تمام هیکلش خیس
(کیانوش، ۱۳۶۹، ص ۲۰)

بیت اوّل را اگر به زبان گفت و گو نقل کنیم این گونه می شود: ببین! قبای مخملش را چه ریختی خیس کرده است. تمام واژه ها نقل شده و حرف نشانهی «را» نیز به آن اضافه شده است. «خیس کردن» یک فعل مرکب است و بهتر است حداقل در شعر کودک در کنار همدیگر و بدون فاصله آورده شود.
– کاربرد زبان عامیانه در شعر کودک
در شعر کودک بر خلاف شعر رسمی، زبان عامیانه کاربرد فراوانی دارد. البته در شعر خردسالان کاربرد زبان عامیانه بیشتر است دلیل کاربرد زبان و یا لهجههای عامیانه در شعر کودک ارتباط نزدیک و تنگاتنگ آن با ترانههای عامیانه است. «ترانههای عامیانه بیگمان در ساخت شعر کودک بیشتر از هر چیز دیگری تأثیر داشته است. شعر کودک ، چه از نظر فرم و چه از نظر محتوا ، زیر تأثیر ترانههای عامیانه است که سرایندگان آن ترانهها افراد گمنامی هستند که در این گیتی زیسته و ترانهها سرودهاند.» (علی پور، ۱۳۸۳، ص ۱۵۸) کاربرد زبان عامیانه در شعر کودک به دو گونه دسته بندی میشود:
دستهی نخست: شعرهایی که با زبان معیار سروده میشوند، امّا در همین زبان معیار باز شاعران تلاش میکنند از واژه های محاوره سود جویند؛ مانند:

هر روز با شیرینمان
یک عالمه گل میکنم
از لابه لای سبزها
گلهای سنبل میکنم
(کشاورز، ۱۳۷۳، ص ۲۰)

دسته دوم: شعرهایی هستند که شاعران آن تلاش کردند، با زبان محاوره و عامیانه شعر بسرایند و شاید این گونه شعرها برای خردسالان و کودکان دبستانی از جذابیت ویژهای برخوردار باشد؛ مانند:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

دلم میخواد همیشه
کنار من بمونه
خیال کنه لباسم
براش شده یه خونه
(قاسم نیا، ۱۳۶۸، ص ۴)

شعر عامیانه بیگمان زیر تأثیر ترانههای عامیانه است، که از سالها پیش در اذهان مادر بزرگها و پدر بزرگها جاری بوده و برای کودکان و نوههای خود با آواز میخواندند و اساساً ترانههای عامیانه بدون آواز، معنا و مفهومی نداشت. «امّا شعر عامیانه به طور رسمی بیش تر از دورهی مشروطیت آغاز شد»( علی پور، ۱۳۸۳،ص ۱۶۱)علی اکبر دهخدا طنز نویس، پژوهشگر و شاعر بزرگ عصر مشروطه به سرودن شعر میپرداخته که از زبان محاوره برخوردار است:

خاک به سرم، بچه به هوش آمده
بخواب ننه، یک سر دو گوش آمده
گریه نکن لولو میاد میخوره
گربه میاد بزبزی رو می بره
(همان، ص ۱۶۱)

یحیی آرینپور دربارهی سرایش اشعار محاوره در دورهی مشروطیت میگوید: «این طرز سخن سرایی در مطبوعات دورهی انقلاب ایران زیاد دیده میشود. از آن جمله است شعر «لالای مادرانه» از ابوالقاسم لاهوتی، «ترانهی سربازی» ازسراینده ناشناس و«لالایی گهواره» از اشرف الدین گیلانی.
(آرین پور، ۱۳۵۷، ج ۱، ص ۹۳)
بعد از علی اکبر دهخدا، استاد ملک الشعرای بهار با ترانهی مشهور بزک نمیر بهار میاد زبان محاوره را وارد شعرکرد و پس از وی نیز ایرج میرزا به زبان عامیانه گرایش پیدا کرد. (علی پور، ۱۳۸۳، ص ۱۶۱)
امّا در دورهی معاصر، نیما با بهره گرفتن از زبان عامیانه شعری را در سال ۱۳۰۸ هـ . ش برای کودکان سرود که «بهار» نام دارد؛ اگر چه در سال ۱۳۰۵ نیز شعری با عنوان آواز قفس در قالب نیمایی برای کودکان تجربه کرده بود که از زبان رسمی برخوردار میباشد. اینک به شعر بهار وی اشاره میشود:

بچّه ها ، بهار!

باید نظر آن دسته از نویسندگان را تأیید کرد که شرط عدم مسئولیت را در صورت ارتکاب یک تقصیر حتی سنگین و عمدی از سوی مباشر، نافذ می دانند.^[۳۲۳] زیرا دلایلی که برای عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی شخص مدیون بیان شد، در فرض تقصیر سنگین و عمدی مباشر قابل پذیرش نیست. تقصیر عمدی مباشر، قرارداد را مشمول یک شرط ارادی محض نمی کند؛ شرط عدم مسئولیت در قبال تقصیر عمدی مباشر، مدیون را در اجرا کردن یا اجرا نکردن قرارداد، آزاد نمی گذارد؛ او علی رغم این شرط به تعهد خویش پایبند است. چنین شرطی نه تنها مخالف اخلاق نیست، بلکه «اخلاقی» است؛ چرا که داشتن مسئولیت در قبال فعل دیگری است که اخلاقی نیست؛ اخلاق جز یک مسئولیت نمی شناسد و آن مسئولیت شخص بابت تقصیرهایی است که خود مرتکب آن شده است. به علاوه شرط مخالف نظم عمومی نیست، زیرا همچنان که دکتر کاتوزیان خاطر نشان کرده اند، مدیون را در زیان رساندن به طلبکار آزاد نمی گذارد.^[۳۲۴] ملاک بعضی از قوانین ایران نیز این امر را به خوبی تأیید می کند. بند ۸ ماده ۵۴ قانون دریایی، شرط عدم مسئولیت را در قبال تقصیر خود مدیون باطل می داند. اما در بند ۲ ماده ۵۵، متصدی را در صورت «غفلت و قصور یا عمل فرمانده و کارکنان و راهنمایان و یا مأمور مجاز متصدی باربری هنگام دریانوردی و اداره امور کشتی…» مسئول نمی داند.^[۳۲۵] با وجود این، باید به چند نکته توجه داشت:
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱) تقصیر عمدی و سنگین مباشر ممکن است نتیجه یک تقصیر مستقل از سوی مدیون باشد. اگر چنین تقصیری بتواند دست کم «سنگین» تصور شود، او بابت تقصیر سنگین خود مسئول است؛ هنگامی که او به انتخاب مباشری می‌پردازد که مهارت فنی لازم را ندارد یا می داند که به دلیل ارتکاب سرقت محکوم شده است؛ هنگامی که او مباشر خود را مجاز می دارد که از اتومبیل مورد ودیعه، استفاده شخصی به عمل آورد؛ یا دستور یک عمل نامشروع را به مباشر می دهد؛ هنگامی که لازم است به دلیل حساسیت کار شخصاً بر آن نظارت کند و او از انجام این کار خودداری می‌کند، همگی می تواند یک تقصیر عمدی یا دست کم سنگین به شمار آید و شرط عدم مسئولیت را بی اثر کند. «در این باره باید از اطلاق گویی پرهیز کرد. در جایی که سبب ورود خسارت – هر چند با تقصیر یا مباشرت کارگران همراه باشد- تقصیر کارفرما باشد (مانند نقص در مدیریت و انتخاب کارگر غیر متخصص)، این شرط تابع قواعد عمومی مربوط به رفع مسئولیت از خود او است. ولی در فرضی که تقصیری را به خود او نمی توان نسبت داد، شرط عدم مسئولیت در مورد عمد و تقصیرهای سنگین کارگران نیز مؤثر است»^[۳۲۶] شاید، اشتباه مخالفان در این باشد که وقتی گفته می شود شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیر عمدی و سنگین مباشر هم مجاز است، می پندارند که دیگر مانعی برای نفوذ شرط وجود ندارد و مدیون از نتایج تقصیرهای شخصی خویش نیز معاف است.
۲) باید توجه داشت که حتی زمانی که طرفین قصد دارند مباشر نیز از شرط عدم مسئولیت بهره مند شود (شرط به نفع ثالث)، این شخص همیشه در برابر طلبکار، مسئول خطاهای سنگین و عمدی خویش است.^[۳۲۷] وقتی گفته می شود شرط عدم مسئولیت تقصیر سنگین و عمدی مباشر را می پوشاند، منظور آن است که مخدوم او (مدیون) در قبال این تقصیرها مسئولیتی ندارد. بدین سان به این قاعده که «هر کس مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین شود نمی تواند در برابر زیان دیده به دفاع شرط عدم مسئولیت استناد کند»، تجاوز نشده است.
۳) باید در تشخیص مدیون از مباشر دقت کرد. برخی اشخاص مباشر محسوب نمی شوند و در حکم خود مدیون هستند و بنابراین ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از سوی آنها، شرط عدم مسئولیت را بی اثر می سازد؛ مدیران یک شرکت تجاری، شخص ثالث (مباشر) محسوب نمی شوند؛ اینان ارگان شخص حقوقی را تشکیل می دهند؛ «اراده شخص حقوقی هستند» بدون وجود آنها، شخص حقوقی ناقص است یا به زبان بهتر، وجود ندارد.^[۳۲۸]
د) دشواری تمییز شرط عدم تعهد از شرط عدم مسئولیت
در آغاز پژوهش اشاره کردیم که تفکیک میان شروط کاهش تعهد از شروط کاهش مسئولیت اگرچه در نظریه روشن است، در عمل گاه دشوار می شود. در مورد بحث ما باید به یک تفکیک دست زد :
ـ در فرضی که طرفین شرط می کنند که مباشر مدیون به حساب طلبکار ( زیان دیده ) عمل می کند یا در اجرای قرارداد، اجیر طلبکار محسوب می شود، تردید نباید کرد که در برابر یک شرط عدم تعهد قرار داریم نه یک شرط عدم مسئولیت. بدین سان اگر «الف» و «ب» با هم توافق کنند که «ج» (راننده «الف») به مدت یک ماه برای «ب» رانندگی کند؛ به حساب «ب» عمل کند و اجیر «ب» محسوب شود و این راننده در اثر ارتکاب یک تقصیر سنگین در حین رانندگی به شخص «ب» زیانی آورد، «الف» به هیچ روی مسئولیتی نخواهد داشت، چرا که از اصل تعهدی نداشته است و «الف» تعهد تضمین فعل «ج» را به عهده نداشته است.^[۳۲۹]
ـ اما در غیر این صورت همیشه معلوم نیست که در برابر یک شرط عدم تعهد قرار داریم یا یک شرط عدم مسئولیت؛ همه چیز به نگارش شرط و تفسیر آن بستگی دارد. برای مثال شرطی که حاکی از آن است که طلبکار نیز، به خطراتی که ممکن است از عمل مباشر حاصل شود آگاه است و آن ها را می پذیرد، نباید به یک «شرط عدم مسئولیت» تحلیل شود.
ه) تکمله
این بحث را با یک مطلب به پایان می رسانیم. می دانیم که مسئولیت کارفرما در برابر اشخاص ثالث در قبال زیان هایی که کارگران او وارد می آورند، ریشه قانونی دارد.^[۳۳۰] به زبان بهتر این مسئولیت نتیجه نقض یک تکلیف قانونی ویژه (تکلیف تضمین فعل کارگر) است.^[۳۳۱] اکنون پرسش این است که آیا هنگامی که کارفرما با شخص دیگری قرارداد می بندد و در اجرای این قرارداد از کارگر خود کمک می گیرد، ماهیت این مسئولیت، از یک مسئولیت قهری به یک مسئولیت قراردادی تبدیل می شود؟ این پرسش از آنجا مطرح می شود که وقتی مدیون در اجرای قراردادی که به عهده گرفته است، اشخاص ثالث را به کار می گمارد، صرف نظر از وجود یا عدم وجود یک تکلیف ویژه قانونی، لازمه عرفی قرارداد این است که مدیون در قبال اعمال این مباشران مسئولیت داشته باشد؛ مسئولیت او قراردادی است. اگر پاسخ مثبت باشد یعنی مسئولیت کارفرما باید در چنین حالتی «قراردادی» توصیف شود، از آنجا که مسئولیت قراردادی نتیجه تخلف از یک تعهد قراردادی است (در فرض ما تعهد تضمین فعل غیر)، کارفرما می تواند در قرارداد خود با طلبکار، اصل این تعهد را از شمار تعهدات قراردادی حذف کند. اما بعید به نظر می رسد که یک مسئولیت قانونی به صرف توافق طرفین تغییر ماهیت دهد. حداکثر آن است که جمع میان دو مسئولیت وجود دارد. در این صورت باید به این پرسش پاسخ داد: آیا همچنان که می توان تعهد تضمین فعل غیر را از شمار تعهدات قراردادی حذف کرد، می توان بر سقوط تکلیف تضمین فعل کارگر توافق نمود؟ پاسخ به این پرسش به پاسخ به یک پرسش بزرگتری بستگی دارد: آیا همچنان که در قراردادها طرفین علاوه بر آنکه می توانند بابت عدم انجام تعهد قراردادی شرط عدم مسئولیت کنند، به استناد اصل آزادی قراردادی می توانند اصل تعهد را نیز از میان بردارند؛ در مسئولیت های قهری نیز می توان به جای توافق بر عدم مسئولیت بابت نقض یک تکلیف، اصل این تکلیف را از میان برد؟ این مسأله در حقوق فرانسه بحث نشده است و البته این سکوت، طبیعی است. در نظامی که شرط عدم مسئولیت در زمینه مسئولیت قهری باطل است، به طریق اولی توافق بر سقوط تکلیفی که نقض آن به یک مسئولیت قهری منجر می شود، باطل است. برعکس در کامن لا (انگلیس ـ آمریکا) طرفین می توانند در روابط میان خود، تکلیف مراقبت (Duty of Care) را از میان بردارند.^[۳۳۲]
بی تردید پذیرفتن این نظر به طور مطلق خطرناک است؛ این امر که شخصی بتواند در روابط خود با دیگران به دلخواه خویش رفتار کند، بدون آنکه مسئولیتی متوجه او باشد، مخالف نظم عمومی است. اما به نظر نمی رسد همه تکالیفی که نقض آنها به یک مسئولیت قهری منجر می شود، با نظم عمومی در ارتباط باشد؛ از جمله در مورد بحث ما «تکلیف تضمین فعل کارگر» که قانون آن را بر دوش کارفرما نهاده است،‌ به نظم عمومی مربوط نمی شود؛ «تضمینی است به سود طرف قرارداد که می تواند به اختیار از آن بگذرد».^[۳۳۳]
بند سوم ) بحث تطبیقی
الف) حقوق سوئیس
بند ۱ ماده ۱۰۱ قانون تعهدات سوئیس وجود مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر را تأیید می‌کند: «کسی که، ولو به شیوه ای مجاز، وظیفه اجرای یک تعهد را به مباشران وا می گذارد… در برابر طرف دیگر قرارداد مسئول زیان هایی است که این افراد حین انجام عمل خود وارد می آورند.»^[۳۳۴] این مسئولیت یک مسئولیت نوعی است و کافی است میان ورود ضرر و انجام وظیفه از سوی مباشران رابطه سببیت موجود باشد؛ بدون آنکه لازم باشد چنین مباشرانی مرتکب یک تقصیر شوند. بند ۲ از همین ماده به مدیون اجازه می دهد که خود را از مسئولیت ناشی از اعمال مباشران به طور کامل یا جزیی معاف بدارد. بنابراین شرط عدم مسئولیت حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از سوی مباشران نیز معتبر است. با وجود این در چنین حالتی شخص مدیون ممکن است بابت تقصیری که در انتخاب کردن، دستور دادن به مباشران خود یا مراقبت کردن از مباشران خود داشته است، مسئول قرار گیرد. اما به موجب بند ۳ در دو مورد شرط عدم مسئولیت تنها بابت تقصیر سبک مباشران نافذ است و آن به هنگامی است که طلبکار در خدمت مدیون باشد یا مسئولیت ناشی از انجام خدمتی باشد که امتیاز آن از سوی قوای عمومی واگذار شده باشد (بیاد داریم که در این دو مورد شرط عدم مسئولیت بابت فعل شخص مدیون حتی در صورت تقصیر سبک نیز ممکن است باطل باشد.) اگر کارفرما در قرارداد کار یا قرارداد جداگانه‌ای که با یکی از کارگران خود منعقد می کند خود را در برابر کارگر، از مسئولیت ناشی از خساراتی که کارگران دیگر او ممکن است به او وارد آورند، معاف دارد، این شرط تنها تا حدی نافذ است که کارگری که فاعل زیان است مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین نشده باشد چرا که در این فرض طلبکار (کارگر زیان دیده – مشروط علیه) در خدمت بدهکار (کارفرما – مشروط له) قرار دارد. ^[۳۳۵]
ب) حقوق مصر
بند ۲ ماده ۲۱۷ قانون مدنی مصر نیز در حالی که در قسمت اول خود شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر سنگین و عمدی شخص مدیون را غیر نافذ می داند، در قسمت دوم می افزاید: «… با وجود این مدیون می تواند در قبال تقصیر عمدی یا سنگین واقع شده از سوی کسانی که آنها را به منظور اجرای تعهد خود به کار می گیرد، شرط عدم مسئولیت کند.» حقوق مصر در این زمینه از قانون مدنی سوئیس پیروی کرده است. برخی نویسندگان بر این باورند که این حکم شامل رابطه وکیل و موکل نمی شود و در فرض اخیر، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر عمدی و سنگین وکیل نامعتبر است؛ چرا که تقصیر وکیل در حکم تقصیر موکل است. اما دیگران چنین تفکیکی انجام نداده اند.^[۳۳۶] با وجود این باید توجه داشت که ماده ۱۴۹ این قانون به دادرس اجازه می دهد که به تعدیل یا ابطال شروط ناعادلانه مندرج در یک قرارداد الحاقی بپردازد و یکی از مهمترین موارد اعمال این ماده فرضی است که مدیون، در یک قرارداد الحاقی بابت تقصیر مباشران خود شرط عدم مسئولیت کرده باشد. دادرس می تواند اثر این شرط را برخلاف حکم ماده ۲۱۷ قانون مدنی تا حد یک تقصیر سبک تقلیل دهد یا به بطلان کامل آن حکم دهد. بدین سان وقتی که شرکت حمل و نقل خود را از مسئولیت سرقت کالا توسط کارگران خود معاف می دارد، امکان ابطال این شرط وجود دارد.^[۳۳۷]
ج) حقوق آلمان
ماده ۲۷۸ قانون مدنی آلمان نیز وجود مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر را تأیید می‌کند: «مدیون همانگونه که پاسخگوی تقصیر خویش است، پاسخگوی فعل نماینده قانونی یا اشخاصی است که در اجرای تعهد خود از آنها یاری گرفته است». این ماده در بند دوم خود می‌افزاید: «شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر شخص مدیون در صورت ارتکاب تقصیر عمدی از ناحیه مدیون، باطل است». بدین سان به ظاهر شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر اگر چه عمدی مباشر، معتبر است. با وجود این وضعیت حقوق آلمان در این زمینه، پیچیده‌تر از نظام‌های دیگر است.^[۳۳۸] نخست باید دانست که این نظام حقوقی، درتوضیح مفهوم «غیر» دراصطلاح «مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر»، میان سه دسته از اشخاص تفاوت می‌گذارد: دسته اول که از آنها با نام«عضو مدیریت» یاد می‌شود و به «ارگان» یک شرکت تجاری نظر دارد. دسته دوم که «مباشران مدیر» نامیده می‌شوند، به اشخاصی نظر دارد که در سطحی پایین‌تر از «کادر مدیر» اما بالاتر از مباشران و کارگران عادی قرار دارند. این دسته نیز به تقریب مستقل عمل می‌کند و در بخشی از فعالیت‌های آن واحد یا مؤسسه، نماینده آن محسوب می‌شود. مدیر یک واحد کوچک تولیدی وابسته به یک موسسه صنعتی و کاپیتان یک کشتی در شمار این افراد محسوب می‌شوند. دسته سوم نیز شامل کارگران و مباشران عادی تحت امرند. در مورد قلمروی نفوذ شرط عدم مسئولیت بابت فعل «غیر» باید از یک سو میان این دسته و از سوی دیگر میان دو نوع قراردادی که پیشتر از آن یاد کردیم تفاوت قائل شد. اگر قرارداد میان طرفین از دسته قراردادهایی باشد که شروط آن مورد مذاکره قرار گرفته‌اند، همانگونه که بند۲ ماده ۲۷۸ قانون مدنی می‌گوید، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر عمدی مباشران هم صحیح است. اما دسته نخست در حکم خود مدیون است و بدین سان استثنای تقصیر عمدی آنها روا نیست. در این فرض همچنانکه دیدیم، شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر سنگین شخص مدیون صحیح است؛ بنابراین به قیاس اولویت در مورد تقصیر سنگین اشخاص دسته نخست نیز چنین شرطی معتبر است. در فرض دوم، در صورتی که قرارداد با شرایط استاندارد منعقد شده باشد، شرط عدم مسئولیت، همچنانکه بابت تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون باطل است در مورد تقصیر عمدی و سنگین اشخاص دسته نخست و دوم نیز باطل است. در ارتباط با دسته سوم (مباشران عادی) در صورتی که طرف قرارداد منعقد شده با شروط استاندارد، یک مصرف کننده باشد، شرط عدم مسئولیت در قبال تقصیر عمدی و سنگین این دسته از اشخاص نیز نامعتبر است. با توجه به مفهوم مخالف ماده، در صورتی که طرف قرارداد، خود یک حرفه‌ای باشد، شرط در مورد تقصیر سنگین و عمدی این دسته باید معتبر باشد.^[۳۳۹]
د) حقوق یونان
ماده ۳۳۴ قانون مدنی یونان در بند ۱ خود به بیان مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر می‌پردازد و در بند دوم اعلام می‌دارد که «این مسئولیت می‌تواند پیشاپیش محدود شود یا ساقط گردد». بنابراین، به عنوان اصل، تقصیر سنگین و عمدی مباشر نمی‌تواند مانعی در راه نفوذ شرط عدم مسئولیت باشد.^[۳۴۰] با وجود این، بر این اصل استثناهایی به شرح زیر وارد است:
– در صورتی که طلبکار در خدمت بدهکار باشد (رابطه کارگر و کارفرما) یا مسئولیت، ناشی از اجرای اقدامی باشد که امتیاز آن از سوی دولت واگذار می‌شود، نمی‌توان بابت فعل مباشران شرط عدم مسئولیت کرد. این استثناها از حقوق سوئیس اقتباس شده است با این تفاوت که در حقوق سوئیس، در این دو مورد شرط عدم مسئولیت تا حد ارتکاب یک تقصیر سبک از سوی مباشر مجاز است و در حقوق یونان شرط، به طورکامل باطل است.
– به هنگامی که بتوان یک تقصیر سنگین یا عمدی‌ (به ویژه تقصیر در انتخاب) را به خود مدیون نسبت داد، شرط بی‌اثر است.
– هنگامی که شرط عدم مسئولیت بابت فعل غیر، مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه به شمار آید؛ هنگامی‌که درج شرط یا استناد به آن با یک سوء استفاده از حق همراه باشد، می‌توان شرط را بی‌اعتبار تلقی کرد.
– و سرانجام اینکه ارگان شخص حقوقی، نماینده شخص حقوقی محسوب نمی‌شود و عمل او، عمل شخص حقوقی است.^[۳۴۱]
مبحث دوم
عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت بر مبای شدت نقض و نتایج آن
گفتار اول
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نقض
(شرط عدم مسئولیت و نقض ]تعهد[ اساسی؛ استثنای ادعایی)
اکنون به یک شیوه مخالفت با شروط عدم مسئولیت مبنی بر عدم نفوذ این شروط می‌رسیم. شیوه ای که – چنان که در مباحث ذیل این گفتار بررسی خواهد شد- گاه برای حمله به اعتبار و گاه دیگر، به نفوذ شرط عدم مسئولیت مورد استفاده قرار گرفته است. اما بهتر است که بدین شیوه نپیوندیم، زیرا همانگونه که خواهیم دید، اولاً: پایه‌های منطقی این نظر، دست کم در حقوق ایران و فرانسه، لرزان است؛ ثانیاً: آنچنان که ادعا شده است در نظام‌های مختلف بر سر این مسأله اتفاق نظر وجود ندارد. پایگاه اصلی این دکترین، حقوق انگلیس است و فرانسویان آن را از این حقوق وام گرفته‌اند، بدون ‌آنکه به قواعد از بنیان متفاوت حاکم بر قراردادها و بر شروط عدم مسئولیت در این دو نظام توجه کنند.^[۳۴۲] به علاوه و مهمتر آنکه این دکترین در خود انگلیس به طور پیاپی به شدت، محکوم شده است و دیگر مورد استفاده قرار نمی‌گیرد.^[۳۴۳] تنها آن گونه که به نظر می رسد یک واقعیت وجود دارد و آن اینکه شرط عدم مسئولیت به طور معمول تعادل قراردادی تعهدات طرفین را برهم می‌زند؛ به ویژه به هنگامی که چنین شرطی متوجه نقض تعهد اساسی قرارداد از سوی مدیون باشد، این عدم تعادل سنگین‌تر است. بنابراین «عدالت قراردادی»‌ مقتضی آن است که چنین شرطی باطل باشد. اما این نیاز با دیگر راهکارهای حقوقی که پیش از این گفته شد و بعد از این خواهد آمد، قابل جبران است و نیازی به استفاده از این شیوه مبهم نیست.
بند اول ) حقوق انگلیس
الف) معرفی دکترین نقض اساسی
معرفی دکترین پیچیده «نقص اساسی قرارداد» (Fundamental Breach of Contract) یا «نقض شرط اساسی» ( (Breach of Fundamental Termبه عنوان یک قاعده ماهوی که مانع نفوذ شرط عدم مسئولیت است، کار دشواری است. حتی به وقتی که در وجود این دکترین به عنوان یک قاعده ماهوی که مانع نفوذ شرط عدم مسئولیت است، اتفاق نظر وجود داشت، در «مفهوم» و «آثار» آن، نظرها متفاوت بود.^[۳۴۴] ما بدون آن‌که بخواهیم خود را درگیر جزئیات مسأله کنیم به بیان جوهر نظریه بسنده می‌کنیم. این دکترین بر پایه دو اندیشه استوار است که در حقیقت بیانگر دو چهره متفاوت آن است :
– هر قراردادی دارای یک (یا چند) «شرط یا تعهدی اساسی» است. شرط عدم مسئولیت نمی‌تواند ناظر به نقض این تعهد اساسی باشد، چرا که در این صورت قرارداد را از محتوا و موضوع خود خالی می‌گرداند. چنین شرط عدم مسئولیتی باطل است. ملاحظه می‌شود که این جنبه از دکترین متوجه اعتبار شرط است. شرط، از همان ابتدا و در مرحله انعقاد به جهت آنکه با تعهد اساسی قرارداد مخالفت دارد، باطل است.
– جنبه دیگر این دکترین، ناظر به مرحله نفوذ شرط است: مدیون، به فرض اعتبار شرط عدم مسئولیت، اگر تعهد اساسی قرارداد را نقض کرده باشد یا مرتکب یک نقض اساسی شده باشد، در مقام دفاع در برابر دعوای طرف دیگر نمی‌تواند به چنین شرطی استناد کند. با وجود این گاه در عمل، این دو جنبه تفکیک ناشدنی هستند.^[۳۴۵]
ب) مفهوم شرط اساسی
بر سر مفهوم «شرط اساسی» یا «تعهد اساسی» یا به زبان حقوقی ما «مقتضای (ذات) عقد» توافق وجود ندارد. حقوق انگلیس میان ۳ دسته از شروط قراردادی تفکیک قائل می‌شود: «شروط اصلی»^[۳۴۶]، «شروط فرعی»^[۳۴۷] و «شروط میانی»^[۳۴۸]؛ در صورت تخلف مدیون از دو گونه اخیر(شروط فرعی و میانی)، طلبکار تنها حق اقامه دعوای جبران خسارت دارد، در حالی که نقض «شروط اصلی» به او اجازه بر هم زدن قرارداد را نیز می‌دهد. اکنون باید اضافه کرد که «شرط اساسی» در شمار هیچکدام از این ۳ دسته نمی‌آید؛ شرطی است محدود‌تر و شدید‌تر از شرط اصلی؛ «قلب» و «جوهر» قرارداد است؛ قرارداد در درجه اول به خاطر به ثمر رسیدن آن واقع شده است؛ وجود آن به «اساس» قرارداد مربوط می‌شود.^[۳۴۹] مدیونی که به تسلیم نخود تعهد کرده است و به جای آن لوبیا تحویل دهد، که به اتومبیل تعهد کرده است و جز یک قطعه فلز به طرف دیگر تسلیم نمی‌کند، تعهد اساسی خود را نقض کرده است. با وجود این، تعیین تعهد اساسی همیشه آسان نیست. فروشنده‌ای که سلامت مبیع از عیوب را به عهده گرفته است و کالای کاملاً معیوبی تسلیم خریدار می کند، آیا تعهد اساسی قرارداد را نقض کرده است؟^[۳۵۰]
ج) مفهوم نقض اساسی
در صورتی که «کیفیت نقض» یا «اثر نقض» بسیار شدید باشد، «نقض اساسی قرارداد»، (نه لزوماً نقض تعهد اساسی) صورت گرفته است. اگر مدیون به عمد تعهد قراردادی را (اساسی باشد یا نباشد) نقض کرده باشد، نقض اساسی رخ داده است و نمی‌تواند از شرط عدم مسئولیت بهره مند گردد؛ متصدی حمل و نقلی که کالا را به کسی که می‌داند محق در دریافت آن نیست تسلیم می‌کند، مستودعی که مورد ودیعه را با علم به این که دریافت دارنده نه مالک است و نه حقی در دریافت آن دارد، تسلیم می‌کند، راننده‌ای که کامیون پر از کالا را رها می‌کند، همگی قرارداد را به گونه‌ شدیدی (به عمد) نقض کرده‌اند و نمی‌توانند از شرط عدم مسئولیتی که به نفع خود تحصیل کرده‌اند، بهره مند شوند. به هنگامی که در اثر عدم اجرای تعهد، به طلبکار یک «زیان بدنی» وارد می‌آید، «اثر نقض» شدید است؛ نقض اساسی رخ داده است و مدیون نمی‌تواند به شرط عدم مسئولیت استناد کند.^[۳۵۱]
د) بررسی دکترین نقض اساسی
مبنای منطقی برای توجیه بطلان شرط یا نافذ نبودن آن در این موارد، ارائه نشده است. تنها گاه گفته شده است که به هنگامی که نقض اساسی قرارداد رخ می‌دهد، طلبکار می‌‌تواند قرارداد را فسخ کند، هنگامی که او به چنین انتخابی دست می‌زند، تمام قرارداد و از جمله شرط عدم مسئولیت، منحل می‌شود؛ بنابراین در دعوایی که طلبکار پس از فسخ قرارداد بابت مطالبه خسارات اقامه می‌کند، مدیون نمی‌تواند به شرط عدم مسئولیت استناد کند، زیرا دیگر چنین شرطی وجود ندارد^[۳۵۲].
زمانی، کامن لای انگلیس، که جز به یک مبارزه شکلی با شروط عدم مسئولیت نمی‌پرداخت، خلأ را در درون خود احساس کرد. در زمانی که چنین شروطی به راحتی از سوی تولید کنندگان بر مصرف کنندگان تحمیل می‌شود و آن‌چنان مهارتی در نگارش شرط به کار می‌رود که جای هیچ تفسیری را به دادرس نمی‌دهد، دیگر یک مبارزه شکلی مؤثر نبود. بدین سان، نخستین بار، اندیشه حمایت از مصرف کننده یا طرف ضعیف قرارداد بود که سبب پیدایش دکترین «نقض تعهد اساسی» یا «نقض اساسی» بعنوان مانعی ماهوی بر اعتبار و نفوذ شروط عدم مسئولیت گردید.^[۳۵۳] دکترین نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی به عنوان یک قاعده ماهوی به مدت دو دهه در انگلیس حاکم بود، بدون آنکه مبنای محکمی برای توجیه آن بر اساس اصول کامن لا وجود داشته باشد. اما مجلس اعیان انگلستان سه مرتبه پیاپی، مرتبه اول در دعوای Suisse Atlantique (1976)^[354]، مرتبه دوم در قضیهPhoto Production (1980) ^[۳۵۵]، مرتبه سوم در دعوای George Mitchell (1983) ^[۳۵۶]، وجود این قاعده ماهوی را در حقوق انگلیس انکار کرد. اکنون این دکترین تنها به عنوان یک «قاعده تفسیر» مطرح است^[۳۵۷] و چنین فرض می‌شود که شرط عدم مسئولیت، متوجه نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی قرارداد نبوده است. بنابراین در صورتی که طرفین به صراحت اعلام کنند که شرط، این موارد را نیز می‌پوشاند، گریزی از رعایت مفاد آن نیست.
بند دوم ) حقوق فرانسه و ایران
الف) دو چهره مختلف مسأله در حقوق فرانسه
برای جلوگیری از هر ابهامی، باید میان دو چهره متفاوت قضیه تفاوت نهاد :
الف) مدیون، در صورتی که «تعهد اساسی» ناشی از قرارداد را نقض کرده باشد، نمی‌تواند در دعوای مسئولیت مدنی که از سوی طلبکار اقامه می‌شود، در برابر طلبکار به شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیتی که به سود خود تحصیل کرده است، استناد کند. به زبان دیگر، «نقض یک تعهد اساسی، همچون ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، مانع نفوذ هر شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیتی است.» در واقع، همچنانکه سابقاً اشاره شد، رویه قضایی فرانسه، صرف نقض یک تعهد اساسی را، صرف نظر از اینکه مدیون به حقیقت، مرتکب یک «تقصیر» به معنای مرسوم شده باشد یا نه، یک «تقصیر سنگین» به شمار آورده است. از این دیدگاه از مفهوم «تعهد اساسی»، به عنوان مانعی برای نفوذ یک شرط کاهش مسئولیت استفاده می‌شود؛ خواه این شرط یک شرط عدم مسئولیت باشد یا یک شرط محدود کننده مسئولیت.^[۳۵۸] بدین سان به عنوان مثال، نرساندن به موقع کالا به مرکز معامله آنها تنها به این دلیل که تخلف از یک تعهد اساسی محسوب می‌شود، تقصیر سنگین به شمار می آید. اما صرف نقض یک تعهد ولو اساسی را تقصیر سنگین نام نهادن، جز خالی کردن تقصیر سنگین از محتوای خود نخواهد بود. لذا، امروز توجیه دیگری برای بطلان شرط با توسل به مفهوم تعهد اساسی، ارائه شده است.
ب) چهره دیگر مسأله متوجه «اعتبار» شرط است. شرط عدم مسئولیت و حتی شرط محدود کننده مسئولیت نمی‌تواند مدیون را از مسئولیت ناشی از عدم اجرای این تعهد اساسی قرارداد، معاف گرداند^[۳۵۹].
به سخن دیگر، همچنان که شرطی که بخواهد تعهد اساسی ناشی از قرارداد را حذف کند، باطل است (شرط کاهش تعهد)^[۳۶۰]، شرطی نیز که در پی آن است تا مدیون را از مسئولیت ناشی از عدم اجرای این تعهد اساسی معاف بگرداند (یا مسئولیت او را محدود کند)، باطل است. این نظر در حقوق فرانسه، گاهی از سوی دکترین، آن هم تنها در مورد شرط عدم مسئولیت (نه شرط تحدید مسئولیت) ارائه می شد، اما رویه قضایی آن را اعمال نکرده بود.^[۳۶۱] سرانجام در رأی معروف شعبه تجاری دادگاه در فرانسه در ۲۲ اکتبر ۱۹۹۶، معروف به رأی «کرونوپست» (Chronopost) ^[۳۶۲] از این شیوه برای بطلان یک شرط محدود کننده مسئولیت استفاده شد که پیش از بررسی رأی، باید در خصوص تعهد اساسی سخن گفت.

در مورد زیان های دسته دوم، اگرچه وارث جبران زیان‌های شخصی را مطالبه می کند،‌ شروط عدم مسئولیت را نیز باید تحمل کند. او قائم مقام عام مورث خویش است و قائم مقام عام، طرف قرارداد به شمار می آید نه ثالث.^[۴۷۵] تمامی حقوق و در همان حال تعهداتی که مورث از آنها برخوردار و به آنها پای بند بوده است به وارث منتقل می‌شود. موجری را در نظر بگیریم که شرط تحدید مسئولیتی از مستأجر به نفع خویش تحصیل کرده است؛ پیش از آنکه زیانی رخ دهد،‌ مستأجر فوت می کند؛ قرارداد اجاره به وارث منتقل می شود؛ اگر در اثر ترکیدگی لوله‌های آب زیانی به اموال وارث برسد،‌ آیا او می تواند شرط تحدید مسئولیت را نادیده بگیرد و به این بهانه که دعوای شخصی اقامه کرده است نه دعوایی به قائم مقامی از مورث،‌ خود را نسبت به شرط تحدید مسئولیت بیگانه به شمار آورد؟ به یقین پاسخ منفی است؛ قرارداد اجاره به او منتقل شده است؛ او اکنون طرف قرارداد است و به شروط آن پای بند.^[۴۷۶]
اما در فرضی که وارث، زیان تبعی وارد به خود را مطالبه می کند (فرض سوم)،‌ با توجه به آنکه وارث، نسبت به قرارداد میان مورث و مدیون بیگانه به شمار می آید، ‌مدیون نمی تواند در برابر او به هنگامی که جبران اینگونه زیان‌ها را مطالبه می کند،‌ به شرط عدم مسئولیت استناد جوید. برای مثال در یک قرارداد حمل و نقل مسافر که بر مسافر شرط عدم مسئولیت می شود، ‌در صورت مرگ مسافر در حادثه، وارث می تواند بابت زیان شخصی که در اثر مرگ مورث متحمل شده است، به متصدی حمل و نقل مراجعه کند، بی آنکه متصدی بتواند در برابر او به این شرط استناد کند. اما به نظر می رسد که مسأله از دیدگاه دیگری نیز قابل بررسی است. زیانی که به وارث وارد آمده است، زیانی نیست که مدیون مستقیماً به وارث وارد آورده باشد؛ او تنها به یک شخص زیان رسانده است و آن طرف مستقیم قرارداد او یعنی متوفی است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

زیان وارد به وارث نتیجه این زیان نخستین است. بنابراین از نظر منطقی کسی که بابت این زیان نخستین مسئولیتی ندارد، بابت تبعات این زیان (زیان‌های تبعی) نیز نباید مسئولیتی داشته باشد.^[۴۷۷] بنابراین باید گفت، قربانی یک زیان تبعی به رغم اصل نسبی بودن قرارداده، متعهد به شرط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیتی است که قربانی مستقیم واقعه زیان بار به آن پای بند بوده است، ‌مشروط بر آنکه چنین شرطی، اصولاً معتبر و نافذ باشد. بدین سان شرط محدود کننده مسئولیت در برابر دعوای وارثی که خواهان جبران زیان تبعی خویش است،‌ کارگر نیست، نه بدان جهت که به حکم اصل نسبی بودن قراردادها،‌ این شرط در برابر او قابل استناد نیست،‌ به دلیل اینکه شرط از اصل و در رابطه طرفین مستقیم قرارداد نیز به جهت اینکه متوجه خسارات وارد به شخص بوده است نافذ نبوده است.^{[۴۷۸]و[۴۷۹]}
گفتار دوم – استناد به شرط در برابر ثالث منتفع
پیش از هر چیز لازم به ذکر است که نباید شرط عدم مسئولیت به نفع ثالث را با استناد به شرط عدم مسئولیت در برابر ثالث منتفع از تعهد به نفع ثالث، ‌مخلوط کرد.^[۴۸۰] در فرض اول تنها حقی که طرفین به ثالث بخشیده‌اند، همین امتیاز برخورداری از شرط عدم مسئولیت است که به موجب آن ثالث می تواند در برابر دعوای طلبکار به شرط استناد کند. برعکس در فرض دوم این مدیون است که می خواهد در برابر دعوای شخص ثالثی که منتفع از نهاد تعهد به نفع ثالث و خواستار جبران خسارات خویش است،‌ به شرط عدم مسئولیت استناد کند.
شرط عدم مسئولیت علیه کسی که از یک تعهد به نفع ثالث بهره مند است،‌ قابل استناد است. ثالث نمی تواند در عین حال که اجرای تعهد به نفع خود را خواستار می گردد، به عنوان مثال شرط تحدید میزان مسئولیت مدیون را نادیده بگیرد. وضع او به طرف قرارداد مانند می گردد؛ همانگونه که او (طرف قراردادی که به یک شرط عدم مسئولیت رضایت داده است) به شرط پای بند است، ‌منتفع ثالث نیز باید به شرط پای بند باشد. چنین شخص ثالثی، با وجود این شرط، نه تنها نمی تواند جبران خسارت وارد به خود را (یا جبران خسارات اضافه بر مبلغ شرط محدود کننده را) بر اساس قرارداد خواستار گردد، حق طرح دعوای خارج از قرارداد را نیز ندارد. زیرا همانگونه که گفتیم،^[۴۸۱] شرط عدم مسئولیت، اگر صحیح تشخیص داده شود به طور کامل اثر می گذارد و مسئولیت قهری را نیز از میان می برد. نباید پنداشت که بدین ترتیب از جنبه منفی اصل اثر نسبی قراردادها (بطلان تعهد به ضرر ثالث) ‌تخلف شده است، زیرا باید میان تعهد به ضرر ثالث و اعطای یک نفع مشروط به او، ‌تفاوت گذارد. حقی که به نفع او ایجاد شده دارای ضمانت اجرای کامل نیست؛ مفاد حق اوست که ناقص است؛ به ضرر او تعهدی نشده است. از سوی دیگر، اگر شرط تحدید یا عدم مسئولیت را در برابر او قابل استناد ندانیم، ‌متعهد را به تعهدی که نخواسته است، پای بند کرده ایم، زیرا او تعهد به نفع ثالث را جز با این وصف بر عهده نگرفته است.^[۴۸۲]
ممکن است گفته شود که ثالث می تواند تعهدی را که به نفع او برقرار شده است رد کند و در نتیجه این شرط را هم در برابر خود غیر قابل استناد گرداند و به اقامه یک دعوای خارج از قرارداد مبادرت ورزد. در اینکه ثالث می تواند حقی را که به سود او ایجاد شده، رد کند تردیدی نیست – مشروط بر آن که مسبوق به قبولی نباشد–^[۴۸۳] اما این گفته را که پس از رد، ‌مدیون نمی تواند در برابر دعوای ثالث که این بار بر اساس مسئولیت قهری اقامه دعوی کرده است به شرط عدم مسئولیت در قرارداد میان خود و طلبکار استناد کند، ‌نمی توان به طور مطلق پذیرفت.^[۴۸۴]
گفتار سوم – شرط عدم مسئولیت در قراردادهای مرتبط
فروض عمده قراردادهای مرتبط را می توان به شرح زیر ارائه کرد:
۱-۱- سازنده / فروشنده ۱+ فروشنده ۲ + خریدار ( زیاندیده ثالث )
( بیع + بیع )
۱- ۲-۱- معمار/ پیمانکار + صاحب کار / فروشنده + خریدار غیر منقول (زیان دیده ثالث)
(اجاره خدمت یا شخص + بیع)
۳-۱- سازنده/ فروشنده + معمار / پیمانکار + صاحب کار (زیان دیده ثالث)
(بیع + اجاره خدمت یا شخص)
۱-۲- صاحب کار (زیان دیده ثالث) پیمانکار ۱ + پیمانکار ۲ (اجاره خدمت یا شخص)
۲- ۲-۲- مالک (زیان دیده ثالث) + مستودع۱ + مستودع ۲^[۴۸۵] (ودیعه + ودیعه)
۳-۲- ارسال کننده/ مرسل الیه (زیان دیده ثالث) + متصدی حمل و نقل + مباشر متصدی
( قرار داد حمل و نقل + اجاره خدمت یا شخص)
بند اول – توضیح مختصر فروض^[۴۸۶]
– در فرض ۱-۱ عیب موجود در مبیع به آخرین خریدار زیان رسانده است .
– در فرض ۲-۱ بنای غیر منقولی به وسیله پیمانکار بنا می شود؛ مالک، آن را به دیگری می فروشد؛ عیب موجود در بنا سبب ورود خسارت به خریدار می شود.
– در فرض ۳-۱ قطعه ای تولید و به پیمانکار – یا هرکس دیگری که آن را به منظور به کار بردن در ساخت شیء جدیدی مورد استفاده قرار می دهد – فروخته شده است. خریدار در اجرای تعهد قراردادی خود، ‌از این قطعه در ساخت یک شیء جدید استفاده کرده است، ‌به واسطه عیب موجود در این قطعه خسارتی به صاحب کار وارد شده است.
– در فرض ۱-۲ اجرای تعهد از سوی پیمانکار اصلی به پیمانکار جزء واگذار شده است. صاحب کار به دلیل عدم اجرای قرارداد (یا سوء اجرا یا تأخیر در اجرا) متحمل خسارت شده است.
– در فرض ۲-۲ مورد ودیعه در دست مستودع دوم آسیب دیده یا تلف شده است.
– در فرض ۳-۲ به کالای متعلق به ارسال کننده یا مرسل الیه توسط مباشر متصدی حمل و نقل زیانی وارد آمده است.
در همه حالات، ‌مفروض است که زیان دیده، نه علیه طرف قرارداد مستقیم خویش^[۴۸۷]، ‌که علیه طرف قرارداد او، بابت زیان هایی که به او وارد شده است، اقامه دعوی می کند؛ در حالی که خوانده در قرارداد خود با طرف مستقیم قرارداد خواهان، شرط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیتی گنجانده است و می خواهد در برابر زیان دیده به این شرط استناد کند. اما پیش از آنکه مسأله استناد به شرط در برابر زیان دیده مطرح شود باید نخست امکان اقامه چنین دعوایی وجود داشته باشد؛‌ که ما این امکان را با توجه به توضیحات گذشته، مفروض داشته ایم. مهمتر آنکه مبنای این دعوا و به ویژه قراردادی بودن یا غیر قراردادی بودن آن باید روشن باشد که در ذیل هر فرض شرح داده خواهد شد.
فروضی که از قراردادهای مرتبط ارائه شد، به نوعی مجموعه ای از قراردادها است ؛ از سه فرض اول تحت عنوان « زنجیره قراردادها » یاد می کنیم، به این جهت که کالا در یک سری از قراردادها که به عنوان مثال از سازنده شروع می‌شود و به مصرف کننده ختم می‌شود، دست به دست می‌گردد. اگر این زنجیره از تکرار یک نوع قرارداد تشکیل شده باشد ( مانند ۱-۱)، از آن به «زنجیره قراردادهای همگون» و اگر از قراردادهای مختلف تشکیل شده باشد (مانند۲-۱ و ۳-۱)، از آن به «زنجیره قراردادهای ناهمگون» یاد می کنیم. سه فرض دوم نیز که در آن بحث انجام یک خدمت از سوی اشخاص مختلف برای یک شخص مطرح است، به عنوان «توده قراردادها» بیان می گردد.
بند دوم – بررسی فروض یادشده در حقوق ایران
پیش از آنکه به مسأله استناد به شرط در برابر زیان دیده بپردازیم ضروری است مبانی دعوای زیان دیدگان ثالثی را که بیان نمودیم، توضیح دهیم. در سه فرض دوم، آنچه از آن به «توده قراردادها» تعبیر شد- به این اعتبار که اشخاص مختلف درگیر، در انجام یک خدمت برای یک شخص فعالیت می‌کنند و به این ترتیب همه قراردادها، «هدف واحدی» را دنبال می‌کنند- دعوای زیان دیده (ثالث) علیه کسی که طرف مستقیم قرارداد او، اجرای عقد را به او واگذار کرده است، بر مبنای مسئولیت قهری اقامه می‌شود. دعوای صاحب کار علیه پیمانکار جزء، دعوای مالک علیه مستودع دوم (مفروض این است که مستودع اول اذن انعقاد ودیعه دوم را داشته است) و دعوای ارسال کننده کالا علیه مباشران متصدی حمل و نقل ریشه غیر قراردادی دارد. در مورد مرسل‌الیه به نظر می‌رسد باید قائل به تفکیک شد: اگر «بارنامه» به او منتقل شده است، در اثر «انتقال قرارداد» حمل و نقل به او و در نتیجه کسب عنوان قائم مقام خاص، دعوای او علیه متصدی حمل، یک دعوای قراردادی و علیه مباشر او، غیر قراردادی است. اما اگر بارنامه به او منتقل نشده است، به نظر نمی‌رسد اصولاً حقی مبنی بر طرح دعوا علیه متصدی حمل یا مباشر او داشته باشد، مگر اینکه پیش از انتقال بارنامه، مالکیت کالاها به او منتقل شده باشد یا حق عینی دیگری بر کالا داشته باشد و در این صورت دعوای او علیه هر دو (متصدی و مباشر)، بر اساس مسئولیت قهری اقامه می‌شود.
در مورد «زنجیره قراردادها» (سه فرض اول)، فرضی که دیگر بحث انجام یک خدمت مطرح نیست (فرض۱-۱) یا اگر هست (۲-۱ و ۳-۱) به نظر، جنبه فرعی دارد – چه بحث اصلی وجود یک عیب پنهان در بنا یا کالا است- مبانی مختلفی ممکن است به دست داده شود.
قسمت یک) مبنای دعوای خریدار نهایی علیه فروشنده اصلی بابت عیب مبیع
در حقوق ایران نظرات جالبی راجع به مبنایی که خریدار نهایی-که در اثر عیب مبیع متحمل زیانی شده است- با تکیه بر آن می تواند علیه تولید کننده یا فروشنده اصلی به اقامه دعوای جبران خسارت مبادرت ورزد، اقامه شده است. این مبانی را می توان به ۴ دسته عمده تقسیم کرد :
۱- دعوای خارج از قرارداد بر اساس تسبیب^[۴۸۸] (اعمال قاعده عمومی مسئولیت مدنی)؛
۲- دعوای خارج از قرارداد بر اساس مسئولیت محض یا عینی.^[۴۸۹] نظر آن دسته از نویسندگان را نیز که این مبنا را قاعده لاضرر می دانند می توان در این دسته جای داد؛^[۴۹۰]
۳- دعوای قراردادی بر اساس تضمین ایمنی مبیع در رابطه مستقیم میان تولید کننده یا فروشنده اصلی و خریدار نهایی؛^[۴۹۱]
۴- دعوای قراردادی خریدار نهایی به قائم مقامی از دست پیشین که از آن با نام «دعوای مستقیم» یاد می شود.^[۴۹۲] شاید این اصطلاح از جهت ادبی بیشتر متناسب مبنای سوم (تضمین ایمنی مبیع) باشد؛ اما از آنجا که نویسندگان از این دعوای اخیر به عنوان دعوای مستقیم یاد نموده اند،^[۴۹۳] در اینجا نیز آن را به همین معنی حقوقی به کار می گیریم.
تمامی این تلاش ها به هدف حمایت از زیان دیده صورت گرفته است، اما باید ‌از میان مبانی ارائه شده، یکی را به عنوان مناسب ترین، برگزید و امکان اقامه دعوا بر اساس مبانی دیگر را دست کم به طور اصولی رد کرد زیرا دیدیم که خریدار نهایی که از عیب مبیع آسیب دیده است، تنها امکان استفاده از دعوای مستقیم قراردادی را برای جبران خسارت خود در دسترس دارد؛ اگرچه این تکلیف علی الاصول بر دوش رویه قضایی است. اما به دنبال آن هستیم که از امکان یا عدم امکان استناد به شرط عدم مسئولیت در برابر هر یک از این دعاوی سخن بگوئیم. ولی پیش از آن لازم است مطالبی در خصوص این مبنای چهارم در حقوق ایران، بیان نمائیم؛ به ویژه که ممکن است با نظریه سوم (ایمنی مبیع در برابر مصرف کنندگان) یکسان در نظر گرفته شود .
قسمت دوم ) دعوای قراردادی به قائم مقامی از دست پیشین
در حقوق فرانسه،‌ دعوای خریدار نخستین حتی بابت خسارت ناشی از مبیع، ‌تنها قراردادی است و این حق دعوا به هنگام فروش دوباره مبیع به خریداران بعدی منتقل می شود و دعوای ایشان نیز لزوماً قراردادی است. اکنون باید دید که آیا در حقوق ما نیز خریداران بعدی یا مصرف کنندگان نهایی می توانند یک دعوی مستقیم قراردادی علیه تولید کننده یا فروشنده اصلی داشته باشند یا خیر؟ در حقوق فرانسه این حق اقامه دعوا بر اساس اصول قائم مقامی خاص قراردادها توجیه می شود^[۴۹۴]؛ خریدار نه تنها در مورد قراردادهایی که حق عینی به سود یا زیان مالک بر روی مبیع به وجود می آورد، قائم مقام خاص فروشنده می گردد و در نتیجه طرف عقد محسوب می شود، در موردی هم که حق فروشنده از توابع ناگزیر شیء مورد انتقال (مبیع) باشد و در نتیجه تنها برای کسی که مالک شیء است مفید باشد، قائم مقام خاص فروشنده می شود. حق طرح دعوا بابت جبران خسارت ناشی از عیب مبیع نیز با شیء در آمیخته است؛ تابع آن و در آن مستحیل شده است؛ تنها برای کسی که مالک مبیع است مفید است. بنابراین در زنجیره قراردادی بیع‌های پی در پی، به همراه اصل ملک به خریدار بعدی منتقل می شود.^[۴۹۵] در حقوق ایران نیز، دکتر کاتوزیان در بحث از قائم مقام خاص، پس از بیان آنکه «در مورد قراردادهای شخصی که موضوع آن ایجاد تعهدی به سود یا زیان مالک است، ‌انتقال گیرنده قائم مقام او نیست»^[۴۹۶] در چند سطر بعد می نویسد: «با وجود این در مورد معاملاتی که موضوع آن، ذات حق مورد انتقال است یا در دید عرف و به نظر قانونگذار از لوازم و توابع حق است، باید آن قاعده را تعدیل کرد و انتقال گیرنده را قائم مقام شمرد.» ^[۴۹۷] و در چند سطر بعد می افزایند: «در حقوق فرانسه هرگاه حقی که به سود مالک ایجاد شده است،‌ چنان به مالکیت وابسته باشد که در صورت انتقال ملک هیچ فایده ای برای او نداشته باشد، ‌فرض این است که حق به سود مالک و برای اوست و جنبه شخصی ندارد و همراه با اصل ملک به انتقال گیرنده می رسد. این ضابطه را در حقوق ما نیز باید تأیید کرد زیرا حقی که تنها برای مالک مفید است و بدین اعتبار برقرار می شود و دیگران هیچ نفعی از آن نمی برند در دید عرف از توابع ملک است و با آن انتقال می یابد.»^[۴۹۸] و طبیعی است که حق اقامه دعوا بابت جبران خسارت ناشی از عیب پنهان مبیع نیز تنها برای کسی که مالک مبیع است سودمند است. تنها پرسشی که باقی می ماند این است که آیا خریدار نخستین، خود حق اقامه یک چنین دعوای قراردادی بابت جبران خسارت را داشته است تا این حق بتواند به خریدار بعدی منتقل شود یا خیر؟ پاسخ به این پرسش نیازمند یک تحلیل طولانی است و در اینجا تنها به بیان این نکته قناعت می کنیم که نویسندگان حقوقی، وجود یک تعهد و در نتیجه مسئولیت قراردادی بابت تضمین سلامت مبیع از عیوب را تائید کرده اند: «هر فروشنده ای به طور ضمنی در برابر خریدار تعهد می کند که جنس سالم و بی عیب به او تحویل دهد.»^[۴۹۹] حتی به نظر می رسد که از این هم می توان فراتر رفت و به شیوه استدلال فرانسویان،‌ تعهد سلامت مبیع از عیوب را از توابع تعهد به تسلیم دانست و البته «تسلیم باید شامل آن چیزی هم باشد که اجزاء و توابع مبیع شمرده می شود».^[۵۰۰] در این صورت دیگر نیازی به احراز یک توافق ضمنی در این مورد نخواهد بود چه قانونگذار است که این تعهد را، همانند بسیاری تعهدات دیگر، ‌به قرارداد منسوب می کند. بنابراین همین حق اقامه دعوا به خریداران بعدی نیز منتقل می شود و آنها از حق اقامه یک دعوی مستقیم قراردادی برخوردار می شوند. بدین سان است که دکتر کاتوزیان در کتاب ارزشمند نظریه عمومی تعهدات می نویسد: «از موارد دیگری که رویه قضایی می تواند دعوای مستقیم را بر مبنای قوانین بشناسد، ‌امکان رجوع مصرف کننده زیان دیده به سازنده کالا یا فروشنده اصلی است که حمایت قانونگذار از مصرف کننده مبنای اصلی آن است». ^[۵۰۱]
قسمت سوم ) شرط عدم مسئولیت در برابر دعوای قراردادی ثالث
چون مصرف کننده یا خریدار نهایی حق خود را از دست پیشین به دست آورده است طبیعی است که مدیون (سازنده یا فروشنده اصلی) بتواند هر ایراد و دفاعی را که در برابر خریدار نخستین دارد در برابر خریدار نهایی نیز مورد استناد قرار دهد. در این باره نیز دکتر کاتوزیان پس از بیان تفاوت دو دعوای مستقیم و غیر مستقیم می نویسند: «با وجود این نباید پنداشت که طلبکار (در فرض ما دومین خریدار یا مصرف کننده نهایی) حق خاص خود را می گیرد و هیچ ارتباطی با طلب بدهکار واسطه ندارد. در این فرض نیز … خوانده دعوا بدهی به طلبکار خود را می پردازد و مبنای التزام او همین رابطه است، بنابراین… خوانده می تواند هر ایراد یا دفاعی را که در برابر طلبکار مستقیم خود دارد در مقابله با دعوی نیز استفاده کند…» ^[۵۰۲] و از جمله این دفاع ها و ایرادها در بحث ما، شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت مندرج در قرارداد میان سازنده یا فروشنده اصلی با طرف مستقیم قرارداد آنها (خریدار نخستین) است و گفتیم که رویه قضایی فرانسه، با چه شدتی امکان استناد به این شروط را در دعوای مستقیم خریدار نهایی علیه سازنده یا فروشنده اصلی تأیید می کند. از همین جا تفاوت این دعوای مستقیم با نظریه سوم (تضمین ایمنی مبیع در برابر مصرف کنندگان) روشن می شود زیرا در این نظریه سوم، آخرین خریدار حق خود را از دست پیشین دریافت نمی کند؛ «تضمین سلامت کالا به طور مستقیم به سود خریدار و مصرف کننده است و او به قائم مقامی نخستین خریدار این حق را پیدا نمی کند».^[۵۰۳] بنابراین ظاهراً شرط عدم مسئولیت در قرارداد میان فروشنده اصلی و خریدار نخستین در برابر مصرف کننده نهایی قابل استناد نیست مگر این که سازنده یا فروشنده اصلی علاوه بر اینکه ایمنی مبیع را در برابر مصرف کننده تضمین می‌کند، در برابر او شرط عدم مسئولیت نیز به نفع خود مقرر کند. بی شک در این فرض به خلاف صورت پیشین، این شرط باید مورد قبول زیان دیده قرار گرفته باشد تا به زیان او قابل استناد باشد. در واقع در این فرض بحث اثر شرط نسبت به اشخاص ثالث مطرح نیست؛ شرط برای این که میان طرفین (سازنده یا فروشنده اصلی و مصرف کننده) معتبر باشد، باید مورد قبول مصرف کننده قرار گیرد و در این صورت همان گونه که در اثر شرط نسبت به طرفین گفتیم، نه تنها مسئولیت قراردادی را از بین می‌برد، مسئولیت قهری سازنده یا فروشنده اصلی را هم ساقط می‌کند.
قسمت چهارم ) شرط عدم مسئولیت در برابر دعوای قهری ثالث
برای بی اعتباری و عدم امکان استناد به این گونه شروط سه استدلال مطرح شده است که ایرادات را مطرح و مورد نقد قرار خواهیم داد و پس از نقد، نتیجه در حقوق ایران بیان خواهد گردد.
– ایراد نخست که در این زمینه مطرح گردیده است، آن است اثر توافق درباره عدم مسئولیت طرف قرارداد در مقابل ثالث به منزله بری ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایجاد آن می رود. همانگونه که ابراء تنها در مورد دین موجود (نه دینی که تعهد به آن احتمالی است) ممکن است، شرط تحدید مسئولیت نیز به دلیل موجود نبودن آن دین در زمان اسقاط، اثر حقوقی ندارد. ^[۵۰۴]
«این استدلال قوی به نظر نمی رسد، زیرا، تفاوت شرط عدم مسئولیت با ابراء در آن است که در مورد نخست، توافق طرفین ناظر به سقوط دین موجود نیست تا بتوان ادعا کرد که نمی تواند موضوع آن معدوم باشد. شرط عدم مسئولیت بدان معنی است که هر گاه در آینده، شرایط تحقق مسئولیت، جمع شود آن مسئولیت به وجود نیاید؛ یعنی مفاد توافق ناظر به آینده و با توجه به احتمالی بودن آن است . چنین توافقی را نباید نامعقول پنداشت؛ چنانچه وجود موارد متعدد آن در عالم خارج نیز، آن را تثبیت می نماید…»^[۵۰۵]
– ایراد دوم آن است که مسئولیتی که در نتیجه تقصیر برای اشخاص به وجود می آید با نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد. به عبارت دیگر قوانین مربوط به مسئولیت کسی که مرتکب تعدی و تفریط شده است، به دلیل ارتباط با نظم عمومی در زمره قوانین امری است و امکان اسقاط آن با قراردادهای خصوصی وجود ندارد. ^[۵۰۶] این ایراد نیز با توجه به امکان اسقاط حق ثالث زیان دیده، پس از ورود ضرر و آنکه عموم موارد آن مربوط به جبران خسارات خصوص و مادی است، صحیح به نظر نمی رسد. « ارتباط موضوع با نظم عمومی نیز قاطع نیست. زیرا، اگر زیان دیده پس از ورود زیان، همیشه بتواند از حق خویش بگذرد، چرا این اختیار را نباید پیش از ورود خسارت برای وی شناخت؟ مسئولیت های غیر قراردادی نیز ناظر به جبران خسارات خصوصی زیان دیده به وسیله پرداخت مبلغی است و به دشواری می توان ادعا کرد اجرای قواعد آن و استناد در همه حال با نظم عمومی ارتباط دارد»^[۵۰۷]
– اینک به طرح ایراد دیگری که با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها و لزوم رعایت عدالت، به نظر نگارنده می رسد و نقد آن می پردازیم. در موردی که زیاندیده ثالث علیه مسئول، حق اقامه یک دعوای خارج از قرارداد را دارد آیا شرط عدم مسئولیت با توجه به اصل نسبی بودن قرارداد و عدالت، در برابر او قابل استناد است؟ نخستین پاسخ آن است که اثر قرارداد و شروط آن، نسبی است و به ویژه در جهت منفی (تعهد به ضرر ثالث) این نسبیت، بدیهی است که نیازمند استدلال نیست. در فرضی که زیان دیده ثالث حق اقامه یک دعوای قراردادی دارد (منتفع از تعهد به نفع ثالث- مصرف کننده‌ای که دعوای مستقیم طرح می‌کند)، او چون حق خود را از قرارداد میان طرفین می‌گیرد، به طرف قرارداد مانند می‌گردد و پذیرفتنی است که شرط عدم مسئولیت در برابر او قابل استناد باشد ( که سابقاً موضوع بحث واقع گردید) . اما در فرضی که دعوای او بر اساس مسئولیت قهری مطرح می‌شود، امکان استناد به شرط از سوی مدیون مسئول در برابر او، تجاوز از جنبه منفی اصل اثر نسبی قرارداد محسوب می‌شود و باید محکوم شود. عدالت نیز نیازمند همین است: چگونه می‌توان در برابر بیگانه‌ای که ممکن است حتی از وجود شرط، جز به هنگام استناد به آن از سوی طرف مقابل، آگاهی نداشته باشد، به وسیله شرطی که با بیگانه دیگری منعقد شده است، خود را از مسئولیت معاف دانست، در حالی که حقوق مسئولیت مدنی هر روز بیشتر از دیروز به سوی حمایت از زیاندیدگان گام بر می‌دارد؟ این پاسخ در حقوق انگلیس نیز، به خوبی در دعوای Haseldine V. Daw (۱۹۴۱) منعکس شده است. در قرارداد میان مهندسان تعمیرکار آسانسور و مالک غیر منقول، شرط عدم مسئولیتی به نفع تعمیرکاران وجود داشت؛ میهمان صاحبخانه به هنگام استفاده از آسانسور به دلیل تقصیر مهندسان در تعمیر آن، مجروح شد؛ اینان به شرط عدم مسئولیت خود در قرارداد با صاحب خانه استناد کردند؛ اعمال ساده اصل اثر نسبی قرارداد بود که دفاع آنها را با شکست مواجه کرد و خواهان موفق به دریافت تمامی خسارات گردید.^[۵۰۸]

آتش گرم و روشن!
سرخی رویت از من
چراغ خانه از تو
نور شبانه از تو
گرمی و تابش از تو
شعلهی سرکش از تو
آتش گرم و روشن!
سرخی رویت از من
(دولت آبادی، ۱۳۷۳، ص ۲۰)

همان طور که میبینیم بیت اوّل این شعر که حالت ندایی نیز دارد و مورد خطاب شاعر است در بیت پایانی شعر نیز به خاطر تاکید تکرار شده است و قطعاً در موسیقایی تر کردن شعر بیتأثیر نیست.
– تکرار حرکات (تکرار مصوت های کوتاه)
برخی از علمای ادب، تکرار حرکات را از عیوب فصاحت یاد کردهاند، به طوری که تتابع اضافات یکی از مشهورترین عیوب بوده است (ر.ک: همایی، ۱۳۷۰، صص ۲۱-۲۰) امّا در شعر امروز به ویژه در شعر کودک، نه تنها جزء عیوب شعر به شمار نمیآید، بلکه اگر شاعر توانمندی از آن استفاده کند، موجب غنای موسیقی درونی شعر خواهد شد؛ امّا باید بدانیم که چون در شعر کودک عموماً شاعران سعی میکنند به خاطر موسیقایی کردن شعر، از وزنهای کوتاه و ضربی استفاده نمایند، بنابراین کمتر میدانی برای شاعر پیدا میشود تا از تکرار حرکات نیز، برای غنی سازی موسیقی شعر سود جوید، در ذیل نمونههایی را جهت اطلاع ذکر میکنیم:

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

لبخند روز روشنی،
کودکِ دلبند منی،
بسترِ تو دامنِ من،
قوتِ جان و تنِ من

(دولت آبادی، ۱۳۷۳، ص ۲۹۶)
همان طوری که میبینیم تکرار کسرهها نیز موسیقی درونی شعر را بیشتر کرده است و نه تنها به ساختار شعر آسیبی نرسانده، بلکه آن را زیباتر نیز کرده است. البته باید یادآور شویم که تکرار حرکات در حرکت «کسره» بیشتر است و موسیقاییتر نیز میباشد، اگرچه ممکن است نمونههایی از حرکات دیگر نیز در شعر کودک پیدا شود:

باران میاد
جویها شده
سیل میکنه

شُر شُر شُر
پُر پُر پُر
غُر غُر غُر

(یمینی شریف، ۱۳۶۸، ص ۴۶)
میبینیم که تکرار ضمه نیز، به موسیقی درونی شعر کمک کرده است.
۶-۱۱-۲- جناسها و نقش آن در افزایش موسیقی درونی شعر کودک
«شاید بتوان گفت جناس به عنوان یکی از آرایه های زیبای ادبی، تنها آرایهای است که موسیقی درونی شعر را دو چندان میکند و کاربرد آن در یک شعر، به ویژه در شعر کودک، جذابیت ویژهای در روح و روان کودک ایجاد میکند.» ( علی پور، ۱۳۸۳، ص ۹۶) جناس ها سرشار از موسیقیاند و آواز خوش موسیقی از تکرار آنها در ذهن و زبان کودکان جاری میشود. پس آرایش شعر کودک با بهره گرفتن از جناسها سحر آمیز است. جناس به دو دستهی جناس تام و جناس ناقص تقسیم میشود که جناس ناقص، دارای انواعی است که به ذکر آنها پرداخته میشود:
الف) جناس تام: جناس تام یکسانی دو واژه در لفظ و نوشتار است که از نظر محتوا دارای معنای متفاوتی هستند . در شعر کودک از جناس تام کمتر استفاده میشود و به نظر میرسد ، بیشتر به هنرنمایی شاعرانه شباهت دارد تا به زیبایی حقیقی و معنوی شعر

میگشایند باز مدرسه را
مهر ماه است ، ماه مهر و امید
(دولت آبادی، ۱۳۷۳، ص ۳۷)

گفتار پنجم- قراردادهای جایگزینی مسئولیت
بند اول) تعریف
در ساده ترین تعریف، قرارداد جایگزینی مسئولیت را می توان به قراردادی تعریف کرد که به موجب آن «الف» در برابر «ب» تعهد می‌کند که خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد (یا نقض تکلیف) «ب» را در برابر «ج» بپردازد. برای مثال مالکی که خط آهن از ملک او عبور می‌کند، ممکن است با شرکت انشعاب راه آهن قرار داد ببندد که در صورتی که از عملیات شرکت یا کارگران آن خسارتی به اشخاص ثالث وارد آید، این خسارت‌ها را جبران کند. در این حالت در حقیقت، «ب» مسئولیت خود در قبال خسارت های وارد به اشخاص ثالث را نزد «الف» بیمه کرده است. به همین دلیل گاه از قراردادهای جایگزینی مسئولیت به «پیمانهای شبیه بیمه» یاد می‌شود (تفاوت این دو مفهوم ذیلاً بیان می‌گردد). همانند بیمه

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مسئولیت، قرارداد میان «الف» و «ب»، «ج» را از حق رجوع به «ب» بابت زیان‌هایی که به او وارد کرده است، محروم نمی‌کند؛ اثر قراردادها نسبی است^[۱۳۱].
این قاعده که وجود یک شرط جایگزینی مسئولیت، هیچ تأثیری در حق رجوع ثالث زیان دیده به مسئول اصلی (منتفع از شرط) ندارد در حقوق انگلیس تأیید شده است. در دعوای مشهور Thompson V. T. Lohan (Plant Hire)Ltd. (1987) ^[۱۳۲]، وقتی که مالک اتومبیل، وسیله نقلیه خود را به همراه (خدمت) راننده خود به دیگران اجاره داد و توافق میان آن دو متضمن این شرط بود که مستأجر باید از عهده هر خسارتی که راننده اتومبیل به شخص ثالث وارد می‌کند، بر آید؛ دادگاه بر این باور بود که چنین توافقی مانع از رجوع ثالث زیان دیده به مالک (دارنده) اتومبیل نیست و تنها روابط میان او و مستأجر را تنظیم کرده است و مالک می‌تواند پس از جبران خسارت ثالث، برای دریافت آنچه که پرداخته است به مستأجر رجوع کند.
قراردادهای جایگزینی مسئولیت، دو تفاوت عمده با بیمه مسئولیت دارند: درحالی که در بیمه مسئولیت، زیان دیده می‌تواند به جهت بهره‌مندی از دعوای مستقیم، علیه بیمه‌گر نیز اقامه دعوا کند، در فرض قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ج» از امتیاز اقامه چنین دعوایی علیه «الف» برخودار نیست و تنها می‌ تواند به «ب» رجوع کند. بدین ترتیب اثر قرارداد جایگزینی مسئولیت آن است که، «ب» پس از جبران خسارت های وارد بر «ج»، می‌تواند برای دریافت آنچه که به «ج» پرداخته است به «الف» رجوع کند.
تفاوت دیگر قرارداد جایگزینی مسئولیت با بیمه مسئولیت در آن است که در فرض بیمه مسئولیت، خسارت‌ها میان دسته زیادی از اشخاص (بیمه گذاران) سرشکن می‌شود؛ درحالی که در فرض قراردادهای جایگزینی مسئولیت، تمام خطر از دارایی مسئول اصلی به دارایی شخص دیگری منتقل می‌شود^[۱۳۳].
بند دوم) تفاوت با شرط عدم مسئولیت
با توجه به تعریفی که ارائه شد، مقایسه شرط عدم مسئولیت با قرارداد جایگزینی مسئولیت، آسان است. در حالی که در فرض شرط عدم مسئولیت، زیان دیده از حق جبران خسارت محروم می‌شود، در مورد قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ب» علی رغم توافقی که با «الف» کرده است، موظف به جبران زیان های وارد بر «ج» است. از جهت آیین دادرسی نیز، در حالی که شرط عدم مسئولیت تنها جنبه دفاعی دارد و نمی‌تواند مجوزی برای اقامه دعوا به شمار آید، قرارداد جایگزینی مسئولیت اثر مثبت دارد، زیرا «ب» پس از جبران خسارت های وارد به «ج»، به استناد این قرارداد می تواند به اقامه دعوا علیه «الف» مبادرت ورزد. با وجود این نمی توان منکر شباهت کلی این دو مفهوم شد، زیرا هر دو سبب رهایی شخص مسئول از مسئولیت می‌شوند. در شرط عدم مسئولیت، این اثر به طور مستقیم به دست می آید و در قرارداد جایگزینی مسئولیت، به طور غیر مستقیم. از جهت روانی همین اندازه که شخص احساس کند از عمل او مسئولیتی به بار نمی آید، احتیاطات لازم در اجرای تعهد یا تکلیف خود را به کار نمی گیرد و این امر از نظر اخلاقی ناپسند و از جهت اجتماعی خطرناک است. بنا بر این است که شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیری عمدی و سنگین – چنانکه خواهیم دید- نافذ نیست. قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز از این جهت تفاوتی با شروط عدم مسئولیت ندارند و بنابراین در مورد تقصیر عمدی و سنگین شخص مسئول، نافذ نیستند. به ویژه دادگاه های آمریکا بر این نکته تأکید دارند. اصولاً حقوق آمریکا تفاوتی اساسی میان شروط عدم مسئولیت و قراردادهای جایگزینی مسئولیت نمی بیند و همه قواعد حاکم بر اعتبار و نفوذ شرط عدم مسئولیت را در مورد قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز قابل اعمال می داند.^[۱۳۴]
با وجود این روشن است که مکانیزم شروط عدم مسئولیت با قراردادهای جایگزینی مسئولیت متفاوت است. اما در بعضی موارد قرارداد جایگزینی مسئولیت، حتی از نظر ساختمان، یک شرط عدم مسئولیت واقعی را تشکیل می دهد.
بند سوم) موارد انطباق شرط جایگزینی مسئولیت و شرط عدم مسئولیت بر یکدیگر
الف) فرض کنیم میان دو کارفرما («الف» و «ب») قراردادی منعقد می‌شود که به موجب آن «ب» متعهد می‌شود که کارگران خود را برای مدت معینی به طور رایگان، برای انجام یک خدمت در اختیار «الف» بگذارد و در برابر، «الف» نیز متعهد می‌شود که اگر از عمل کارگران، زیانی به دیگران برسد این زیان ها را جبران کند. در این صورت اگر از عمل این کارگران به «ج» زیانی برسد، روشن است که او می تواند علیه کارفرما (ب) اقامه دعوا کرده، خواستار جبران زیان های وارد بر خود گردد؛ پس از جبران این زیان ها است که «ب»، به استناد قرارداد جایگزینی مسئولیت می تواند به «الف» رجوع کند. در این فرض، قرارداد جایگزینی مسئولیت، ساختمان معمول خود را حفظ کرده است. اما اگر از عمل این کارگران به «الف» زیانی برسد، آنگاه است که چنین توافقی یک شرط عدم مسئولیت حقیقی را تشکیل می دهد. چرا که به یقین میان این عبارت که «من در برابر شما مسئول نیستم» و اینکه «اگر من به شما زیانی رساندم شما موظف به جبران آن هستید» هیچ تفاوت ماهوی وجود ندارد. به همین جهت است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی انگلیس، در حالی که تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است، در ماده ۴ خود شروط جایگزینی مسئولیت را نیز در فرضی که زیان دیده همان متعهد (مشروط علیه) است، در شمار شروط عدم مسئولیت آورده است.^[۱۳۵] «تریتل»، نویسنده انگلیسی در تفسیر این ماده می ‌نویسد : «اگر زیان دیده همان کسی باشد که متعهد شده است خساراتی را که طرف دیگر وارد می‌کند، جبران کند، شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت واقعی است. در این حال، تمام محدودیت‌هایی که این قانون برای شرط عدم مسئولیت مقرر کرده است، در مورد چنین شرطی نیز قابل اعمال است. اما اگر زیان دیده، شخص ثالث باشد، شرط مذکور اگر چه شرط عدم مسئولیت محسوب نمی ‌شود اما از آن جا که از جهت نتیجه در نهایت به شرط عدم مسئولیت مانند می‌گردد، باید با شرایطی که این ماده مقرر کرده است، معقول باشد.»^[۱۳۶]
اما شرط عدم مسئولیت همیشه چنین آشکارا زیر عنوان شرط جایگزینی مسئولیت پنهان نمی ماند.
ب) در همان مثال پیش «الف» بر «ب» شرط می‌کند که تنها «ب» مسئول جبران خسارت های وارد بر کارگران خویش است، حتی اگر این خسارت ها از ناحیه «الف» یا کارگران او به بار آمده باشند. در این صورت اگر «الف» زیانی به کارگر «ب» برساند، کارگر حق دارد بر طبق قواعد عمومی، جبران خسارت‌های وارده به خود را از کارفرمای خود («ب» و در واقع از بیمه‌گر او) بخواهد. اما «ب» یا بیمه‌گر او پس از این پرداخت، حق رجوع خود به فاعل اصلی زیان (الف) را به سبب وجود شرط جایگزینی مسئولیت از دست می‌دهند. شرط جایگزینی مسئولیت، سبب از بین رفتن حق رجوع پرداخت‌کننده خسارات به فاعل اصلی آن می‌شود و از این جهت به یک شرط عدم مسئو‌لیت واقعی می‌ماند. همچنین در فرضی که «الف» و «ب» به طور تضامنی زیانی را به «ج» وارد می‌آورند و «الف» بر«ب» شرط کرده است که تنها او (ب) مسئول جبران همه خسارت ها است، اگر «ج» برای دریافت خسارت به «الف» رجوع کند، «الف» موظف است همه خسارت‌ های وارده بر او را جبران کند و آنگاه به جهت وجود شرط جایگزینی مسئو‌لیت، برای دریافت همه آنچه که پرداخته است به «ب» رجوع کند. در چنین حالتی این شرط، نقش یک شرط عدم مسئو‌لیت را ایفا نمی‌کند. اما اگر «ج» برای دریافت خسارت‌های وارده بر خود به «ب» رجوع کند، آنگاه است که شرط جایگزینی مسئو‌لیت در لباس یک شرط عدم ‌مسئو‌لیت واقعی ظاهر می‌شود؛ زیرا «ب» پس از این پرداخت، حق رجوع خود به« الف» را به طور کامل از دست می‌دهد و «الف» می‌تواند در دعوایی که «ب» علیه او طرح می‌کند، به شرط مذکور استناد کند. همانگونه که ملاحظه می‌شود در حالی که شرط جایگزینی مسئولیت، علی ‌القاعده جنبه مثبت دارد و مجوزی برای اقامه دعوا علیه متعهد به شرط محسوب می‌شود، در این فرض همانند شرط عدم مسئو‌لیت، تنها یک نقش منفی و دفاعی دارد و «الف» می‌تواند در برابر دعوای «ب» با استناد به شرط جایگزینی مسئو‌لیت، از پرداخت خساراتی که او پرداخته است، خودداری کند^[۱۳۷].
در راستای تحلیل موضوع فوق به تشریح یک نمونه می پردازیم. در قرارداد‌های فروش برنامه ‌های ماهواره ‌ای ممکن است که فروشنده برنامه در برابر خریدار (که این برنامه ها را به نمایش می‌گذارد) شرط ‌کند که مسئول زیان‌های (معنوی) که از این رهگذر به بینند‌گان وارد می‌شود، نخواهد بود (شرط عدم مسئو‌لیت). این شرط ظاهراً بی فایده است، چرا که به حکم اصل نسبی بودن اثر قرارداد‌ها، نمی‌تواند نسبت به ثالث (بیننده) اثری داشته باشد. اگر کسی از نمایش این برنامه‌ها زیانی ببیند و بتواند بر طبق قواعد عمومی به تهیه کننده اصلی برنامه رجوع کند، شرط عدم مسئو‌لیت در برابر او نامؤثر است. اما در حقیقت شرط عدم مسئو‌لیت در این فرض، به مثابه یک شرط جایگزینی مسئو‌لیت عمل می‌کند؛ تهیه‌کننده برنامه پس از جبران خسارت‌های وارد بر ثالث می‌تواند برای دریافت آنچه پرداخته است به خریدار برنامه مراجعه کند. از سوی دیگر، اگر ثالث برای جبران خسارت ‌های وارد بر خود به پخش کننده برنامه (خریدار) مراجعه کند، شخص اخیر بر ‌فرض که طبق قواعد عمومی، حق رجوع به تهیه کننده برنامه را داشته باشد، در این فرض به جهت وجود شرط، از این حق رجوع محروم می‌شود. به طور خلاصه باید گفت در هر مورد که شرط جایگزینی مسئو‌لیت سبب می‌شود که کسی که خسارت‌های وارده بر ثالث را جبران می‌کند، از حق رجوع به فاعل اصلی زیان یا کسی که با او به اشتراک زیانی را به بار آورده است محروم شود، شرط جایگزینی مسئو‌لیت به مثابه یک شرط عدم مسئو‌لیت عمل کرده است.
مبحث دوم- شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه
مسأله شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه از دیدگاه‌های گوناگون قابل بررسی است. پرسش‌های اصلی عبارتند از: آیا بیمه مسئو‌لیت، نوعی شرط عدم مسئو‌لیت محسوب نمی‌شود؟ آیا از اعتبار بیمه مسئو‌لیت می ‌توان اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت؟ آیا وجود بیمه مسئو‌لیت یا بیمه خسارت، در اعتبار شروط عدم مسئولیت ثأثیر دارد؟ به زبان دیگر، آیا این امر که مدیون مسئولیت احتمالی خود بابت عدم اجرای تعهد را بیمه کرده است یا نه، یا این امر که طلبکار خسارات احتمالی وارد به خود را بیمه کرده است یا نه، تأثیری در اعتبار یا عدم اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت دارد؟ در فرض وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه مسئولیت، و در سوی دیگر، وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه خسارات، روابط بیمه‌گر با طرفین شروط عدم مسئو‌لیت چگونه تنظیم می‌شود؟ پاسخ به پرسش آخر بیش از هر چیز به اثر نسبی شروط عدم مسئو‌لیت باز ‌می‌‌گردد. در مبحث مربوط به اثر نسبی شرط عدم مسئولیت -که در بخش سوم ذیل عنوان آثار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئو‌لیت بحث خواهد گردید- فرصت آن نخواهد بود که مشخصاً به این پرسش که جنبه‌های گوناگون دارد پاسخ داده شود، اما قواعدی که مطرح می‌گردد در این زمینه نیز قابل اعمال است. در اینجا تنها به ۳ پرسش نخست پاسخ می‌دهیم. برای پرهیز از اختلاط، مناسبتر است مسأله را در دو فرض جداگانه مورد بحث قرار دهیم.
گفتار اول- بیمه مسئو‌لیت
بند اول)استفاده از مکانیزم بیمه مسئو‌لیت برای اثبات اعتبار شروط کاهش مسئو‌لیت
می توان مکانیزم شروط کاهش مسئولیت را به بیمه مسئو‌لیت تشبیه نمود و از درستی قرارداد بیمه مسئو‌لیت، درستی شروط تحدید مسئو‌لیت را نتیجه گرفت. تشبیه شرط عدم مسئولیت به بیمه مسئو‌لیت، بخشی از حقیقت را به همراه دارد که از دیدگاه مدیون هر دو در نهایت به یک نتیجه می‌انجامند؛ او را از مسئو‌لیت رها می‌کنند. به علاوه در هر دو مورد، مدیون در برابر امتیازی که تحصیل می‌کند، هزینه‌ای می‌پردازد؛ بدین صورت که حق بیمه‌ای را به بیمه‌گر پرداخت می‌کند و کاهش قیمت یا عوضی که طرف دیگر قرارداد (زیان دیده طلبکار) از آن بهره‌مند می‌شود. با وجود این از دیدگاه طلبکار، بیمه مسئولیت و شرط عدم مسئولیت درست به دو نتیجه مخالف منجر می‌شوند؛ بدین نحو که در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت باعث حذف اصل مسئو‌لیت و محروم ماندن طلبکار از دریافت خسارت ‌ها می‌شود، بیمه مسئو‌لیت نه تنها او را از جبران خسارت محروم نمی‌کند، بلکه به حقوق او تضمین بیشتری می‌ بخشد. بدین صورت که طلبکار (زیان دیده) در عین حال که می‌تواند برای جبران خسارت وارد بر خود به مدیون عهد شکن رجوع کند (زیرا قرارداد مدیون با بیمه ‌گر به حکم اصل اثر نسبی قرارداد‌ها، نمی‌تواند زیان دیده را از دریافت خسارت از مدیون محروم دارد)، حق دارد به لطف دعوای مستقیم علیه بیمه‌گر نیز طرح دعوا کند.^[۱۳۸] پس چگونه می‌توان از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ آیا قضاوت نظم عمومی در هر دو مورد یکسان است؟ به علاوه از دیدگاه اجتماعی، در بیمه مسئو‌لیت، خطرات سرانجام بر عهده یکایک افراد جامعه قرار می‌گیرد، زیرا مبلغی که بیمه‌گر پرداخت می‌کند از حق بیمه‌های انباشته بیمه‌گذاران پرداخت می‌شود و این امر نه تنها مخالف نظم عمومی نیست، نفع اجتماعی قابل ملاحظه‌ای دارد. در حالی‌که در فرض شرط عدم مسئو‌لیت، خطرات از دارایی مدیون به دارایی طلبکار (زیان دیده) منتقل می‌شود و این امر اگر به خودی خود مخالف نظم عمومی نباشد، دست کم می‌توان گفت که نظم عمومی، نفعی در این جابجایی ندارد. بدین گونه است که در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض خسارات وارد به شخص از دیدگاه بسیاری، باطل است، بدون تردید می‌توان و بلکه گاه الزامی است که مسئو‌لیت خود در ارتباط با خسارات وارد به شخص را بیمه کرد؛^[۱۳۹] بیمه، تقصیر سنگین مدیون را هم می ‌پوشاند، در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت در این مورد نا مؤثر است. اگر بیمه، تقصیر عمدی مدیون را در بر ‌نمی‌گیرد، این امر پیش از آنکه به نظم عمومی مربوط شود، به ساختمان داخلی قرارداد بیمه مربوط می‌شود؛ چه جز در این صورت، قرارداد، غرری خواهد بود.
با وجود این، به نظر می‌رسد که باید به شیوه دقیق‌تری به موضوع نگریست. اگر نظم عمومی در چهره‌ حمایتی است که مستلزم بطلان شرط عدم مسئو‌لیت است، دیگر نمی‌توان از اعتبار قرارداد بیمه مسئولیت، درستی شرط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت، زیرا بیمه مسئو‌لیت، همچنانکه گفتیم حقوق زیان‌دیده را تضمین بیشتری می‌بخشد. اما اگر نظم عمومی در چهره اخلاقی (اخلاق حسنه) یا اقتصادی خویش است که بطلان شرط عدم مسئو‌لیت را می‌طلبد، اعتبار بیمه مسئو‌لیت، دلیل خوبی بر اعتبار شرط عدم مسئو‌لیت است، زیرا هم بیمه مسئو‌لیت و هم شرط عدم مسئو‌لیت تا حدی سبب تسهیل بی‌مبالاتی ها و بی‌احتیاطی ‌ها از سوی مدیون می شود. حتی می ‌توان گفت خطر بیمه مسئولیت بیشتر است؛ چرا که درمورد تقصیر سنگین هم نافذ است^[۱۴۰]. با وجود این، اگر توجه کنیم که بیمه، هیچگاه همه خطرات را مورد پوشش قرار نمی‌دهد و بعضی از خطرات بر عهده خود مدیون باقی می‌مانند، از جنبه خطرناک بودن این نهاد کاسته می‌شود. حتی گفته شده است با تدابیری که امروز در مورد بیمه مسئو‌لیت به کار گرفته می‌شود، این نهاد جنبه خطرناک بودن خود را از دست داده است.
بند دوم) تأثیر امکان بهره‌مندی طلبکار از بیمه مسئو‌لیت بر شرط عدم مسئو‌لیت
تمام آنچه گفته شد، پاسخ به این پرسش را تشکیل می‌داد که آیا می‌ توان مکانیزم شرط عدم مسئولیت را به بیمه مسئولیت مانند کرد و از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ اما رابطه میان بیمه مسئولیت با شرط عدم مسئولیت از منظر دیگری نیز قابل بررسی است؛ بدین نحو که آیا وجود بیمه مسئولیت می تواند دلیلی بر اعتبار شرط عدم مسئولیت باشد؟ به سخن دیگر آیا این امر که مدیونی که در برابر طلبکار خود شرط عدم مسئولیت کرده است، پیشتر بیمه مسئولیتی به سود طلبکار بر‌قرار کرده است یا نه، در اعتبار شرط عدم مسئولیت، تأثیر دارد؟ فرض کنیم «الف» (مدیون) در قرارداد خود با «ج» (بیمه‌گر)، مسئولیت خود در برابر «ب» (طلبکار) را بیمه می‌کند. همچنانکه گفتیم بیمه مسئولیت سبب از میان رفتن مسئولیت «الف» در برابر«ب» نمی‌شود. اکنون اگر «الف» در برابر «ب» شرط عدم مسئولیت کند، آیا وجود بیمه مسئولیت می ‌تواند اعتبار شرط عدم مسئولیت را تأیید کند؟ به این پرسش به دو اعتبار می توان پاسخ مثبت داد: نخست آنکه با وجود بیمه مسئولیت و امکان رجوع مستقیم طلبکار (زیان دیده) به بیمه‌گر، خسارات وارد بر طلبکار جبران می‌شود و بدین ترتیب اثر منفی شرط عدم مسئولیت به وسیله بیمه مسئولیت خنثی می‌شود. گویی شرط عدم مسئولیتی در میان نبوده است. دوم آنکه شرط عدم مسئولیت نه تنها نامطلوب نیست، مفید و بلکه ضروری است؛ یعنی شرط عدم مسئولیت سبب می‌شود که مسئولیت مدنی کانالیزه شود؛ بدین نحو که جبران خسارت به سوی منبع معینی (بیمه‌گر) هدایت می‌گردد و این امر جز با پذیرش اعتبار شرط عدم مسئولیت ممکن نیست. فایده کانالیزه کردن مسئولیت نیز مشخص است. با محدود کردن شمار اشخاصی که مسئول قرار می‌گیرند، هم از تعداد دعاوی کاسته می‌شود و هم به ویژه از مقدار هزینه‌ها. هیچکدام از این دو استدلال به طور مطلق قابل پذیرش نیست. به ویژه اندیشه کانالیزه کردن مسئولیت به سوی منبع واحد، درست مخالف اندیشه تضمین حقوق زیان دیده است که آن هم از اهداف امروزین مسئولیت مدنی است. با وجود این نمی ‌توان منکر این حقیقت کلی شد که وجود بیمه مسئولیت بدان جهت که خسارات وارد بر طلبکار را جبران نشده باقی نمی‌گذارد، اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می کند.
از سوی دیگر گفته شده است اگر مدیون با وجود امکان تحصیل یک بیمه مسئولیت بابت خطر معین، از این امر صرف نظر کند و در عوض در برابر همان خطر با طلبکار شرط عدم مسئولیت منعقد کند، چنین شرط عدم مسئولیتی باید نامعتبر تلقی گردد. زیرا آنچه شرط عدم مسئولیت را روا می ‌دارد این است که مدیون بدون داشتن دغدغه وجود مسئولیت بهتر می‌تواند به ابتکار و فعالیت دست زند و از سوی دیگر تحمیل وظایفی گزاف ممکن است بر او بسیار گران تمام شود. در فرضی که بیمه مسئولیت در دسترس او بوده است، این هر دو هدف با بیمه مسئولیت می‌توانسته است به دست آید و بدین سان از نتایج منفی شرط عدم مسئولیت نیز اجتناب شود. با وجود امکان انتقال خطر به ثالث (بیمه‌گر)، او دیگر نمی ‌تواند مدعی آن شود که به وسیله شرط عدم مسئولیت، از خود در برابر نتایج نامنتظر مسئولیت حمایت کرده است. بنا‌بر‌این شرط، نامعقول است. ^[۱۴۱] در این استدلال نیز به این امر توجه نشده است که گاه حق بیمه‌ها آنچنان سنگین است که پرداخت آن برای بسیاری از مؤسسات اگر نا‌ممکن نباشد، بسیار سخت می‌باشد. اگر چه آنها نیز می‌توانند این حق بیمه‌ها را بر بهای کالا‌ها یا خدمات خود بیافزایند و در عمل نیز همیشه چنین است، این امر ممکن است در بازار رقابت به زیان آنها تمام شود.
گفتار دوم- بیمه خسارت (به معنی خاص)
بر خلاف بیمه مسئولیت، مکانیزم بیمه خسارات اصولاً با شرط عدم مسئولیت قابل مقایسه نیست. اما ممکن است شرطی ترکیبی از شرط عدم مسئولیت و تعهد به تحصیل بیمه خسارت باشد؛ مدیون در برابر امتیازی که از طلبکار دریافت می‌کند (شرط عدم مسئولیت)، تعهد می‌کند که بیمه خسارتی در ارتباط با مال موضوع آن شرط، به نفع طلبکار تحصیل نماید.
اما آنچه قابل بحث است، ثأثیر وجودی بیمه خسارات بر اعتبار شرط عدم مسئولیت است. گفته شده است که وجود بیمه خسارات به سود طلبکار، اثر منفی شرط عدم مسئولیت (محروم ماندن طلبکار از جبران خسارت) را خنثی می‌کند و بنا‌براین اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می‌کند. از سوی دیگر اگر در عمل امکان تحصیل یک بیمه خسارت به سود طلبکار وجود داشته است، صرف نظر از اینکه او (طلبکار) چنین بیمه‌ای به نفع خود تحصیل کرده باشد یا نه، شرط عدم مسئولیت باید معتبر انگاشته شود؛ طلبکار همیشه می‌توانسته است به آسانی با تحصیل یک بیمه خسارت، نتایج منفی شرط عدم مسئولیت را از بین ببرد و اگر چنین نکرده است، باید نتایج اقدام خود را تحمل کند^[۱۴۲].
به عنوان نتیجه باید گفت در مواردی که از وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، اعتبار شرط عدم مسئولیت نتیجه گرفته شده است، حقیقت آشکاری به چشم می‌خورد. با وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، خسارات وارد به طلبکار جبران نشده باقی نمی‌ مانند. بدین ترتیب بیمه، یکی از مهمترین جنبه ‌های منفی شرط عدم مسئولیت را که همانا محروم کردن طلبکار از جبران خسارت است خنثی می‌کند. اما از سوی دیگر یک نکته نیز فراموش شده است و آن اینکه وجود یا عدم وجود بیمه، کوچک‌ترین تأثیری در مسأله خطرناک بودن شروط عدم مسئولیت ندارد؛ شروط عدم مسئولیت از این جهت که سبب تسهیل گردانیدن بی‌مبالاتی ‌ها و بی ‌احتیاطی ‌ها می گردند، خطرناک هستند و بیمه این عیب را رفع نمی‌کند. با وجود این خواهیم دید که این شروط علی‌الاصول آنچنان که گفته شده است، خطرناک نیستند. ^[۱۴۳]
بخش دوم
اعتبار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت و موانع نفوذ آنها
فصل اول
اعتبار اصولی شروط محدود کننده و ساقط کننده
مسئولیت و برخی از شرایط اعتبار آنها
مبحث اول- اعتبار اصولی
آیا می‌توان اصل را بر اعتبار شروط تحدید مسئولیت نهاد؟ مخالفان دلایلی دارند که در گفتار اول این مبحث به نقد آنها خواهیم پرداخت. در گفتار دوم نیز دلایل موافقان را مطرح خواهیم کرد.
گفتار اول- دلایل مخالفان
به نظر می‌رسد که همه ایرادهای مخالفان در نظم عمومی ریشه دارد. معهذا این ایرادها به اشکال مختلف بیان شده است که به ترتیب به ذکر آنها و نقدشان می‌پردازیم.
بند اول) اختیاری شدن اجرای تعهد توسط متعهد (بی «جهت» ماندن تعهد)
الف) اختیاری شدن اجرای تعهد
وجود یک تعهد معتبر به همراه شرط عدم مسئولیت، غیر قابل تصور است. «مسئولیت»، ضمانت اجرای مدنی تعهد است و بدون وجود آن، تعهد به معنای حقوقی کلمه، جوهر خود را از دست می دهد. حتی در نگاه اول به نظر می رسد میان این دو حالت، مرحله میانه ای قابل تصور نباشد؛ یا شخص «متعهد» است و در نتیجه «مسئولیت» دارد یا متعهد نیست و در نتیجه، مسئولیتی نیز برای او قابل تصور نیست. بدین سان، شاید بتوان گفت که تعهدی که به همراه شرط عدم مسئولیت (و نه تحدید مسئولیت) منعقد می شود، حداکثر همانند یک تعهد طبیعی می باشد^[۱۴۴].
اما این استدلال بر پایه دو مقدمه استوار شده است که هر دو قابل انتقادند. نخست آنکه، مسئولیت جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و تنها ضمانت اجرای آن محسوب نمی شود، اگر چه مهمترین آنها است. کافی است خاطرنشان شود که تمام اقداماتی که می توان به منظور اجرای اجباری عقد به کار گرفت، در مورد تعهدی نیز که به همراه شرط عدم مسئولیت منعقد شده است، قابل اجرا است؛ مدیون به اجرای موضوع تعهد ملزم می شود^[۱۴۵] و در صورتی که این الزام ممکن نباشد، می توان به هزینه او و وسیله دیگری^[۱۴۶] و از جمله شخص متعهدله^[۱۴۷] تعهد را به مرحله اجرا گذاشت.^[۱۴۸] نباید پنداشت که در این صورت شرط عدم مسئولیت بیهوده می گردد؛ شرط عدم مسئولیت – همچنانکه از نام آن پیداست- تنها ناظر به مسئولیت قراردادی یعنی دین پولی مربوط به جبران خسارت است و مسئولیت قراردادی هنگامی به وجود می آید که دستیابی به موضوع التزام برای متعهدله ناممکن باشد و در همه این صورت‌ها، دستیابی به موضوع التزام برای او ممکن است. پس چگونه می‌توان مدعی آن شد که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را به اختیار متعهد واگذار می کند و نتیجه گرفت که تعهدی که اجرای آن به دلخواه متعهد باشد، حداکثر مانند یک تعهد طبیعی می باشد؟
دوم آنکه – و این نکته به طور کامل با نخستین استدلال مرتبط است- شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای مدنی تعهد را که همانا «مسئولیت قراردادی» است، به طور کامل حذف نمی کند؛ متعهد بهره مند از شرط عدم مسئولیت، تنها وقتی از مسئولیت رها می شود که در اجرای تعهد مرتکب یک تقصیر دست کم عمدی نشده باشد. در استدلال مخالفان به این نکته ساده اما اساسی توجه نشده است که شرط عدم مسئولیت ناظر به «تقصیر عمدی» باطل است و هر شرط عدم مسئولیتی در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مدیون، غیرنافذ است. اگر شرط در فرض تقصیر عمدی نیز معتبر می بود، آنگاه این استدلال که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را اختیاری می گرداند، درست بود، زیرا اعتبار و نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی بدین معناست که متعهد می تواند به دلخواه خود از اجرای تعهد سرباز زند؛ دیگر آنکه الزام او به اجرای موضوع التزام ناممکن بود. اما چنین نیست زیرا شرط عدم مسئولیت، مورد تقصیر عمدی را در بر نمی گیرد.
ب) بی «جهت» ماندن تعهد طرف مقابل
پل اسمن، حقوقدان فرانسوی، بر این نکته اصرار می ورزد که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بی «جهت» می گرداند؛ برای کسی که از شرط عدم مسئولیت بهره مند است، تعهدی باقی نمی ماند.^[۱۴۹]
در نقد این موضوع بایستی اشاره نمود که در اینجا نیز مفهوم «شرط عدم مسئولیت» به طور مجرد در نظر گرفته شده است؛ شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قراردادی را از بین می برد. در حالی که ـ چنانچه بیان شد ـ مسئولیت قراردادی علی رغم وجود چنین شرطی در فرض ارتکاب تقصیر عمدی برقرار است. به علاوه نتیجه منطقی این نظر که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بدون جهت می گذارد، نه تنها بطلان شرط، همچنین بطلان تعهدی است که شرط ناظر به آن است. در این صورت تعهد سوی مقابل نیز بی «جهت» و بنابراین باطل است. در حالی که همه تلاش‌ها برای آن است که قراردادی معتبر و تعهدی نافذ وجود داشته باشد تا نقض آن به «مسئولیت قراردادی» بیانجامد. اسمن نیز پس از طرح نظر خود، این ایراد منطقی را مطرح می کند که طرفین علی رغم درج شرط عدم مسئولیت، خواسته اند که متعهد به یک تعهد معتبر پای بند باشد؛ پس چه باید کرد؟ او می گوید که ناگزیر باید چنین فرض کرد که طرفین شرط عدم مسئولیت را منصرف از مورد ارتکاب یک تقصیر از ناحیه مدیون دانسته اند. شرط عدم مسئولیت، هنگامی تعهد را بی «جهت» می گرداند که ناظر به عدم مسئولیت مدیون در صورت ارتکاب تقصیر ـ نه به معنای قراردادی ـ باشد؛ تنها در این فرض است که هر دو تعهد و در نتیجه قرارداد باطل است. بنابراین برای جلوگیری از این بطلان باید گفت که منظور طرفین از درج شرط عدم مسئولیت، تنها برداشتن خطرات عقد از دوش مدیون است؛ بدین سان یک تعهد به نتیجه به یک تعهد بوسیله کاهش می یابد؛ هم شرط معتبر دانسته می شود و هم قرارداد. ^[۱۵۰]
در نقد این مطلب می توان گفت اولاً معلوم نیست اسمن چگونه چنین محدودیتی را برای قصد طرفین قائل می شود. بدون شک به عنوان یک قاعده تفسیری می توان پذیرفت که وقتی عبارت «شرط عدم مسئولیت» به گونه ای کلی بیان شده است، شرط منصرف از مورد تقصیر دانسته شود، اما در فرضی که طرفین صریحاً اشعار می دارند که «مدیون در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نخواهد بود» دیگر چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست؟ از سوی دیگر راه حلی که ارائه شده است تنها در فرضی قابل اعمال است که تعهد قراردادی، یک تعهد به نتیجه باشد. اما در فرضی که تعهد قراردادی به وسیله است، چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست، در حالی که مدیون جز در صورت ارتکاب یک تقصیر، مسئولیت ندارد؟ بنابراین در این فرض هم شرط و هم قرارداد باید باطل اعلام شود؛ نتیجه ای که باید از آن پرهیز کرد و سرانجام معلوم نیست که چرا شرط عدم مسئولیت تنها در فرضی که ناظر به ارتکاب یک تقصیر از سوی مدیون است، تعهد طرف دیگر را بدون جهت می گرداند؛ ویژگی تقصیر چیست؟ بی تردید «تقصیر عمدی» یک ویژگی دارد و آن این است که اجرای تعهد را به اختیار مدیون می گذارد. در این حالت طبیعی است که گفته شود شرط، اجرای تعهد مقابل را بدون جهت می گذارد. اما «تقصیر» – بدون مقید شدن آن به لفظ «عمدی»- چنین خصوصیتی ندارد؛ لذا در صورت ارتکاب تقصیر غیر عمدی، شرط عدم مسئولیت کارایی دارد.
بدین سان نظر اسمن، اگرچه از ظرافت فکری خاصی برخوردار است، با ایرادهای اساسی روبرو است. با این وجود، این نظر نفوذ خود را در رویه قضایی حتی امروز به جا نهاده است و رویه قضایی جدید، بطلان شرط عدم مسئولیت ناظر به تعهد اساسی را بر مفهوم «جهت تعهد» استوار کرده است و خواهیم دید که این رویه نیز به شدت مورد انتقاد واقع شده است.^[۱۵۱]
بند دوم) ابرای دین نا موجود