آن در عقود منعقده در فضای الکترونیکی خواهیم پرداخت و سپس در مباحث دوم و سوم تاریخچه و جایگاه بیع الکترونیکی در حقوق ایران را بررسی خواهیم نمود.
مبحث اول: مفاهیم
این مبحث متشکل از سه گفتار خواهد بود که در گفتار اول مفهوم بیع الکترونیکی ،در گفتار دوم مفهوم خیار و انواع آن و در گفتار سوم اعمال خیار در بیع الکترونیکی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: مفهوم، قلمرو و انواع تجارت الکترونیکی
گذشت زمان انسان را واداشت تا با بهره گرفتن از امکانات موجود یا خلق امکانات جدید در جهت رفاه و آرامش بیشتر برآید. میل انسان به آرامش و آسایش و تسهیل در امور باعث گردید هر روز روش های جدید و تازه ای برای خود فراهم آورد. نیاز انسان به اجتماع و باهم بودن اورا مجبور به همکاری با دیگران و تبادل کالا و اشیاء با دیگران و همکاری و همفکری با سایرین واداشت. از همان اوایل پیداش اجتماعات انسانی توجه به مبادله و داد وستد بین اجتماعات مشهود بود. گذشت زمان و درک اهمیت داد وستد و داشتن روابط اجتماعی و تجاری با سایرین باعث گردید تا روش های مختلفی برای داد و ستد کالا بین جوامع بروز نماید. تغییر مبادلات از تهاتر کالا به کالا در جوامع اولیه تا تبادل کالا از طریق فضای مجازی و خرید و فروش کالاهای غیر محسوس(مثل نرم افزارها) نشان این پیشرفت و حرکت رو به جلوی مبادلات در عرصه جوامع انسانی است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ظهور نوع جدیدی از مبادلات باعث گردید تا قوانین و مقررات ملی و بین المللی جدیدی در این عرصه مقرر گردد و تبادل کالاها بر اساس این ضوابط صورت گیرد.
بند اول: تجارت و بیع الکترونیکی و انواع آن
تجارت در مفهوم اولیه خود به معنای مبادله کالا بین افراد اعم از افراد حقیقی یا حقوقی می باشد با این حال در قوانین فعلی برای تحقق عنوان تجارت و وصف تاجر برای شخص مبادله کننده کالا یا خدمات شرایط خاصی لازم است^[۱](مواد ۱و۲ ق.ت.) اما وجود این شرایط خاص باعث نگردیده است که تجارت از مفهوم اولیه و اصلی خود یعنی مبادله کالا انتزاع گردد. در حال حاضر قوانین ملی در اکثر کشورها تجارت را محدود به ارائه کالا یا فقط فروش یا خرید آنها محدود نکرده اند بلکه تجارت در مفهوم فعلی بسیار گسترده تر از مفهوم سنتی خود بوده و مبادله هر نوع کالا یا خدماتی را تجارت تلقی می کنند به نحوی که در حال حاضر نه تنها مبادله کالای محسوس بلکه مبادله کالای نامحسوس مثل نرم افزارهای کامپیوتری یا ارائه خدمات مختلف تحت تعریف تجارت قرار می گیرند، هر چند باید توجه داشت هنوز هم محدودیتهایی در این خصوص وجود دارد.^[۲]اما نباید تصور نمود که برای تحقق مفهوم تجارت الکترونیکی تحقق مبادله یا ارائه خدمات به طریق قانون تجارت لازم می باشد.
تجارت الکترونیکی به افراد و سازمان ها امکان ارتباط دیجیتالی را فراهم می نماید و به همین خاطر است که تبادل کالا از این طریق باعث ظهور عنوانی مثل تجارت الکترونیکی گشته است. در خصوص تعریف تجارت الکترونیکی اختلافاتی وجود دارد قوانین حوزه تجارت الکترونیکی مانند قوانین نمونه و قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز تعریفی از تجارت الکترونیکی ارائه نداده اند . با این حال تعریف نسبتا جامعی « سازمان همکاری های اقتصادی و توسعه »^[۳] ارائه داده است : « تعاریف تجارت الکترونیکی متعدد است، اما عموما، تجارت الکترونیکی مربوط است به همه نوع معاملات تجاری که سازمان ها و افراد عادی در آن درگیر هستند و بر اساس پردازش و انتقال اطلاعات دیجیتالی مشتمل بر متن، صدا و تصاویر مجازی است، همچنین تجارت الکترونیکی شامل آثار و نتایجی است که تبادل الکترونیکی اطلاعات تجاری می تواند بر روی موسسات و شیوه هایی که فعالیت های تجاری را پشتیبانی کرده و بر آن ها حاکم است، داشته باشد. از جمله این فعالیت های تجاری می توان به مدیریت سازمانی، قراردادها ومعاملات تجاری، چهارچوب های قانونی و مقرراتی، ترتیبات مربوط به امور مالی و مالیاتی،اشاره کرد . »^[۴]
با این حال باید توجه داشت که تجارت الکترونیکی در معنای عام خود به هرنوع فعالیتی اطلاق می شود که از طریق فناوری دیجیتالی صورت می گیرد اعم از اینکه این فعالیت بین تجار یا بین غیر تجار و سازمان ها صورت گیرد. بر این اساس برای تحقق عنوان و مفهوم تجارت الکترونیکی تحقق فعالیت تجاری یا مدنی (در معنای قوانین داخلی)باید روی دهد.این امر به این معناست که عنوان کلی «تجارت الکترونیکی» مستلزم تجاری بودن فعالیت صورت گرفته از این طریق نیست. به عبارت بهتر فعالیت های مدنی و تجاری می تواند مشمول تجارت الکترونیکی گردند بدون اینکه وصف تجاری بودن را داشته باشند و عنوان«تجارت» در اصطلاح تجارت الکترونیکی به معنای تجاری بودن فعالیت انجام شده از این طریق نمی باشد.
آنچه که در تحقق مفهوم تجارت الکترونیکی برای یک فعالیت یا مبادله اهمیت دارد از یک سو استفاده از فناوری دیجیتالی و از سوی دیگر تحقق مفهوم مبادله می باشد. پس در تمام مواردی که هر یک از این مفاهیم محقق نشود نمی توان گفت که تجارت الکترونیکی روی داده است. پس اگر شخصی از طریق ارتباط تلفنی اقدام به خرید خدمات اینترنتی از جمله خرید حجم نماید نمی توان گفت تجارت الکترونیکی در معنا و مفهوم واقعی خود روی داده است. به عبارت بهتر برای تحقق تجارت الکترونیکی باید شرایط انعقاد عقد را در نظر گرفت نه آثار و اجرای عقد را (ماده۴۷ قانون تجارت الکترونیکی). هر چند برخی از اساتید گرانقدر بر خلاف این امر نظر دارند و اجرای عقد با بهره گرفتن از فناوری دیجتالی را برای تحقق مفهوم تجارت الکترونیکی کافی می دانند.^[۵]
همچنین باید دانست که مفهوم «تجارت الکترونیکی» با « تجارت اینترنتی» متفاوت است . در واقع تجارت اینترنتی تنها از طریق اینترنت صورت می پذیرد ولی تجارت الکترونیکی هر چند بیشتر از طریق اینترنت است اما ممکن است از طریق سایر ابزارهای دیجیتالی نیز انجام شود، مانند پرداخت از طریق همراه بانک یا خرید از ماشین خودکار. در واقع رابطه این دو اصطلاح رابطه عموم خصوص مطلق است و تجارت الکترونیکی تجارت اینترنتی را نیز در بر می گیرد .^[۶]
نکته ای که باید به آن توجه نمود این امر می باشد که بررسی مفهوم تجارت الکترونیکی، خود دربردارنده مفوم تحقق بیع بین طرفین قرارداد نیز خواهد بود. به عبارت بهتر بررسی مفهوم تجارت الکترونیکی نیاز مربوط به بررسی بیع را برطرف می نماید چرا که در قریب به اتفاق مبادلات واقع شده از طریق الکترونیکی مشمول عنوان بیع می شوند. بر اساس ماده۳۳۸ق.م. بیع عبارت است از «تملیک عین در برابر عوض معلوم»، و این مفهوم در هر موردی و از هر طریقی که حاصل گردد عنوان بیع تحقق می باید حتی اگر این مفهوم از طریق غیر معمول روی دهد. علی رغم اینکه در مبادلات الکترونیکی بیشتر از عبارت«تجارت الکترونیکی» استفاده می شود اما این امر به این معنا نیست که همه مبادلات یا اعمال حقوقی انجام شده در این زمینه وصف تجاری دارند. به عبارت بهتر کلیه عقود و قراردادهای معین و غیر معین می توانند با بهره گرفتن از هر روشی از جمله مبادله دیجیتالی الکترونیکی منعقد شوند و روش انعقاد تاثیری در ماهیت عقد واقع شده نخواهد داشت مگر اینکه روش انعقاد عقد یا عمل حقوقی در قانون منحصر باشد. برای مثال تحقق طلاق صرفا از طریق لفظ امکان پذیر می باشد^[۷](ماده۱۱۳۴ق.م.) و نمی توان صیغه طلاق را از طریق مبادله داده ها در فضای الکترونیکی واقع ساخت.
بر این اساس باید توجه داشت که در تحقق عقد یا قرارداد مورد توافق روش تحقق آن طریقیت دارد نه موضوعیت به همین دلیل در تحقق صحیح اعمال حقوقی موثر نخواهد بود. اما به غیر از روش تحقق اعمال حقوقی که در صحت عقود و قراردادها تاثیر چندانی ندارد اما موضوع این اعمال باید مطابق با قوانین باشد. برای مثال برای انعقاد عقد بیع علی رغم اینکه قانون مدنی عین بودن مبیع را شرط می داند اما برای تحقق آن مال بودن موضوع معامله کفایت می کند و تصریح به عین بودن مبیع برای احتراز از عقد اجاره بوده است^[۸] . پس اگر قرار است قرارداد یا توافقی در فضای مجازی و از طریق الکترونیک صورت پذیرد بایستی با قواعد آمره موجود در کشور هماهنگ باشد و روش حصول توافق نمی تواند عذری برای عدم توجه به قوانین تلقی شود. بر این اساس موضوع مبادلات از طریق الکترونیکی می تواند عین یا غیر عین باشد و بسته به نوع توافق ماهیت عمل حقوقی نیز متفاوت خواهد بود.
بر این اساس با توجه به نوع توافقات حاصل شده از طریق مبادلات الکترونیکی باید گفت که قریب به اتفاق این توافقات ماهیت عقد بیع را دارا می باشند و باید آثار عقد بیع را تاجایی که امکان دارد بر این قراردادها واقع ساخت. البته باید توجه داشت که در تفسیر نوع توافق حادث شده خواست طرفین قرارداد مهمترین رکن خواهد بود.^[۹] اما نباید از این نکته غافل شد که همه مبادلات انجام شده از طریق الکترونیکی ماهیت عقد بیع یا عمل حقوقی را ندارند بلکه در برخی موارد مبادله داده ها جهت اعلام نیاز اولیه، دعوت برای مذاکره، ارائه اطلاعات مورد نیاز و اموری این چنینی می باشد.
تجارت الکترونیکی را با توجه به ویژگی های طرفین قرارداد به پنج دسته تقسیم می کنند که در هریک از این پنج دسته طرفهای قرارداد متفاوت از دسته های دیگر می باشد.
الف: تجارت الکترونیکی بین تجار و مصرف کنندگان^[۱۰]:این نوع تجارت الکترونیکی از معمولترین روش های تجارت می باشد که در سرتاسر جهان روی می دهد در این گونه موارد در یک طرف قرارداد شخص تاجر یا تولید کننده قرار دارد و در طرف دیگر قرارداد مصرف کننده ای که تمایل به خرید محصول یا خدمات ارائه شده دارد قرار گرفته است. تاجر در این گونه موارد می تواند خود شخصا یا از طریق عوامل فروش یا نمایندگان خود اقدام به عرضه محصولات در فضای مجازی نماید.در این نوع از فروش تاجر با معرفی محصولات خود اقدام به فروش آنها از طریق اینترنت می نماید وجود سایت های فروش بین المللی نشان موید این نوع از تجارت الکترونیکی می باشند.
ب:تجارت الکترونیکی بین شرکتهای تجاری^[۱۱]: این نوع تجارت الکترونیکی نیز از جمله تجارتهای معمول در عرصه تجارت می باشد چرا که شرکتهای تجاری برای تهیه مواد اولیه و کالاهای مبادله و صرفه جویی در وقت به وفور از این روش استفاده می نمایند.
ج:تجارت الکترونیکی بین مصرف کنندگان^[۱۲]: در این نوع از تجارت الکترونیکی هر دو طرف قرارداد افراد عادی بوده(غیر تاجر) و در فضای اینترنت اقدام به خرید و فروش کالاهای مورد نیاز خود می نمایند. وجود سایت ebay در اینترنت که جهت حراج کالا بین افراد تشکیل شده است از این نوع می باشد.
د:تجارت بین مصرف کننده و تاجر^[۱۳]: در این نوع از تجارت مصرف کنندگان کالاهای مورد نیاز خود را به تجار سفارش داده و تجار بر اساس این سفارشات اقدام به تهیه و تولید آنها و نهایتا تحویل به مشتری می نمایند.
و: تجارت الکترونیکی بین تجار و نهادهای دولتی^[۱۴]: باتوجه به گسترش فناوری های ارتباطی ادارات و دستگاهای دولتی نیز برای تحقق بخشیدن به اهداف خود و تهیه مایحتاج و مواد اولیه یا کالاهای مورد نیاز خود اقدام به خرید و تهیه آنها از طریق الکترونیکی می نمایند.
بند دوم: قلمرو تجارت الکترونیکی
گرچه عموما تجارت الکترونیکی به عنوان تجارت از طریق اینترنت تلقی می شود اما نباید این دو را مترداف هم دانست. بر این اساس باید گفت تجارت از طریق اینترنت یکی از روش های تجارت الکترونیکی می باشد. تجارت الکترونیکی در معنای عام شامل مبادله داده های الکترونیکی،بازار الکترونیکی و تجارت از طریق اینترنت می باشد.
در مبادله دادهای الکترونیکی اطلاعات مورد نیاز بین دو بنگاه اقتصادی از طریق الکترونیکی منتقل شده و کالاها یا خدمات مورد نیاز سفارش داده شده یا تهیه آن اطلاع داده می شود. به عبارتی مبادله داده های الکترونیکی بین دو بنگاه اقتصادی برقرار می گردد که مستمرا باهم در ارتباط بوده و نیازهای تجاری خود را از طریق یکدیگر برطرف می نمایند.
بازار الکترونیکی نیز از جمله زیر مجموعه های تجارت الکترونیکی می باشد که به مثابه یک بازار سنتی کالاها و خدمات مورد نیاز مشتریان را به آنها عرضه می نماید. در این گونه بازارها بر خلاف بازارهای سنتی امکان دسترسی برای عموم فراهم نبوده و فقط شرکتها و اشخاص عضو می توانند به این بازارها دسترسی داشته باشند.^[۱۵]
اما معمولترین و در دسترس ترین نوع تجارت الکترونیکی تجارت از طریق اینترنت می باشد که مصرف کنندگان با دسترسی به اینترنت اقدام به خرید یا سفارش کالاها یا خدمات مورد نیاز خود می کنند.
گفتار دوم: تعریف خیار و انواع آن
واژه خیار اسم مصدر «اختیار» و با ریشه عربی به معنای حقی است که به متبایعین امکان فسخ معامله را می دهد^[۱۶]. اختیاری که گاه ناشی از حکم قانون و گاهی ناشی از اراده دو طرف قرارداد می باشد. خیار به معنای حاضر صرفا در عقود مورد استفاده قرار می گیرد و در ایقاعات خیار راه ندارد. با توجه به اینکه در عقود جایز امکان فسخ عقد بدون وجود هیچ دلیلی وجود دارد(م۱۸۶ق.م.) می توان گفت که خیارات صرفا در عقود لازم جاری می باشند و برای فسخ عقود جایز نه دلیلی لازم و نه از فسخ این عقود مسئولیتی ایجاد می شود(۶۷۸ق.م.) در حالی که در عقود لازم اصل بر پایداری آنها بوده و امکان فسخ عقد امری نامتعارف می باشد و صرفا در مواردی مورد استفاده قرار می گیرد که دلیل خاصی آنرا اقتضاء نماید.^[۱۷]
نکته ای که باید به آن توجه نمود این امر می باشدکه اگرچه اصطلاحات مشابهی همچون «رجوع» نیز در معنای خیار به کار برده می شود اما بدون شک از نظر آثار و نحوه اعمال با حق خیار بسیار متفاوت می باشد. با این حال در عرف گاهی به جای هم مورد استفاده قرار می گیرند. از سوی دیگر باید توجه نمود که بر اساس اصل لزوم قراردادها^[۱۸]، اصل در قراردادها لزوم و پایداری آنها می باشد و امکان از بین بردن یا فسخ عقود قاعده ای خلاف می باشد که نیاز به دلیلی خاص دارد و به دلیل همین قاعده لزوم قراردادها، دلیل فسخ عقود نیز باید کاملا بصورت محدود بکارگرفته شود. به عبارت بهتر با توجه به وجود اصل لزوم تمام قواعد و اصولی که این اصل را تحت الشعاع قرار می دهند باید به صورت مضیق مورد تفسیر و استفاده قرار گیرند و در تمام مواردی که وجود یا عدم وجود این حق مورد تشکیک قرار گرفت با تبعیت از اصل لزوم باید بنا را بر عدم وجود خیار گذاشت. از سوی دیگر و با استناد به اصل فوق در خصوص تفسیر حدود و ثغور خود خیارات نیز نباید گشاده دستی نمود بلکه باید تا حد امکان از گسترش موارد تزلزل عقود جلوگیری نمود.برای مثال در خیارات مختص بیع باید تا حد امکان اعمال آنها را محدود به موارد مصرحه نمود.^[۱۹]
خیارات به گستردگی که در حال حاضر در حقوق ایران دارد در هیچ یک از نظام های حقوقی وجود ندارد و این امر ناشی از پیشینه فقهی است که قانون مدنی از آن الهام گرفته است. به عبارت بهتر استدلالات منطقی و اصولی فقها اعم از فقهای امامیه و فقهای عامه باعث گسترش و تقویت مبانی فقهی احکام معاملات گشته که نویسندگان قانون مدنی از این امر بهره جسته و نظام نوین حقوقی را با اندیشه ناب و اصیل سیراب نموده اند. در خصوص گستردگی خیارات در فقه و نزد فقها اختلافات چندانی وجود ندارد و علی رغم اینکه در برخی تعیین مصادیق اختلافاتی به چشم می خورد اما خیارات اصلی مورد قبول تمام فقها می باشد^[۲۰] برخی از فقها از جمله شیخ مرتضی انصاری تعداد خیارات را در هفت مورد محدود دانسته اند و برخی از فقها نیز تعداد آنها را تا چهارده مورد نیز گسترش داده اند. با این حال قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور تعداد خیارات را در عدد ده محدود نموده است(۳۹۶ق.م.) با این حال نباید اینگونه انگاشت که کلیه خیارات مورد نظر قانونگذار همان خیارات بیان شده در ماده۳۹۶ ق.م. می باشند بلکه باید توجه داشت گرچه در ماده مذکور تمام خیارات مورد پذیرش در فقه بیان نگردیده اما در سایر مواد قانون مدنی به برخی دیگر از خیارات اشاره و مورد پذیرش قانونگذار قرار گرفته است. برای مثال گرچه خیار تفلیس در ماده۳۹۶ بیان نگردیده اما این خیار در ماده۳۸۰ ق.م. مورد قبول واقع شده و برای فروشنده ای که با افلاس خریدار روبرو گشته باشد اختیار فسخ معامله را قرار داده است.و هم چنین است خیار تعذر تسلیم.
مبنای خیارات موجود در قانون مدنی علیر غم اختلافات موجود در این خصوص،در بیشتر موارد ناشی از قاعده لاضرر و توافق طرفین و در برخی موارد ناشی از سنت فقهی می باشد.^[۲۱]
بر اساس ماده۳۹۶ ق.م. خیارات دارای ده قسم بوده و برخی از این خیارات مختص یکی از متبایعین، برخی هم مشترک می باشد. برخی از این خیارات در بسیاری از عقود امکان اجرایی ندارد مثل خیار حیوان که صرفا برای معاملات منعقده با موضوع حیوان زنده مورد استفاده قرار می گیرند^[۲۲] و برخی نیز با توجه به عدم حضور فیزیکی طرفین در محل انعقاد عقد قابلیت تحقق نمی یابند(مثل خیار مجلس در عقود مکاتبه ای) .
گفتار سوم -اعمال خیارات در بیع الکترونیکی
همان گونه که در فصل دوم به اثبات خواهد رسید که روش انعقاد عقد در تحقق ماهیت اعمال حقوقی تاثیر چندانی ندارد و تمام اعمال حقوقی را می توان از طریق الکترونیکی واقع ساخت و به تبع آثار این اعمال نیز بر آنها بار خواهد شد. یکی از احکام مترتب بر اکثر اعمال حقوقی بالاخص عقد بیع در حقوق ایران وجود خیارات در این عقود می باشد. با توجه به اینکه خیارات مصرح در قانون مدنی تماما ویژه عقد بیع نمی باشند^[۲۳] این گونه خیارات را می توان در همه توافقات حاصله بین افراد به کاربرد مگر اینکه اعمال یا گنجاندن خیارات در نوع توافق حادث شده مخالف با ماهیت آن باشد.
بر همین اساس در امکان وجود خیارات در عقود و توافقات حاصل شده از طریق الکترونیکی هیچ شکی وجود ندارد اما در این مورد از یک طرف باید تاثیر روش انعقاد عقد در تحقق خیارات در این گونه عقود و از سوی دیگر قواعد آمره قانون تجارت الکترونیکی در خصوص حمایت از مصرف کننده را در نظر گرفت.
در مورد تاثیر روش انعقاد در تحقق خیارات باید توجه داشت که ماهیت برخی از خیارات به نوعی است که اساسا تحقق این نوع خیارات در عقود منعقده از راه دور به هیچ عنوان امکان پذیر نمی باشد برای مثال امکان تحقق خیار مجلس در عقود بین غائبین از جمله عقد واقع شده از طریق الکترونیک وجود ندارد چرا که برای تحقق این خیار حضور فیزیکی متبایعین یا وکلای آنها در محل واحد شرط می باشد^[۲۴]و بدون تحقق مجلس عقد این خیار نیز واقع نخواهد شد. اما در خصوص وقوع سایر خیارات از جمله خیار تدلیس،خیار شرط یا خیار تخلف وصف یا خیار تبعض صفقه و … هیچ محدودیتی در این بین وجود ندارد و الکترونیکی بودن توافق حاصل شده مانع از تحقق خیار در این عقود نمی باشد.

‌د – حق انصراف مصرف کننده در مواردی که شرایط خاصی بر نوع کالا و خدمات ‌حاکم است اجرا نخواهد شد. موارد آن به موجب آئین‌نامه‌ای است که در ماده (۷۹) این قانون خواهد آمد. »
به نظر می رسد این حق سابقه در حقوق اسلامی و قانون مدنی ندارد و مورد جدیدی است که قانون تجارت الکترونیکی در خصوص بیع الکترونیکی وارد حقوق موضوعه ایران نموده است .
حق انصراف مختص معاملات از راه دور است و در معاملات سنتی ( فیزیکی ) جریان ندارد . صدر ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی خود به این امر تصریح نموده و این خیار را تنها در « معاملات از راه دور » جاری دانسته است و این اصطلاحی است که این قانون برای معاملات الکترونیکی انتخاب نموده است . همچنین ماده ۴۷ قانون مذکور به این امر تصریح دارد که احکام این قانون راجع به آن بخش از معامله که به طریقی غیر از وسائط ارتباط از راه دور انجام می شود تسری نخواهد یافت، به طریق اولی در معاملاتی که که تمامی آن با روشی غیر از وسایل راه دور انجام می شود، مقررات این قانون حاکم نخواهد بود .

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همان طور که از صدر ماده ۳۷ برمی آید این حق مختص بیع الکترونیکی نیست بلکه در هر معامله که به طریق الکترونیکی واقع شود، اعم از بیع، اجاره و … ، جاری است . اما بند ب ماده ۴۲ قانون تجارت الکترونیکی حمایت های فصل اول از مبحث اول باب سوم قانون را در معاملات راجع به فروش اموال غیر منقول و یا حقوق مالکیت ناشی از اموال غیر منقول به جز اجاره، قابل اجرا ندانسته است . بنا براین در بیع اموال غیر منقول و حقوق مالکیت ناشی از این اموال به جز اجاره، حق انصراف جاری نخواهد بود .
به تصریح ماده ۳۷ قانون مذکور حداقل زمان اجرای حق انصراف باید ۷ روز باشد . متن و لحن ماده به گونه ای است که این معنا از آن برداشت می شود که طرفین نمی توانند به توافق مدت زمان کمتری را مقرر نمایند، ولیکن قید حداقل بیان گر این است که آنها می توانند به مدت زمان بیشتر از هفت روز توافق نمایند . در صورتی که طرفین زمان حق انصراف را قید ننمایند و یا کمتر از ۷ روز قید نمایند مهلت اجرای آن همان ۷ روز خواهد بود . نمونه چنین محدودیت زمانی برای فسخ قرارداد در هیچ یک از خیارات سنتی دیده نمی شود .
طبق بند الف ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی آغاز اعمال حق انصراف در صورت فروش کالا از تاریخ تسلیم به مصرف کننده و در صورت فروش خدمات از روز انعقاد عقد خواهد بود . بند ب ماده مذکور نیز قید دیگری را بیان می نماید : در هر حال آغاز { مهلت } اعمال حق انصراف مصرف کننده پس از ارائه اطلاعاتی خواهد بود که تامین کننده به موجب مواد ۳۳ و۳۴ این قانون موظف به ارائه آن است . یعنی در صورتی که قرارداد منعقد شود و کالا نیز تسلیم شده باشد ولی اطلاعاتی که طبق مواد مذکور ارائه آن الزامی است بعد از آن ارائه شود مهلت اعمال خیار از تاریخ ارائه اطلاعات محاسبه خواهد شد نه از تاریخ تسلیم کالا یا انعقاد عقد . طبق مواد ۴۵ و۴۶ قانون تجارت الکترونیکی حکم حق انصراف حکمی آمره است و طرفین نمی توانند برخلاف آن توافق نمایند، مراجع ذیربط نیز نمی توانند برخلاف آن مقرراتی را وضع و اجرا نمایند .
طبق ماده ۴۲ و بند د ماده ۳۸ قانون تجارت الکترونیکی ایران حق انصراف در مورد برخی از کالاها و خدمات قابل اعمال نیست . طبق مواد مذکور و بند الف ماده ۷۹ جزئیات این کالا و خدمات به موجب تصویب نامه هیئت وزیران تعیین خواهد شد . بنا بر این کالا و خدمات مندرج در این تصویب نامه از شمول خیار حق انصراف مستثنی است .
طبق مدلول ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی مصرف کننده برای اجرای حق انصراف خود به هیچ دلیلی نیاز ندارد و از این جهت با خیار حیوان در بیع سنتی شباهت دارد . در حالی که در سایر خیارات فسخ کننده باید دلیلی برای اعمال خیار خود داشته باشد که بسته به نوع خیارات متفاوت است . مثلا در خیار غبن یا عیب باید به ترتیب تفاوت قیمت فاحش غیر قابل تسامح یا عیب پنهانی وجود داشته باشد تا صاحب حق بتواند عقد را فسخ نماید، ولی در حق انصراف خریدار ملزم به اثبات هیچ امری نمی باشد .
از این لحاظ که ازمیان طرفین معامله حق انصراف مختص خریدار ( مصرف کننده ) می باشد و فروشنده نمی تواند از آن استفاده نماید نیز با خیار حیوان مشابه است . ماده ۳۷ به این امر تصریح دارد . همچنان که این ماده به عنوان یکی از اهرم های حمایت از مصرف کننده در فصلی با همین عنوان در قانون تجارت الکترونیکی آمده است . به نظر می رسد فلسفه اختصاص این حق به خریدار و اصولا فلسفه مقرر نمودن چنین حقی در قراردادهای الکترونیکی توسط قانون گذار، ماهیت شیوه انعقاد این قراردادها و خصوصیت از راه دور بودن آن هاست . به نظر می رسد قانون گذار در صدد حمایت از مصرف کننده ای بوده است که امکان رویت و امتحان کامل کالا را ندارد و پس از وصول کالا یا خدمات این امکان برای وی فراهم است ولذا فرصت ۷ روزه ای به وی داده شده است تا از خود رفع ضرر نماید .
حق انصراف یک تفاوت عمده با دیگر خیارات دارد و آن امری بودن مقررات آن است . کلیه خیارات مقرر در قانون مدنی مقررات تکمیلی دارند و توافق طرفین بر خلاف آن جز در موارد نادر حاکم است، ولی احکام حق مورد بحث امری است و طرفین نمی توانند خلاف آن را توافق نمایند . از این جهت است که مبانی این حق نیز با خیارات سنتی متفاوت است . مبنای خیارات به طور کلی رفع ضرر از یکی یا هردو طرف معامله است ولی مبنای حق انصراف دو چیز می تواند باشد : ۱- حفظ و رعایت مصالح جامعه در قراردادهای الکترونیکی ۲- حفظ و حمایت از حقوق مصرف کننده و جلو گیری از ورود ضرر به او .از آن جا که حفظ نظم عمومی و رعایت مصالح اجتماعی وظیفه حکومت است، قانون گذار در جهت انجام این امر مقرراتی را در قانون تجارت الکترونیکی وضع نموده است که حق انصراف از جمله آن است . نحوه وقوع معاملات الکترونیکی وفرهنگ حاکم بر آن نشان می دهد که در جهت حمایت از مصرف کننده وضع چنین مقرراتی لازم است و الا مصالح جامعه با تضییع حقوق مصرف کنندگان که به لحاظ جمعیتی غالب افراد جامعه اند، مورد تهدید قرار خواهد گرفت . از طرفی مبنای دیگر جعل حق انصراف مانند سایر خیارات جلوگیری از ضرر خریدار است . مصرف کننده در جریان انعقاد قرارداد از راه دور ممکن است کالای مورد نظر خود را دریافت ننماید، لذا قانون جهت رفع ضرر از وی خیار مورد بحث را جعل نموده است . احتمال ضرر برای تامین کننده در قرارداد الکترونیکی منتفی است لذا از این جهت است که این حق به خریدار اختصاص داده شده است^[۱۲۹] .
بند دوم: ماهیت حق انصراف
با توجه به جدید بودن حق انصراف در حقوق ایران، در خصوص ماهیت این حق نظر های متفاوتی وجود دارد . برخی آن را نوعی ابطال دانسته و از زمره خیارات بیرون دانسته اند، برخی دیگر آن را نوعی خیار شرط دانسته اند که احکام مشخصی دارد، و برخی نظر به خاص بودن این حق با ماهیت و احکام ویژه خود داده اند که در ذیل به بررسی هریک از نظریات می پردازیم .
نظریه اول: نظریه ماهیت مرکب حق انصراف
برخی از صاحب نظران حق انصراف را با حق فسخ دارای تفاوت های اساسی می دانند . اولین تفاوت این است که حق انصراف حقی مختص مصرف کننده در قراردادهای راه دور است و نمی توان معادلی برای آن در قانون مدنی یا فقه پیدا کرد . اصلی ترین این تفاوت ها اثر قهقرایی حق انصراف است . اصولا اثر فسخ از زمان وقوع آن اعمال می شود و عطف به ماسبق نمی شود . در حالی که آن گونه که لحن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی بیان گر آن است اثر انصراف از عقد از سوی خریدار موجب بی اثر شدن عقد از ابتدا می باشد، بنا بر این اثر اعمال حق انصراف همانند اثر بطلان است^[۱۳۰] . استدلال این اندیشمندان در قائل شدن اثر قهقرایی برای حق انصراف بند ج ماده ۳۸ است که بیان می دارد: « به محض استفاده مصرف کننده از حق انصراف، تأمین کننده مکلف است‌ بدون مطالبه هیچ‌گونه وجهی عین مبلغ دریافتی را در اسرع وقت به مصرف کننده مسترد ‌نماید. » و از این مقرره استفاده نموده اند که نظر قانون گذار بازگشت وضعیت طرفین به شرایط پیش از عقد است^[۱۳۱] .
تفاوت سوم خیار و حق انصراف در امکان اسقاط آن ها است، در حالی که به موجب ماده ۴۴۸ قانون مدنی خیارات قابل اسقاط هستند، به موجب ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی، حق انصراف، یک حکم آمره است که توافق بر خلاف آن نافذ و موثر نیست .
این اندیشمندان پس از احصای تفاوت های حق انصراف و خیار به شرح مذکور بیان داشته اند که حق انصراف در لزوم قراردادها تاثیری ندارد . بدین معنا که وجود حق انصراف برای مصرف کننده موجب آن نیست که عقد واقع شده تا زمان انقضای مهلت حق انصراف متزلزل باشد، بلکه از همان زمان وقوع لازم است .
در پایان این صاحب نظران ماهیت حق انصراف را مرکب دانسته اند و از این حیث که در اعتبار و لزوم قراردادها تاثیر ندارد، همانند خیار و از حیث قهقرایی بودن اثر آن دارای همان آثار بطلان دانسته اند^[۱۳۲] .
نظریه دوم: نظریه حق مصرف کننده در استرداد کالا
برخی از صاحب نظران حق مندرج در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را حق استرداد کالا توسط مصرف کننده دانسته اند و بیان داشته اند که چون در معاملات از راه دور ممکن است مصرف کننده نتوانسته باشد از کیفیت کالای خریداری شده آگاه شده باشد، قانون گذار به وی مهلت ۷ روزه ای را تعیین نموده است تا وی بتواند انصراف دهد و کالای خریداری شده را مسترد کند^[۱۳۳] .
نظریه سوم: خیار حق انصراف
برخی دیگر از حقوق دانان حق انصراف ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را نوعی خیار دانسته اند، با این تفاوت که این خیار احکام خاص خود را دارد و با سایر خیارات تفاوت های اساسی دارد، که از جمله این تفاوت ها امری بودن قواعد آن و غیر قابل اسقاط بودن آن است^[۱۳۴] . به نظر می رسد دلیل این نویسندگان در انتخاب این نظریه یکی این است که چون مصرف کننده می تواند عقد واقع شده را برهم زند آن را نوعی فسخ دانسته اند و چون احکام این فسخ با هیچ یک از خیارات سنتی فقهی و قانون مدنی تطبیق نمی نماید آن را نوعی خیار جدید با عنوان فوق دانسته اند .
نظریه چهارم: خیار شرط ویژه قراردادهای الکترونیکی
عده ای دیگر از اندیشمندان حق انصراف را نوعی خیار شرط دانسته اند . اینان نظر داده اند که غیر از احکام خاص حق انصراف که در قانون تجارت الکترونیکی به آن تصریح شده است ، سایر احکام خیار شرط بر این خیار نیز جاری است^[۱۳۵] . خیار شرط در ماده ۳۹۹ قانون مدنی آمده است و عبارت از این است که در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدتی معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص ثالث خیار فسخ باشد . این خیار ساخته تراضی طرفین است، اما حق انصراف وفق ماده ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی امری است . از طرفی مدت خیار ماده ۳۷ حداقلی دارد که تراضی طرفین نمی تواند آن را تغییر دهد، همچنین حق انصراف بر خلاف خیار شرط قابل اسقاط نیست . از نظر این نظریه ماهیت حق انصراف و خیار شرط یکی است و تنها شکل حق انصراف است که متفاوت است و بنابراین قواعد خیار شرط در حق انصراف نیز جاری است .
نظریه پنجم: الزام تامین کننده به پیش بینی حق فسخ برای مصرف کننده
برخی دیگر حق انصراف را تنها الزام تامین کننده به درج این حق در معاملات الکترونیکی دانسته اند، اینان با استناد به متن ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی اینگونه تحلیل نموده اند که این ماده با قید « … باید … داشته باشد …» تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده نهاده است، و اگر قانون گذار می خواست این حق را برای مصرف کننده مقرر کند می بایست از عبارت « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده، حد اقل هفت روز کاری، وقت برای انصراف دارد . » استفاده می نمود^[۱۳۶] . از لحاظ ماهوی این نظریه با نظریه چهارم یکی است، اما از لحاظ نظری صاحبان این نظر، برخلاف نظر چهارم که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را امری می دانند و شرط خلاف آن را باطل می دانند، این حد اقل را دارای ضمانت اجرای بطلان شرط خلاف نمی دانند . بلکه طرفین حتی اگر بر مهلتی کمتر نیز تراضی نمایند این مهلت برای حق انصراف در نظر گرفته می شود و تنها ضمانت اجرای آن اعمال مجازات ماده ۶۹ بر تامین کننده ای است که این حد اقل را رعایت نکرده است . بنا براین به نظر می رسد صاحبان این نظر نیز حق انصراف را نوعی خیار شرط ویژه می دانند .
تحلیل نظریه ها و نظریه منتخب
هر یک از نظریه های فوق دارای نقاط قوت و ضعف هستند . به عنوان مقدمه باید گفت با توجه به آن که قانون گذار حکم ماده ۳۷ را از قوانین نمونه استخراج نموده است و قوانین نمونه نیز مبتنی بر حقوق خارجی بوده که اغلب ( از جمله انگلیس و فرانسه ) اثر فسخ را قهقرایی می دانند، قوانین نمونه نیز طوری تنظیم شده اند که مبتنی بر این اثر قهقرایی است . اما در حقوق ایران فسخ اثر قهقرایی ندارد و اثر فسخ از زمان وقوع اعمال می شود . به نظر می رسد قانون گذار نیز در ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی سعی در همگون کردن حکم این ماده در قوانین نمونه با اصول حقوقی ایران نموده است، اما در این کار چندان موفق عمل نکرده و موجب شده است آثاری از قوانین نمونه در متن آن باقی بماند که تصور اثر قهقرایی حق انصراف را ایجاد کند و از این جهت موجب اختلاف نظر در خصوص ماهیت این حق در حقوق ایران شده است .
در تحلیل نظریه های گفته شده نظریه ابطال یا فسخ با اثر قهقرایی با عبارت ماده ۳۷ تا حدودی مطابق است . در این ماده قید شده است « در هر معامله از راه دور، مصرف کننده باید، حداقل هفت روز کاری وقت برای انصراف از قبول خود داشته باشد … » . استفاده از عبارت «انصراف از قبول » در قوانین ایران سابقه ندارد . برای بیان حق هر یک از طرفین در فسخ معامله در قانون مدنی و سایر قوانین معمولا از عبارات « خیار فسخ خواهد داشت » یا « حق فسخ معامله را دارد » و مشابه این عبارات استفاده شده است . ظاهر عبارت ماده ۳۷ این است که خریدار می تواند در مهلت مقرر از قبول خود انصراف دهد . انصراف از قبول بدین معنا است که خریدار قبول خود را پس می گیرد و این عبارت اینگونه القا می کند که عقد از ابتدا باطل می شود و حق انصراف موجب انحلال عقد از ابتدا می شود . اما مواد دیگر قانون تجارت الکترونیکی این نظر را تایید نمی کند و بلاشک حق انصراف را نوعی فسخ می داند . بند ج ماده ۳۴ در خصوص تکالیف تامین کننده به صراحت از واژه فسخ برای حق انصراف استفاده کرده است : « شرایط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد (۳۷) و (۳۸) این قانون. » . بنا براین قانون گذار این حق را نوعی از فسخ شمرده است بنا براین حق انصراف از جمله خیارات است .
از طرفی مقررات ویژه حق انصراف موجب نمی شود که ماهیت این حق تغییر یابد . غیر قابل اسقاط بودن این خیار و مدت حداقل هفت روزه آن تاثیری در ماهیت آن ندارد . لازم الاجرا بودن مقررات آن نیز تاثیری در ماهیت خیاری حق انصراف ندارد .
نظریه دوم نیز اصولا یک نظر محسوب نمی شود تا قابلیت تحلیل داشته باشد . این نظر تنها در مقام بررسی یک حق برای مصرف کننده بوده است و مصادیق آن را بیان داشته که حق انصراف از جمله آنان بوده است و نظر خاصی در خصوص ماهیت این حق نداده است .
نظریه سوم طرفداران بیشتری دارد و لیکن با توجه به متن ماده ۳۷ به نظر می رسد قانون گذار خیار جدیدی را وضع نکرده باشد . متن ماده ۳۷ را یک بار دیگر مرور می نماییم : « در هر معامله از راه دور مصرف کننده باید حداقل هفت روز کاری‚ وقت ‌برای انصراف (‌حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه و یا ارائه دلیل داشته باشد.‌ تنها هزینه تحمیلی بر مصرف‌کننده هزینه بازپس فرستادن کالا خواهد بود. » . همانطور که ملاحظه می شود این ماده از یک تکلیف صحبت می کند و آن این است که مصرف کننده باید این حق را داشته باشد . روشن است که اگر قانون گذار در مقام وضع یک خیار ویژه می بود باید از عبارت های مرسوم وضع خیار مانند « مصرف کننده حق فسخ معامله را دارد » یا « مصرف کننده خیار فسخ خواهد داشت » یا « مصرف کننده حق انصراف دارد » استفاده می نمود . بنا بر این روشن است که قانون گذار از یک « باید» برای تامین کننده صحبت می کند . ماده ۶۹ قانون تجارت الکترونیکی نیز موید این مطلب است زیرا اشعار می دارد : « تأمین کننده متخلف از مواد (۳۳)‚ (۳۴)‚ (۳۵)‚ (۳۶) و (۳۷) این قانون‌ به مجازات از ده میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۱۰) ریال تا پنجاه میلیون (۰۰۰ ۰۰۰ ۵۰) ریال ‌محکوم خواهد شد. » . همانطور که ملاحظه می شود، قانون گذار در این ماده برای تامین کننده متخلف از تکلیف مقرر در ماده ۳۷ مجازات تعیین نموده است . بر این اساس به نظر می رسد قانون گذار حق انصراف را به تراضی طرفین واگذار کرده است و تنها محدودیت هایی را برای آن تعیین نموده است و شرط خلاف مفاد ماده ۳۷ را به موجب ماده ۴۶ بی اثر تلقی کرده و بر اساس ماده ۶۹ برای تامین کننده ای که حد اقل مقرر در ماده ۳۷ را رعایت نکند مجازات تعیین نموده است . بنا بر این باید نظری را پذیرفت که حق انصراف را نه یک خیار جدید، بلکه نوعی خیار با سابقه در حقوق ایران می داند که ناشی از تراضی طرفین است که به آن « خیار شرط » می گویند . بنا بر این از میان نظریات گفته شده نظریه چهارم و پنجم قابل قبول تر هستند .
به نظر نگارنده حق انصراف تنها نوعی خیار شرط است و لیکن احکام مشخصی دارد که مبنای آن رعایت از حقوق مصرف کننده است . این خیار حد اقل باید هفت روز باشد و اگر کمتر از آن شرط شود بی اثر است . اما سوال این است که اگر در قراردادی شرط حق انصراف نشود و یا کمتر از هفت روز قید شود آیا متن ماده ۳۷ به معنای این است که در این صورت مصرف کننده ظرف هفت روز حق انصراف دارد یا خیر؟ همانطور که قبلا تحلیل شد متن و لحن ماده طوری است که به نظر می رسد این ماده تنها تکلیفی را به عهده تامین کننده گذاشته است که در ایجاب خود حد اقل هفت روز کاری را جهت حق انصراف تعیین نموده و فراگرد فسخ معامله را نیز طبق این ماده باید به مصرف کننده اطلاع دهد ( بند ج ماده ۳۴) وبه همین جهت است که در ماده ۳۸ ابتدای شروع مهلت هفت روزه در هر حال از هنگامی است که تامین کننده اطلاعات ماده ۳۳ و ۳۴ را به اطلاع مصرف کننده رسانده باشد . بنا براین اگر تامین کننده به تکلیف مقرر خود عمل نکند و مصرف کننده قبول خود را اعلام کند، معامله واقع می شود ولی تامین کننده به خاطر این تخلف مجازات خواهد شد . اما مصرف کننده با توجه به عدم شرط حق انصراف نمی تواند از این حق استفاده کند . بدیهی است اگر در اثر این تخلف تامین کننده، خسارتی به مصرف کننده وارد آمده باشد می تواند این خسارت را مطالبه کند .
مبحث سوم : آثار انحلال
بعد از انحلال قرارداد به دلیل قهری یا ارادی، وضعیت طرفین عقد به حالت پیش از قرارداد بر میگردد به نحوی که باید اینگونه انگاشت قراردادی بین طرفین منعقده نگردیده است. با این حال پذیرش برخی از آثار قرارداد پیشین غیر قابل اجتناب خواهد بود. بر همین مبنا در این مبحث سعی می گردد آثار انحلال قرارداد در بیع سنتی و هم چنین بیع الکترونیکی به صورت موجز و مختصر مورد بررسی قرارگیرد.
گفتار اول: آثار انحلال در بیع سنتی
بند اول: انحلال عقد
به محض اینکه قرارداد بیع یا هر قراردادی به دلیل قهری یا ارادی منحل گردید این امر به معنای پایان حیات حقوقی عقد مورد نظر می باشد. به این معنا که اگر قرارداد مورد نظر از ابتدا باعث انتقال مالکیت گشته یا حقی را به طرف قرارداد انتقال داده است این انحلال باعث می شود حق مورد نظر به دارنده اصلی اعاده گردد و اگر انتقال مالکیتی روی داده است این انتقال از زمان انحلال از بین برود. ذکر این نکته لازم می باشد که انحلال عقد باعث توقف آثار حیات عقد از لحظه انحلال می باشد نه فراتر از این زمان. بر همین مبنا در تمامی مواردی که عقد مورد نظر آثاری به همراه داشته باشد آثار فوق به جای خود باقی می ماند و فقط حیات عقد از زمان انحلال به پایان می رسد و آثار آن نیز از زمان انحلال به مالک بعد از انحلال منتقل می گردد. این اثر طبیعی انحلال می باشد که به حیات عقد از حال وقوع سبب انحلال اثر می گذارد و قانونگذار نیز نسبت به این موضوع توجه نشان داده و در مواد مختلفی از جمله ۴۵۴،۴۵۵ق.م. به آن اشاره نموده است. حال سوال اصلی که در این خصوص می توان به آن توجه داشت این است که آیا اثر فوق به عنوان قاعده آمره تلقی می گردد یا می توان بر خلاف آن توافق نمود؟ به بیان بهتر آیا می توان بیان داشت که اراده ای که در حال حاضر اقدام به منحل نمودن عقد ی نماید می تواند این توانایی را داشته باشد که عقد را از دو ماه پیش منحل نماید؟
در نگاه اول اینگونه به نظر می رسد که موجودات اعتباری نیز گرچه از نظر ماهیت با موجودات مادی و طبیعی تفاوت دارند با این حال به طور کلی نمی توان آنها را تافته جدا بافته از عالم مادی دانست چرا که در بسیاری از موارد متاثر از قواعد طبیعی می باشند و نمی توانند بر خلاف سیر امور طبیعی جریانی داشته باشند. بر همین مبنا وقتی در عالم طبیعی موجودی پا به عرصه هستی می گذارد آثار آن از زمان وجود یافتن محقق می گردد و هیچگاه آثار شیء حادث به گذشته تسری پیدا نمی نماید. چگونه می توان تولد فردی را که هم اکنون روی داده است به یک سال قبل تسری داد. بر همین مبنا گرچه عالم اعتبار به طور کامل از قواعد دنیای طبیعی تبعیت نمی نماید با این حال نمی توان بیان داشت که عالم اعتبار شیء حادث تابع قاعده و ضابطه نمی باشد و اراده حادث آن می تواند تمام آثار مورد نظر را بر ان بار نماید. پذیرش این امر چیزی جز به معنای نفی نظم و قاعده و پذیرش بی نظمی و در هم ریختگی نخواهد بود. چرا که اگر قرار باشد اراده خالق موجود اعتباری بتواند در تمام ارکان آن دخالت نموده و همانگونه آثاری را بر آن بار نماید که مورد خواست او می باشد در این حالت آثار کلیه موجودات اعتباری از جمله اعمال حقوقی تابع اراده های مختلف خواهد بود امری که یقینا منجر به بی نظمی و تشتت آراء خواهد شد. گاهی فردی آثار خاصی را مد نظر قرار خواهد داد و فرد دیگری بر خلاف نظر پیشین اقدام خواهد نمود و قانونگذار و سایر افراد اجتماع نیز در تطبیق قوانین و هم چنین هماهنگ نمودن خویش با این گونه آثار به تردید و سردرگمی خواهند رسید. بر همین اساس بدون شک باید از قواعد پذیرفته شده در عالم طبیعی پیروی نمود و نمی توان آثار شیء حادث را به گذشته تسری داد.
گرچه استدلال بیان شده در عقیده فوق متین و با وقار می باشد با این حال نتیجه گیری حاصل از آن را نمی توان بدون تاویل پذیرا شد. بدون شک قاعده مندی در جامعه نه تنها نظم را به همراه خواهد داشت بلکه منتج به عدالت و دادگستری خواهد شد. با این حال قواعد حاکم بر عالم اعتبار با قواعد حاکم بر عالم طبیعت متفاوت خواهد بود. تغییر حاکم بر امور طبیعی از این جهت صورت نمی پذیرد که غیر ممکن می باشد در غیر این صورت نیاز انسان به شرط عدم تقابل آن با امر مهم دیگری؛ توجیه بسیار مناسبی برای این دستکاری خواهد بود. بر همین مبنا در عالم اعتبار نیاز بشر به تسهیل امور و احترام به خواست و اعتماد به اراده افراد این اجازه را می دهد که اقدام آنها در تغییر شرایط حاکم بر امور اعتباری مورد احترام قرار گیرد. به بیان رساتر در امور اعتباری نیز احترام به قواعد خاص حاکم بر این امور به عنوان قاعده اصلی و بنیادی تلقی می گردد و در برخی موارد نیز تبعیت از قواعد عالم طبیعی به عنوان مبنای حرکت اراده در این عالم مد نظر قرار می گیرد. با این حال در مواردی که تغییر آثار مقوله حادث در عالم اعتبار اگر با قاعده مهم و اهمی در تعارض نباشد نمی توان مانع آن گردید. استناد به تشتت آراء و عدم قابلیت پیش بینی اعمال حقوقی توسط سایر افراد نیز در وهله اول مفید به نظر می رسد اما با این حال باید توجه داشت که جولان اراده خالق بی قید و بند نیز نخواهد بود و دامنه جولان اراده خالق وقتی با حقوق سایر افراد در تعارض باشد یا با آنها برخورد نماید محدود خواهد شد. به بیان رساتر دامنه اختیار اراده خالق محدود به حقوق سایر افراد و قواعد آمره خواهد بود و در صورت تعارض با این گزاره ها بی شک محدود خواهد شد.
بند دوم: بازگشت آثار پیشین
انحلال عقد صرفا به معنای پایان حیات عقد و توقف تولید آثار آن نمی باشد بلکه به معنای اعاده آثار پیشین به طرفین قبل از عقد نیز است. این امر به این معناست که هر یک از طرفین هر آنچه را که بواسطه عقد مالک یا در اختیار گرفته اند به واسطه انحلال باید آنرا اعاده نمایند. اعاده به وضع پیشین گاهی با استرداد عین مبیع و ثمن روی می دهد و گاهی نیز با استرداد مثل یا قیمت این اثمان.^[۱۳۷]
با توجه به اینکه با وقوع بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود وجود خیار مانع از این انتقال نمی گردد بلاشک منافع حاصل بین زمان عقد تا زمان اعمال خیار در ملک خریدار خواهد بر همین مبنا امکان استرداد آنها به بایع وجود نخواهد داشت(ماده۲۸۷ق.م.).
گفتار دوم: آثار انحلال در بیع الکترونیکی
در قراردادهای الکترونیکی با توجه به شرایط خاص این گونه قراردادها و انعقاد قرارداد عموما از راه دور، در صورت تحقق انحلال قرارداد به دلیل اعمال حق انصراف یا هر دلیل دیگری به مثابه عقود سنتی وضعیت طرفین به حالت پیش از عقد اعاده می گردد. بر همین مبنا باید به این نکته توجه نمود که انحلال قرارداد بر مبنای حق انصراف یا بر مبنای سایر قواعد حقوقی دارای آثار متفاوتی خواهد بود. چرا که در تحقق انحلال به واسطه قواعد عام حقوقی رعایت آثار همان قواعد الزامی است در حالی که انحلال قرارداد به واسطه اعمال حق انصراف آثار ویژه خود را خواهد داشت.
بدون شک اعمال خیار حق انصراف منتج به آثار خاصی می گردد که نمی توان این آثار را در خصوص سایر عناصر انحلال یافت. بر همین اساس در خیار حق انصراف در واقع خیار به معنای واقعی محقق نیست بلکه قبل از انعقاد قرارداد خریدار نسبت به قبول مورد معامله اعلام انصراف می نماید. حال باید توجه داشت که خیار انصراف نسبت به مورد معامله نظر دارد نه نسبت به عقد از سوی دیگر هر مورد معامله شامل این قاعده نمی گردد بلکه فقط برخی از اقلام مشمول این حق می شوند(ماده۴۲ق.ت.الکترونیکی). با این حال باید توجه داشت که مسولیت گیرنده کالا قبل از ارسال آن به فرستنده تابع قواعد عام خواهد و به استناد حقوق خاصه ای که قانون مذکوردر این باب ارائه نموده است نمی توان مسبب زیان دیگری شد. پس باید اعلام نمود که در صورت تلف کالا یا تحقق عیب در آن گیرنده کالا مسول خواهد بود مگر اینکه اثبات نماید عامل قاهره منجر به این زیان گردیده است.
اعمال قواعد عام در قرارداد الکترونیکی به عنوان اصل پذیرفته شده است با این شرط که با حقوق خاصه مصرف کننده که بر اساس قانون تجارت الکترونیکی مقرر گردیده در تعارض نباشد.
گفتار سوم: حقوق تطبیقی
در حقوق کشورهای اروپایی نیز نسبت به تاثیر انحلال عقد مقررات و نظرات مختلفی وجود دارد. در حقوق کشورهای رومی ژرمنی بالاخص فرانسه فسخ باعث انحلال عقد از هنگام وقوع عقد می گردد. امری که بیشتر شبیه به بطلان می باشد تا فسخ^[۱۳۸].این امر به این معناست که تصمیمات و اقدامات طرفین عقد نسبت به عوضین معامله فاقد اعتبار بوده و هر آنچه که در این خصوص به دست آمده متعلق به مالک بعد از انحلال می باشد. پس در موردی که مالی افزایش قیمت پیدا نماید اعم از اینکه این افزایش ناشی از روند بازار تجارت باشد یا ناشی از اقدامات و اعمال خریدار به نحو افزودن عین یا غیر آن باشد متعلق به مالک قبل از عقد می باشد و به خریدار چیزی تعلق نخواهد گرفت.
تعلق کلیه آثار عقد به مالک پیش از عقد به معنای نفی تاثیر عقد واقع شده در حق متعاملین می باشد چرا که با انحلال ثانویه عقد آثار پیشین از بین رفته و عقد به مثابه موجود میان تهی تلقی می گردد چرا که با تحقق انحلال هیچ اثری را برای عقد پیشین نمی توان قائل شد. با این حال برخی از احکام موجود در خصوص عقود مستمر و در مواردی که حق ثالث با حسن نیت در این خصوص ورود پیدا می نماید قاعده فوق تعدیل گردیده و فسخ حاضر به آثار پیشین تسری پیدا نمی نماید.
در حقوق انگلستان نیز رویه فوق مد نظر قرار گرفته و انحلال قرارداد باعث اعاده وضع طرفین به حالت پیشین می گردد و این اعاده به نحوی انجام میگیرد که وجود عقد پیشین نادیده انگاشته می گردد. با این حال مقررات مربوط به جبران خسارت ناشی از نقض اساسی قرارداد به نحوی تدوین گردیده است که تاثیر عقد بر حقوق طرفین قرارداد مشهود می باشد. به بیان رساتر در براورد هزینه ها و خسارات وارده به طرفین عقد واقع شده ملاک عمل طرفین قرار می گیرد اما آثار عقد به طور کامل بین طرفین اجرا نمی گردد و وضعیت حقوقی طرفین به حالت پیش از عقد بر میگردد.

صدور مجوز اعطای روادید، اقامت و تمدید آنها جهت نمایندگان رسانه‌های خارجی .
تعیین نمایندگان مطبوعاتی جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور و هدایت و نظارت بر فعالیت آنان با هماهنگی وزارت امور خارجه.^[۱۹۲]»
بند سوم : مطبوعات
معاونت امور مطبوعاتی و اطلاع رسانی در وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی به وظایف زیر می پردازد:
«سیاست گذاری و برنامه ریزی در زمینه اداره و توسعه فعالیت های خبری و اطلاع رسانی و تبلیغاتی کشور درچارچوب سیاستهای وزارتخانه.
سیاست گذاری و تدوین ضوابط مربوط به ورود و خروج مطبوعات و نشریات و سایر محصولات خبری، اطلاع رسانی و تبلیغاتی.
سیاست گذاری در زمینه بررسی اثرات برنامه ها و فعالیت های دولت در افکار عمومی و فرهنگ سازی به منظور همکاری بیشتر مردم با دولت.
برنامه ریزی جهت شکوفایی استعدادها در زمینه فعالیت های خبری، مطبوعاتی و تبلیغاتی کشور.
برنامه ریزی، حمایت و تعیین ضوابط در زمینه تأسیس، انحلال و توسعه فعالیت های خبرگزاریهای غیر دولتی و پایگاه های خبری الکترونیک در چارچوب قوانین، مقررات و نظارت بر آنها.
برنامه ریزی در تهیه و تنظیم استانداردهای فنی و حرفه ای مطبوعات و نظارت بر آن.
برنامه ریزی در تعیین نمایندگان مطبوعاتی جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور و نظارت بر فعالیت آنان.
بررسی وتعیین ضوابط و صدور مجوز فعالیت خبرنگاران و نمایندگان رسانه های خارجی و مؤسسات خدماتی مرتبط در ایران و نظارت بر کار آنها.
بررسی وتعیین ضوابط صدورمجوز تأسیس و تصمیم گیری درزمینه چگونگی فعالیت نمایندگی های رسانه های خارجی در ایران و نظارت بر کار آنها.
هدایت، هماهنگی و نظارت بر اجرای سیاست ها و برنامه ها و فعالیت های مطبوعاتی خبری و تبلیغاتی کشور.
اداره ی کل امور مطبوعات و خبرگزاریهای داخلی به فعالیت های زیر می پردازد:
برنامه ریزی در جهت گسترش و توسعه فعالیت های مطبوعاتی درچارچوب قوانین و مقررات جاری.
تهیه و تنظیم دستورالعمل ها و ضوابط صدور مجوز تأسیس و انحلال دفاتر، مراکز و مؤسسات نشر و توزیع و فروش مطبوعات و خبرگزاریهای غیردولتی منطبق با قوانین مرتبط و متناسب با نیاز و شرایط محلی.
بررسی وتأیید صلاحیت متقاضیان تأسیس و فعالیت مراکز توزیع و فروش مطبوعات.
صدور مجوز تأسیس و انحلال دفاتر، مراکز و مؤسسات نشر مطبوعات و خبرگزاریهای غیردولتی در قالب ضوابط مربوط.
بررسی صلاحیت و صدور کارت خبرنگاری برای متقاضیان به منظور فعالیت داخلی و بین المللی.

تنظیم ، تدوین و پیشنهاد آئین نامه ها، دستورالعمل ها و شیوه های اجرایی، حمایتی ، هدایتی و نظارتی درحوزه مطبوعات ، خبرنگاران و خبرگزاریها و توزیع نشریات.
تهیه، تدوین ، بررسی و ارزیابی طرحهای توسعه تولید و توزیع مطبوعات و خبر.
تهیه ضوابط و نظارت به توزیع و نشر آگهی های دولتی در مطبوعات.
هدایت، نظارت بر فعالیت های مطبوعات و خبرگزاریها و پایگاه های اطلاع رسانی الکترونیکی ایرانی براساس ضوابط مربوط.
حمایت مادی و معنوی از تولید کنندگان و مصرف کنندگان کالاهای مطبوعاتی نظیر بولتن ، نشریه، عکس و غیره.
صدور مجوز، هدایت ، حمایت مادی و معنوی و نظارت برنشریات الکترونیک درمحیط های رایانه ای و ثبت مشخصات آنها.
نظارت بر اجرا و تحقق مفاد قانون مطبوعات و سایر مقررات و مصوبات ناظر بر انتشار مطبوعات.
نظارت و دفاع ازمطبوعات کشور و دست اندرکاران آن در زمینه تأمین آزادی های مطرح در قانون اساسی و سایر قوانین مربوط.^[۱۹۳]»
بند چهارم : کتاب
و ظایف دفتر توسعه کتاب و کتابخوانی به این شرح است:
«برنامه‌ریزی‌های لازم به‌ منظور اجرای دقیق قوانین، ضوابط و آیین‌نامه‌های نشر کتاب در کشور.
برنامه ریزی در راستای افزایش و ارتقاء سطوح کمی و کیفی محتوای نشر و آثار نوشتاری براساس شناخت وضع موجود؛ همچنین اهداف و سیاست‌های تعیین شده قانونی.
مطالعه، تحقیق و نیازسنجی‌های لازم در زمینه موضوعات اساسی حوزه کتاب و کتابخوانی و شناسایی نقاط قوت و ضعف آن‌ها.
پیشنهاد برنامه و فعالیت‌های مرتبط با توسعه فرهنگ کتابخوانی به ویژه بین نوجوانان و جوانان با بهره گرفتن از کلیه روش های تبلیغی، تشویقی و اطلاع‌رسانی و همکاری مستقیم در اجرای آن‌ها.
پیشنهاد برنامه و فعالیت‌ها جهت توسعه و ترویج امور نویسندگی به‌ویژه ادبیات داستانی، پایداری با بکارگیری توانمندی‌های موجود در سراسر کشور و حمایت‌های مقتضی از پدیدآورندگان آثار مرتبط.
ارائه برنامه و فعالیت‌ها در جهت جلب و جذب علاقمندان امور کتاب و کتابخوانی و پرورش استعداد و ذوق فرهنگی آنان از طُرقی چون مشارکت در برگزاری کارگاه‌ها و دوره‌های آموزشی مرتبط.
پیشنهاد حک و اصلاح قوانین، ضوابط و آیین‌‌نامه‌های مرتبط با نشر کتاب وهمچنین موارد مرتبط با امور کتابخوانی به مراجع مربوطه از طریق معاونت متبوع در صورت لزوم.
تهیه و تدوین ضوابط و آیین‌نامه‌های ارزیابی کتاب در دو حوزه کودک و بزرگسال.
تهیه، تدوین و اجرای آیین‌نامه‌های هدایتی، حمایت مادی و معنوی، مدیریتی، نظارتی مؤلفان، مترجمان، تصویرگران (اهل قلم و نوقلمان) ناشران، پخش‌کنندگان و فروشندگان کتاب ، همچنین تشکّل‌ها، اتحادیه‌ها، انجمن‌ها، مراکز و مؤسسات به‌ویژه واحدهای آموزشی مرتبط.
ارزیابی محتوایی و کیفی متون منتشر شده (مکتوب و الکترونیک) از طریق گروه‌های تخصصی، تهیه و ارائه گزارش مربوطه به معاونت متبوع.
تعامل و بررسی محتوایی آثار مکتوب جهت ارائه به واحد مربوطه برای ثبت.
صدور مجوز تأسیس، اداره و انحلال مراکز،‌ دفاتر، مؤسسات نشر، پخش، توزیع، فروش، عرضه و اطلاع‌رسانی کتاب و آثار نوشتاری در محیط‌های حقیقی و مجازی (نشر مکتوب و الکترونیک) براساس قوانین و آیین‌نامه‌های مربوطه و نظارت مستمر آنان.
صدور مجوز پیش از چاپ و نشر کتاب (مکتوب و الکترونیک) براساس ضوابط و آئین‌نامه‌های مربوطه (با بهره گرفتن از روش‌های به روز رایانه‌ای) و نظارت بر اجرای دقیق آن‌ها.
صدور مجوز توزیع، عرضه و اعلام وصول کتاب (مکتوب و الکترونیک) براساس مقررات و آیین‌نامه‌های مربوطه، همچنین کنترل و نظارت موارد مرتبط.
صدور مجوز ورود و خروج (صادرات و واردات) تولیدات حوزه نشر (کتاب و …) با هماهنگی و همکاری مراکز ذی‌ربط همچنین تهیه و تدوین ضوابط و آیین‌نامه‌های مربوطه اعم از اجرایی، هدایتی، حمایتی و نظارتی.
اداره دبیرخانه‌های­انتخاب کتاب سال جمهوری اسلامی ایران، جایزه‌های ادبی (جلال آل احمد، پروین اعتصامی ) و نظارت محتوایی بر چگونگی داوری آثار برگزیده و روند اجرائی آن‌ها.
مدیریت کمیته‌های مربوطه در نمایشگاه‌های کتاب (بین‌المللی،‌استانی ) همچنین جشنواره‌های انتخاب و جایزه‌های مختلف کتاب.^[۱۹۴]»

مبحث سوم : بررسی وظایف و فعالیت های سازمان های فرهنگی
در این مبحث وظایف فرهنگی سه سازمان عمده و مهم در دولت جمهوری اسلامی که عهده دار امور فرهنگی هستند، بررسی می شود. این سه سازمان عبارتند از: سازمان صدا و سیما،سازمان فرهنگ و ارتباطات و سازمان تبلیغات اسلامی.
گفتار اول : سازمان صدا و سیما
سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران سازمانی رسانه‌ای است که تنها متولی قانونی پخش برنامه‌های رادیویی و تلویزیونی در جمهوری اسلامی ایران است. بر اساس قانون اساسی ایران، رهبر، رئیس سازمان صدا و سیما را انتخاب می‌کند. این سازمان که پیش از انقلاب ۱۳۵۷سازمان رادیو و تلویزیون ملی ایران نامیده می‌شد، آن‌زمان هم به شکل دولتی اداره می‌شد. انقلاب اسلامی ما که با اتکاء به خدای یکتا و وحدت کلمه و به برکت رهبری اندیشمندانه حضرت آیت الله العظمی امام خمینی به پیروزی رسید، اصول پایه ای نظام خویش را در اصل دوم قانون اساسی بیان می نماید که در آن، قسط و عدل ، استقلال و همبستگی ملت در چارچوب ارزشهای مکتبی اسلام مورد تأکید قرار گرفته است.

چون محمد پاک شد زین نار و دود

هر کجا رو کرد وجه الله بود

(۱/۱۴۰۰)

شش جهت عالم همه اکرام اوست

هر طرف که بنگری اِعلامِ اوست

(۳/۳۱۰۸)
تجلّی حق دو گونه است: جمالی و جلالی.صفات جمال به لطف، رضا و رحمت او متعلقاند و صفات جلال با قهر و غضب و نقمت وی ارتباط دارند. به این ترتیب ، نامهایی مانند جمیل، لطیف، انیس و رحیم، نامهای جمال خداوند هستند و از لطف و رحمت حق حکایت میکنند. در عین حال، نامهای جلیل، قهّار، منتقم، جبار و امثال آنها نیز نامهای جلال هستند و بر قهر و غضب خداوند دلالت دارند.
«اگر عارف ِمحب از تجلّی جمالی بهره مند شود، به لطف و انس و حسن خداوند راه میبرد و اگر از تجلّی جلالی برخوردار شود، عزت و شوکت و هیبت و جبروت خداوند پیش چشم او میآید.» ^۲
جلال و جمال در باور و بینش عارفان، هم از دیدگاه هستی شناختی و هم از دیدگاه معرفت شناختی و هم از دیدگاه روان شناختی جایگاه بلند و بنیادین دارد:
از دیدگاه هستی شناختی، همه هستی و پدیده های آن جلوهها و نمودهای جلال و جمال خداوندند. اسما و صفات او که یا جلالی اند یا جمالی، باز تافتهاند و نموداری و آشکاری یافتهاند و هستی شدهاند.
از دیدگاه معرفت شناختی نیز هم معرفت و شناختی که عارف بدان میرسد، چیزی نیست جز بازتاب جلوههای جلال و جمال خدا در چشم و دل عارف، چشم و دلی که با برنامههای سلوکی ویژه زنگ زدایی شده و صیقل و صفا یافته است.
غزالی میگوید: انسان از درک ذات الوهی عاجز است و کسی که در صدد شناخت ذات برآید، جز حیرت و دهشت و سرگردانی نصیبی نمیبرد و به همین جهت گسترش معرفت و شناخت حق را در راه سلوک به باب اسما و صفات مربوط میداند؛ هر چند که این باب مفتوح نیز حد و پایانه ای ندارد. غزالی برخلاف دانشمندانی هم چون کانت اعتقادی به محدودیت فهم بشر در علوم نداشت. ^۳ به قول فخرالدین عراقی:

«جولانگه جلالت در کوی دل نباشد

خلوتگه جمالت در جسم و جان نگنجد»

اگر عرفان را معرفت به ذات خدا به اعتبار اسما و صفات او بدانیم، موضوع جلال و جمال به بحث معرفت پذیری یا معرفت ناپذیری خدا ربط پیدا می کند.
خداوند به سبب جلالش از ادراک بشری محجوب است^۴ اما، وجه جمالی حق، که حاکی از ظهور او بر خلق است، وجه معرفت پذیر اوست.
ابوطالب مکی^۵ آورده که خداوند به حضرت داوود علیه السلام فرمود:« مرا نزد خلق به حسن جمیل(جمال) یاد کن زیرا خلق، مرا به غیر از این نمیشناسند.»
به گفته ابن عربی، جلال خدا امری است که به خود او باز میگردد و مانع از آن میشود که به او معرفت بیابیم و جمال امری است که از سوی خدا به ما باز میگردد و معرفت و مشاهدات و احوال را به ما عطا میکند.
به گفتهی وی، حتی قرآن نیز شامل جلال جمال و جمال است و به جلال مطلق الاهی راهی نیست، زیرا آن جا مقام انفراد و یگانگی حق است.
به طور کلی در مکتب ابن عربی، وجود، دایر بر تقابل اسمای جلالی و جمالی است. به این معنا که تقابل اسمای جلال و جمال به عالم نیز تسری یافته است و این تقابل خود را در کتابهای آسمانی نیز نشان میدهد، چنان که در برابر هر آیهای از قرآن، که متضمن رحمت است آیهای هست که در بر دارنده نقمت است. ^۶
این حقیقت که خدا رحمان و قهار است می طلبد هم بهشت وجود داشته باشد و هم دوزخ، بر همین اساس، بهشت از اسمای جمالی و جهنم از اسمای جلالی است^۷
از دیدگاه روان شناختی نیز همه حالات و مقاماتی که برای عارف پیش میآید و همه دگر گونی هایی که در جان و روان او روی میدهد، همه پی آمد جلوههای گوناگون جمال و جلال است. و از آنجا که جلال – چنان که پیش تر یاد شد – با قهر، خشم، گرفت، گیر و کیفر سر و کار دارد، و جمال با لطف، مهر، نواخت و نوازش در پیوند است، تجلی هر یک از آنها احوال روانی دیگرسانی برای عارف پیش میآورد . برای نمونه آنچه را عارفان انس، بسط، رجا خواندهاند، همه پی آمد تجلیهای جمالیاند؛ و آنچه را خوف، قبض، هیبت نامیدهاند همه پی آمد تجلیهای جلالیاند. از این روست که هجویری درباره انس و هیبت چنین می نویسد:

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

«بدان – اسعدک الله – که انس و هیبت دو حالت است از احوال صعالیک طریق حق، و آن آن است که چون حق – تعالی- به دل بنده تجلّی کند به شاهد جلال، نصیب وی اندر آن هیبت بود؛ باز چون به دل بنده تجلّی کند به شاهد جمال نصیب وی اندر آن انس باشد، تا اهل هیبت از جلالش بر تعب باشند و اهل انس از جمالش بر طرب. ^۸
و قطب الدین عبادی درباره قبض و بسط چنین میگوید:
«بدان که قبض و بسط دو حالت است که بر دل بندگان میدرآید: یکی مانند روز که دل را حرکت و بشر و بشاشت دهد تا چون دل در قبض افتد چنان منطوی گردد که بار یک کاه برگ نتواند کشید و چون در بسط افتد چندان انتشار و انفساح یابد که هر دو جهان در وی پدید نیاید. و قبض دلها از قهر و مکر است] = جلال[ و بسط از لطف و کرم] = جمال[.
و رفیعی قزوینی درباره خوف و رجا چنین میگوید:
«خوف و رجا پی آمد قبض و بسطی هستند که در دل پدید میآید، و قبض و بسط پی آمد تجلیات جمال و جلالاند.» ^۹
اینکه قبض، بسط، خوف، رجا، طرب، تعب، حتی عزت و ذلت، ضلالت و هدایت، را پی آمد تجلیات جمال و جلال دانستهاند، بدین معنی است که خداوند، آمیزهای است از جلال و جمال، قهر و مهر ، خواند و راند ، صلح و جنگ و رضا و سخط و به گفته مولانا :

«خشم شکلی صلح جانی تلخ رویی شکّری

من بدین خویشی ندیدم در جهان بیگانهای»^۱۰

بند دوم : لایحه جدید تجارت
در لایحه جدید تجارت نیز با موادی مواجه می شویم که می توان آنها را انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها دانست مانند قرارداد ارفاقی پیشگیرانه که بین طلبکاران و تاجری که حکم توقف او صادر شده بسته می شود و نمونه ای از این استثناء است در ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید آمده است : « قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به بستانکارانی که در اکثریت می باشند ویا کسانی که ظرف ده روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند لازم است. بستانکارانی که جزء اکثریت نبوده و قرارداد را هم امضاء نکرده اند می توانند سهم خود را موافق آنچه که در صورت صدور حکم ورشکستگی و تصفیه اموال از دارایی تاجر به آنها می رسد دریافت نمایند، لکن حق ندارند بقیه طلب خود را در آتیه از دارایی تاجر مطالبه کنند مگر پس از تأدیه طلب تمام کسانی که در قرارداد ارفاقی شرکت داشته و یا آن را ظرف ده روز مذکور امضاء نمایند.»_ با دقت در ماده ۴۸۹ قانون تجارت معلوم می گردد که مضمون هر دو ماده یکسان است بنابراین از درج ماده ۴۸۹ قانون تجارت خودداری می نماییم_. بنابراین آنچه در قسمت دوم ماده۱۰۴۵ آمده است ؛ یعنی، اثر قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به طلبکارهایی که جزء اکثریت نبوده و قرارداد را هم امضاء نکرده اند، استثنائی بر اصل نسبی بودن قراردادها به شمار می رود. به بیان دیگر، این دسته از طلبکاران برای دریافت بقیه طلب خود باید صبر کنند تا تمام طلب کسانی که در قرارداد شرکت داشته یا بعداً آن را امضاء کرده اند، پرداخت شود، و سپس بقیه طلب خود را مطالبه و دریافت کنند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

علاوه بر این، یکی از آثار تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه آن است که به منع مداخله تاجر در اموالش پایان می دهد و او می تواند به زندگی تجاری خویش بازگردد و این در حالی است که اقلیت با چنین قراردادی موافق نبوده اند ؛ با وجود این، قرارداد ارفاقی در مورد همه طلبکارها قابل اجراست، که این هم تجاوز دیگری به اصل نسبی بودن قراردادها به شمار می رود.
آنچه قرارداد ارفاقی را در زمره عقود جمعی قرارداده است، آثاری است که نسبت به طلبکاران مخالف قرارداد اعمال می شود. در حقوق فرانسه، بعد از انعقاد قرارداد، طلبکاران مخالف نیز خود به خود، طرف قرارداد محسوب می شوند. قانونگذار فرانسوی در ۲۵ ژانویه ۱۹۸۵ و به منظور حفظ مصالح اجتماعی و حمایت از واحدهای اقتصادی، طلبکاران مخالف را علیرغم اراده ایشان طرف عقد محسوب می کند.^[۴۹]
در حقوق ایران وضعیت بدین گونه نیست و شاید طرف قرارداد محسوب نشدن طلبکاران مخالف، این شائبه را ایجاد کند که این قرارداد مخالف اصل نسبی بودن نیست ولی باید گفت قرارداد ارفاقی، طلبکاران را از دو جهت تحت تأثیر قرار می دهد :
اول : پایان توقف تاجر: علیرغم میل طلبکاران مخالف، تاجر پس از تصدیق قرارداد ارفاقی، می تواند فعالیت تجارت خود را از نو آغاز کند.
دوم : از بین رفتن اصل برابری طلبکاران عادی : اصل تساوی طلبکاران یکی از اصول حاکم بر ورشکستگی است اما با انعقاد قرارداد ارفاقی طلبکاران مخالف بر طبق حصه، به طلب خود می رسند ولی اگر بعدها تاجر درآمدی کسب کرد ابتدا طلب طلبکاران موافق بطور کامل تأدیه و سپس مابقی طلب طلبکاران مخالف پرداخت می شود و این همان تأثیر اراده اکثریت بر اقلیت است.^[۵۰]
مبحث دوم : آثار قرارداد ارفاقی نسبت به طلبکاران
ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید تجارت می گوید : « قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به بستانکارانی که در اکثریت می باشند ویا کسانی که ظرف ده روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند لازم است. بستانکارانی که جزء اکثریت نبوده و قرارداد را هم امضاء نکرده اند می توانند سهم خود را موافق آنچه که در صورت صدور حکم ورشکستگی و تصفیه اموال از دارایی تاجر به آنها می رسد دریافت نمایند، لکن حق ندارند بقیه طلب خود را در آتیه از دارایی تاجر مطالبه کنند مگر پس از تأدیه طلب تمام کسانی که در قرارداد ارفاقی شرکت داشته و یا آن را ظرف ده روز مذکور امضاء نمایند.»
با توجه به این ماده طلبکاران دودسته هستند :
۱) طلبکارانی که قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را امضاء نموده اند یا ظرف ده روز به آن پیوسته اند.
۲)طلبکارانی که قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را امضاء ننموده اند.
حال در دو گفتار اثر قرارداد ارفاقی پیشگیرانه رانسبت به هر کدام از این دو توضیح می دهیم.
گفتار اول : نسبت به طلبکاران موافق
به استناد قسمت اول ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید طلبکارانی که جزء امضاء کنندگان قرارداد ارفاقی پیشگیرانه محسوب می شوند دو گروه هستند اول کسانی هستند که از اولین مراحل انعقاد قرارداد دخالت داشته اند و اصالتاً و یا وکالتاً در جلسه ها و رأی گیری ها شرکت کرده اند و جزء اکثریت عددی و مبلغی لازم درماده ۱۰۲۹ لایحه جدید بوده اند. این افراد در حقیقت سنگ بنای قرارداد را گذاشته و قرارداد بین اینها و تاجر متوقف منعقد شده است.
گروه دوم کسانی هستند که از ابتدای مراحل انعقاد قرارداد شرکت نداشته اند. بلکه پس از آنکه قرارداد مراحل انعقاد خود را پشت سر گذاشته و موجودیت و حیات حقوقی یافته، وارد قرارداد شده و مصلحت را در آن دیده اند که به آن ملحق شوند لذا ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده و به آن پیوسته‌اند. مسأله قابل توجه در مورد این افراد این است که در واقع اینها طرف قرارداد نبوده اند. سؤال این است که وضعیت حقوقی این افراد چگونه است و با چه عنوانی امضاء بعد از قرارداد آنها را از جمله منعقد کنندگان قرار می دهد. آیا امضاء بعدی این گروه شبیه قرارداد الحاقی است ؟ پس ابتدا قراردادهای الحاقی را بررسی نموده سپس نتیجه می گیریم آیا پیوستن طلبکاران ظرف ده روز پس از تصدیق از جمله قراردادهای الحاقی می باشد یا نه ؟
در جامعه کنونی، بسیاری از قراردادها به شیوه مرسوم پیشینیان بسته نمی شود و دو طرف آن، به عنوان دو انسان آزاد و برابر مجال گفتگو در باره شرایط عقد و تنظیم آثار آن را نمی یابند. پیشنهاد کننده تمام شروط و تعهدات ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف قبول یا باید آن را به طور درست بپذیرد یا باید به راه خود رود. توانایی اقتصادی پیشنهاد کننده و گاه انحصاری بودن کالا و خدمتی که به این گونه عرضه می شود، طرف قبول را ناچار می سازد که نیاز خود را با همان شرایط بپذیرد و درواقع به قانونی که طرف دیگر وضع کرده است بپیوندد. از جمله نمونه های این نوع قراردادها را می توان استفاده از امتیاز آب و برق و تلفن و… که همه با شرایطی انجام می شود که از پیش به وسیله ایجاب کننده فراهم آمده است نام برد. گستن در تعریف قرارداد الحاقی می نویسد : پیوستن به قراردادی نمونه است که به وسیله یکی از دو طرف تنظیم شده و طرف دیگر به آن رضایت داده است، بدون اینکه امکان واقعی تغییر آن را داشته باشد.^[۵۱]
گفته شد در عقود الحاقی یک طرف شرایط را از قبل تعیین می کند و طرف دیگر یا آن را می پذیرد و جزء قرارداد می شود یا نمی پذیرد و به راه خود می رود. در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قرارداد بین تاجر متوقف و امضاء کنندگان سابق منعقد شده است و درواقع موجود است. ولی در عقود الحاقی عقدی از قبل وجود ندارد بلکه به این خاطر الحاقی گفته می شود که یک طرف شرایط را تعیین می کند و طرف دیگر با پیوستن به شرایط از پیش تعیین شده درواقع به شرایط ملحق می شود، نه به عقد.ولی همانطور که می دانیم در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه عقد وجود دارد و طلبکاران امضاء کننده پس از تصدیق درواقع به قرارداد می پیوندند که در نتیجه این پیوستن، شرایط قرارداد هم بر آن ها بار می شود.
نتیجه اینکه با توجه به تعریف عقود الحاقی و مقایسه آن با قرارداد ارفاقی پیشگیرانه به نظر می رسد که پیوستن امضاء کنندگان پس از تصدیق را، به قرارداد مزبور نمی توان عقد الحاقی به حساب آورد. بلکه بهتر است آن را از قالبهای حقوق مدنی جدا دانست و همانطوری که خود قرارداد ارفاقی پیشگیرانه دارای ماهیتی خاص می باشد این موضوع را از جمله فروعات این ماهیت خاص دانست. این را می توان از این قسمت از ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید که می گوید : « که ظرف ده روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند…» فهمید. چراکه اگر قانونگذار آن را از جمله عقود الحاقی می دانست بهتر بود از لفظ «که ظرف ده روز از تاریخ تصدیق به آن ملحق شده اند» استفاده کند. در نتیجه عمل امضاء کنندگان عقد الحاقی نیست.
گفتار دوم : نسبت به طلبکاران مخالف
آن دسته از طلبکارانی که قرارداد را حتی ظرف ۱۰ روز پس از تصدیق هم امضاء نکرده و به آن نپیوسته اند، متأثر از آن خواهند بود و همانطوری که قبلاً ذکر شد این مورد یکی از مصادیق استثنائی اصل نسبی بودن قراردادها است.
در خصوص این طلبکاران به استناد ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید دو موضوع را بررسی می کنیم :
۱) دارایی موجود تاجر
۲)دارایی که در آینده کسب می کند.
در مورد دارایی موجود تاجر این طلبکاران می توانند سهم خود را به میزان آنچه که در صورت صدور حکم ورشکستگی و تصفیه اموال از دارایی تاجر به آنها می رسد، دریافت کنند. در توضیح این امر باید گفت که در مورد این طلبکاران این طور عمل می شود که تعداد طلبکاران تاجر و میزان دارایی و دیون وی و اینکه به هریک از طلبکاران چه مقدار می رسد، محاسبه می شود. پس از محاسبه طلبکاران به دو دسته تقسیم می شوند : یکی آنهاییکه قرارداد را امضاء کرده اند و دسته دوم آنهاییکه قرارداد را امضاء نکرده اند اینها به میزان سهم خود از دارایی تاجر می برند.
اما در خصوص دارایی هایی که تاجر در آینده کسب می کند، هرچند طلبکارانی که جزء امضاء کنندگان یا ملحق شوندگان به قرارداد نبوده اند سهم خود را از دارایی تاجر می برند، ولی قسمتی از طلبشان هم وصول نمی شود و می ماند برای زمانی که تاجر دارایی جدیدی تحصیل کند تا آن موقع بتوانند بقیه طلبشان را درخواست کنند، ولی قانونگذار در باره دارایی هایی که در آینده تاجر به دست می آورد، بین طلبکارانی که جزء انعقاد کنندگان یا امضاء کنندگان قرارداد بوده با طلبکارانی که آنرا قبول نکرده اند تفاوت قائل شده است. بدین نحو که در مورد این گروه قسمت آخر ماده ۱۰۴۵ می گوید : « لکن حق ندارند بقیه طلب خود را در آتیه از دارایی تاجر مطالبه کنند مگر پس از تأدیه طلب تمام کسانی که در قرارداد ارفاقی شرکت داشته و یا آن را ظرف ده روز مذکور امضاء نمایند».
سؤالی که در اینجا پیش می آید این است که چرا این طلبکاران نسبت به دارایی که در آینده تاجر کسب می کند حق وصول مطالبات خود را همزمان با موافقان قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ندارند ؟ در این مورد نظرات مختلف وجود دارد ابتدا تحلیل مدنی را که در این خصوص صورت گرفته ذکر می کنیم و سپس توضیحات بیشتری خواهیم داد.
دکتر کاتوزیان قرارداد ارفاقی را پیمان دسته جمعی می داند و در تعریف عقود جمعی می گوید : «عقودی است که دسته ای از اشخاص را، بدون اینکه رضایتشان لازم باشد، پایبند و ملتزم می کند.» وی اضافه می کند این قرارداد [قرارداد ارفاقی] نوعی پیمان جمعی است، زیرا، درباره کسانی هم که آن را امضاء نکرده اند اثر دارد و اثر حکم توقف را از بین می برد. گرچه کسانی که قرارداد ارفاقی را امضاء نکرده اند ملزم نیستند مفاد آن را در مقام استیفای طلب خود از دارایی تاجرورشکسته [متوقف] رعایت کنند، نسبت به اموالی که او در آینده به دست می آورد اجرای قرارداد ارفاقی مقدم بر حقوق آنان است، یعنی حق مطالبه سایر بستانکاران در اثر عقدی که در انعقاد آن هیچ دخالتی نداشته اند، تا استیفای کامل حقوق امضاء کنندگان به تأخیر می افتد.^[۵۲]
دکتر شهیدی قرارداد ارفاقی[پیشگیرانه] را در مبحث اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث مورد بحث قرارداده و می گوید : اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث بر دو قسم است : ۱)به نفع شخص ثالث ۲)به زیان شخص ثالث و در بحث آثار عقد به زیان شخص ثالث می گوید : مثال بارزش همان قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه] است. شخص ورشکسته به واسطه حجر از بسیاری امور اجتماعی محروم می شود.مقنن به انگیزه اینکه به وی کمک کند و این آثار نامطلوب موقتاً از او سلب شود طلبکاران را تشویق کرده است تا با وی قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه] منعقد کنند. اثر قرارداد ارفاقی اینکه اگر مالی به دست آورد اول باقیمانده طلب طلبکارانی که قرارداد را منعقد کرده اند بپردازد و اگر چیزی ماند به سایرین که در قرارداد شرکت نکرده اند پرداخت شود و این اثر عقد به زیان اشخاص ثالث است که در انعقاد قرارداد ارفاقی شرکت نکرده اند.^[۵۳]
یکی از استادان حقوق تجارت نیز پس از مقایسه قرارداد ارفاقی با حقوق فرانسه و راه حلهایی که حقوق فرانسه برگزیده و اینکه راه حل قانونگذار ایرانی چیست ؟ می گوید : بعضی طلبکاران می توانند آن را نپذیرند و تا نپذیرند نسبت به آنها اثر ندارد ولی اگر نپذیرند در تقسیم احتمالی بعدی اموال ورشکسته سهمی نخواهند داشت مگر آنکه پس از پرداخت به طلبکاران ارفاقی، چیزی برای آنها بماند همین اندازه از ارفاق به طلبکارانی که قراراداد ارفاقی [پیشگیرانه] را امضاء کرده اند در تشویق آنها به قبول انعقاد چنین قراردادی با ورشکسته بی اثر نخواهد بود.^[۵۴]
مبحث سوم : آثار قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به تاجر
با امضاء و تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه توسط دادگاه اثر قرارداد ارفاقی شروع می شود. آثار این قرارداد بر تاجر را می توان به دو دسته تقسیم نمود : اول )خاتمه ممنوعیتها و محرومیتها دوم)امکان ادامه فعالیت که ما در این دو را تحت عنوان دو گفتار بررسی می نماییم.
گفتار اول : خاتمه ممنوعیتها و محرومیتها
ماده ۱۰۴۷ لایحه جدید می گوید : «زمانی که رأی دادگاه درباره تصدیق قرارداد قطعی شود،امین در حضور قاضی ناظر صورتحساب کاملی به تاجر می دهد و کلیه دفاتر و اسناد و نوشتجات و همچنین دارایی تاجر متوقف را به استثنای آنچه که باید به بستانکارانی که قرارداد ارفاقی را امضاء نکرده اند داده شود به مشارالیه تسلیم می کند ورسید می گیرد. پس از آنکه تأدیه سهم بستانکاران مذکور انجام شد، مأموریت امین خاتمه می یابد. قاضی ناظر نیز از تمام این مراتب صورتمجلسی تهیه می کند و به مأموریت خود خاتمه می دهد. در صورت بروز اختلاف در مورد صورتحساب و یا صورتمجلس دادگاه رسیدگی و حکم مقتضی را صادر می نماید.» با مقایسه ماده ۴۹۱ قانون تجارت و ماده ۱۰۴۷ لایحه جدید می بینیم مدیر تصفیه به امین و عضو ناظر به قاضی ناظر تغییر یافته و تغییر دیگری ملاحظه نمی گردد بنابراین از آوردن ماده ۴۹۱ قانون تجارت پرهیز می نماییم.
این ماده مشتمل بر چند مطلب است. از جمله اینکه تا قبل از تصدیق قرارداد توسط دادگاه هیچ یک از اقدامات مذکور در ماده ۱۰۴۷ انجام نخواهد شد حتی اگر مدتها قبل قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد شده باشد. همچنین در خصوص اینکه مجری پرداخت سهم طلبکاران مخالف کیست برای این امر فردی به نام امین را در نظر می گیرد،طلبکاران موافق قرارداد حقشان بر آن تعلق گرفته است و چون سایر اموال در واقع متعلق به طلبکاران مخالف است لذا این اموال از آن تاجر نیست و چون مال تاجر نیست، پس در خصوص آن اموال تاجر اختیاری ندارد.
مطلب دیگر اینکه قسمت اخیر ماده ۱۰۴۷ می گوید : « در صورت بروز اختلاف در مورد صورتحساب و یا صورتمجلس دادگاه رسیدگی و حکم مقتضی را صادر می کند.» ابتدا ذکر این نکته ضروری است که درقسمت آخر ماده ۴۹۱ قانون تجارت عبارت تولید اختلاف آمده بود و مشخص نبود منظور، اختلاف در مورد چه چیزی است که در ماده ۱۰۴۷ لایحه جدید این موضوع شفاف سازی شده و دقیقاً مشخص شده که اختلاف در صورتحساب یا صورتمجلس باید باشد. حال سؤال این است که اختلاف بین چه کسانی می باشد و کدام دادگاه مد نظر می باشد ؟ به نظر می رسد منظور اختلاف بین تاجر و امین می باشد و منظور از دادگاه هم همان دادگاه تصدیق کننده قرارداد است و منظور از صورتحساب هم صورتحساب کامل اعمال دوره تصدی و کلیه دفاتر و اسناد و نوشتجات و دارایی تاجر به استثنای آنچه که باید به طلبکاران مخالف داده شود است.
همانطور که قبلاً هم بیان شده با انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه یکسری محرومیتها از تاجر سلب شده و تاجر امتیازاتی را کسب می کند حال به اختصار به بعضی از این محرومیتها اشاره می کنیم :
۱)محرومیت از سمت قیمومت (ماده ۱۲۳۱ ق.م و ۹۵۰ لایحه جدید)
۲)عزل شدن از قیمومت (ماده۱۲۴۸ ق.م)
۳)ضمیمه شدن امین به ولی قهری (ماده۱۱۸۴ ق.م و ۹۵۰ لایحه جدید)
۴)اجبار به طلاق همسر در صورت عجز از پرداخت نفقه (ماده۱۱۲۹ق.م)
۵)ممنوعیت از انتخاب شدن به مدیریت شرکت (ماده ۱۱۱ل.ا.ق.ت)
۶)ممنوعیت از سمت بازرسی شرکت (ماده۱۴۷ ل.ا.ق.ت)
۷)ممنوعیت از دخالت در امور مالی (ماده۴۱۸ ق.ت)
۸)حال شدن دیون مؤجل تاجر(ماده۴۲۱ق.ت)
۹)ممنوعیت از عضویت در اتاق بازرگانی(ماده۱۲ لایحه قانونی تأسیس اتاق بازرگانی۷/۹/۱۳۳۳)
با سیر در قوانین و مقررات مختلف موارد دیگری نیز می شود یافت که از آنها صرفنظر می کنیم.
سلب این محرومیتها و کسب حقوق و امتیازات بستگی به نحوه اجرای قرارداد دارد و دائمی هم نیست و درواقع هرچند قرارداد با او منعقد شده ولی هنوز او را متوقف می دانند و برای اینکه تاجر از این وضعیت بیرون بیاید به یکسری اقدامات احتیاج دارد و از طرفی این اقدامات خود تشریفاتی دارد و شرایطی می طلبد. تاجری که بخواهد به وضعیت قبل بازگردد یا به عبارتی اعاده اعتبار نماید باید از دو راه این امر را حاصل کند. یا اینکه همه طلبکاران ذمه او را بری کرده و به اعاده اعتبار او رضایت دهند یا اینکه تاجر موفق به اجرای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه شده باشد.
به محض اینکه حکم توقف تاجر صادر شد، یکی از آثار این حکم آن است که اموال و دارایی تاجر به جز مستثنیات دین (مواد۹۱۰و۹۲۰ لایحه جدید) از دخل و تصرف و مدیریت تاجر خارج شده و در اختیار امین قرار می گیرد (مواد ۸۹۰ و ۹۰۶و۹۱۲و۹۵۰لایحه جدید) اما همین که قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد و توسط دادگاه تصدیق شد، همچنانکه از ماده ۱۰۴۷ لایحه جدید بر می آید، اموال و دارایی تاجر به وی تحویل و مسترد می شود و ممنوعیت مداخله وی در اموالش لغو می گردد. زیرا اجرای قرارداد مستلزم این است که وی اموال خودش را در اختیار داشته باشد. البته منظور از اموال، در اینجا اموال باقیمانده پس از تأدیه سهم مخالفین از دارایی موجود تاجر است.
پس از اجرای ماده ۱۰۴۷ لایحه جدید یعنی تأدیه سهم طلبکاران مخالف ماموریت امین و قاضی ناظر خاتمه می یابد. ماده ۱۰۴۸ لایحه جدید بیان می دارد : « پس از ختم مأموریت مدیر تصفیه موقت، ممنوعیت تاجر متوقف از مداخله در امور مالی خود مرتفع و نفقه ای که برای او مقرر شده است قطع می گردد.». البته تا زمان اعاده اعتبار تاجر همچنان متوقف محسوب می شود و تنها حکم توقف عملا بلااثر و غیر قابل تعقیب می شود. ولی این امر به معنای ابطال حکم توقف نیست و چنانچه قرارداد منعقده ابطال یا فسخ شود، عملیات تصفیه شروع و تعقیب می شود . بدون اینکه لازم باشد حکم توقف جدیدی علیه او صادر شود ؛ در واقع حکم توقف سابق که با انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه غیر قابل اجراء و معلق شده بود، احیاء و اجراء می شود.
البته باید توجه داشت اینکه از ورشکستگی جدید تاجر یاد شده به خاطر این است که حقوق طلبکاران جدید که در جریان اجرای قرارداد از تاجر بستانکار شده اند از بین نرود. زیرا اینها چون طرف قرارداد نیستند حق تقاضای ابطال یا فسخ قرارداد را ندارند بنابراین ادامه این روند ممکن است ضررهای زیادی به این طلبکاران جدید وارد کند. البته طلبکاران قدیمی هم حق تقاضای ورشکستگی مجدد تاجر را در صورت توقف دوباره و ناتوانی از اجرای قرارداد دارند، ولی نیازی به این اقدام پرهزینه ندارند. به خاطر اینکه آنها می توانند تقاضای ابطال یا فسخ قرارداد را بنمایند و در صورت قبول تقاضای آنها عملیات تصفیه شروع می شود که همان نتیجه اقدام طلبکاران جدید را خواهد داشت.
تاجری که موفق به انعقاد قرارداد ارفاقی می شود، از آثار تبعی محرومیت از حقوق اجتماعی آزاد می شود. مثلا ً می تواند به سمت مدیریت یا بازرسی شرکتهای سهامی انتخاب شود. از سوی دیگر با انعقاد قرارداد معمولاً طلبکاران اکثریت از بخشی از مطالبات خویش صرفنظر می کنند و تاجر را نسبت به آن ابراء می نمایند و برای وصول بقیه مطالبات خود قرار اقساط می گذارند و تاجر متعهد می شود در ظرف زمانی تعیین شده و مطابق مفاد و شرایط قرارداد بدهی های خود را بپردازد.
گفتار دوم : امکان ادامه فعالیت و عدم استماع دعاوی انفرادی علیه تاجر
پس از تصدیق قرارداد تمامی اموال و دارایی در اختیار تاجر قرار می گیرد. تاجر از کلیه حقوق و اختیارات امین برخوردار شده و تمامی وظایف او را نیز عهده دار می گردد به همین خاطر باید نسبت به ارائه گزارش های کاری و پرداخت مطالبات و سایر اقدامات مورد نیاز جهت اجرای قرارداد مانند سوددهی کار یا مشخص کردن اموالی که باید فروخته شود و پرهیز از تبعیض در پرداخت بدهی ها یا انتقال متقلبانه اموال اقدام کند(مستنبط از مواد ۹۳۶ و ۹۴۳ لایحه جدید). در واقع تاجر نسبت به طلبکاران امین محسوب می شود.
پس از تصدیق قرارداد باید اقداماتی توسط تاجر به عمل آید که نظارت و تأیید آن بر عهده قاضی ناظر است. از جمله این اقدامات تقدیم گزارش کاری است. یکی از مهمترین وظایف مستمر تاجر در اجرای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ارائه گزارشهای عملیات وی است که به نظر می رسد باید ماهیانه باشد.این گزارشها نقش مهمی در امکان ادامه فعالیت تاجر دارند. از یک طرف، گزارش پیشرفت کار تاجر است و از طرف دیگر، وسیله کسب اطلاع برای طلبکاران از نظر موفقیت قرارداد است. ضمن اینکه اگر تاجر در موعد مقرر بدهی های خود را نپردازد یا چنانچه هزینه های غیر معمولی کرده باشد یا معاملاتی انجام دهد که نیاز به موافقت طلبکاران دارد از طریق ارائه این گزارشها، موضوع آشکار می شود.
ماده ۱۰۵۰ لایحه جدید علاوه بر وظایف فوق تاجر را مکلف نموده که در حال اجرای قرارداد در سربرگها و مکاتبات خود عنوان در حال اجرای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را درج کند.
بعد از اینکه تاجر دارایی خود را به طور کامل هدایت و اداره کرد یعنی تمام پرداختها در مواعد تعیین شده انجام شد تاجر باید پایان اجرای قرارداد را اعلام کند و با ارائه خلاصه ای از اقداماتی که انجام داده از دادگاه بسته شدن پرونده خود را تقاضا نماید.
در طی مدت اجرای قرارداد ارفاقی، طلبکاران حق اقامه دعوای انفرادی علیه تاجر را ندارند و هرگونه عملیات اجرایی علیه او قابل پیگیری نیست ( ماده ۱۰۴۹ لایحه جدید ). البته منظور از دعاوی، دعاویی است که موضوع آنها مبلغی پول باشد وگرنه دعاوی دیگر از قبیل بطلان، فسخ و یا استرداد، قابل طرح خواهد بود.^[۵۵]