بایست در تحقق اهداف از پیش ترسیم شده مجدانه بکوشند. (اصغری زاده و همکاران، ۱۳۸۹)
مدیریت زنجیره تامین، یکی از اجزاء استراتژی های رقابتی برای بهره وری و سوددهی سازمانی است. مدیران در بسیاری از صنایع، به ویژه آنهایی که در بخش تولید هستند، سعی در مدیریت بهتر زنجیره تامین و ارزیابی عملکرد آن می کنند. Gunasekaran et al., 2004) (A.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

نقش صنعت خودرو به عنوان موتور حرکتی صنایع با سطح تکنولوژی متوسط در جامعه انکارناپذیر است. (صالحی و همکاران، ۱۳۸۸) هر شرکت خودروساز، قطعات مورد نیاز خود را برای تولید و مونتاژ خودرو از سازندگان عمده این قطعات خریداری می کند.Spearman, 2004) (Hopp & لذا مهم است که عملکرد زنجیره تامین آن ارزیابی و پیگیری شود به علت اینکه چندین سازمان در این زنجیره درگیر هستند. (طالب زاده، ۱۳۸۷)
موانع بحرانی وپیچیده زیادی ممکن است سیستم های اندازه گیری عملکرد فعلی را از ارائه کمک های قابل توجه به بهبود و گسترش مدیریت زنجیره تامین منحرف کند. بواسطه همین پیچیدگی ذاتی، انتخاب معیار مناسب برای ارزیابی عملکرد زنجیره تامین، در تحلیل آن ضروری است. (Burges et al., 2006)
لذا در این تحقیق سعی بر آن است تا شیوه ای علمی برای ارزیابی عملکرد زنجیره تامین ارائه گردد.
در این فصل ضمن ارائه بیان مسأله، موضوعات مربوط به ضرورت انجام تحقیق، چارچوب نظری تحقیق(مدل و تعریف متغیرها)، اهداف تحقیق، سوال های تحقیق، روش تحقیق، روش گردآوری و تجزیه و تحلیل اطلاعات، قلمرو تحقیق و محدودیت های انجام آن نیز شرح داده می شود.
۱-۲ تشریح موضوع و بیان مسأله
امروزه یک راه بالقوه برای حفظ مزیت رقابتی و بهبود عملکرد سازمانی، زنجیره تأمین کارا است. بدین صورت دیگر رقابت بین سازمانها نیست، بلکه بین زنجیره های تأمین است و نشان داده می شود که عملکرد مؤثرتر زنجیره تأمین به بهبود کارایی سازمان می انجامد. (Suhong et al., 2004)
بنابراین، مدیریت زنجیره تأمین(SCM)^[1] یک عامل استراتژیک برای دستیابی بهتر به اهداف سازمانی نظیر افزایش اثربخشی، بهبود خدمات به مشتری و افزایش سودآوری محسوب می شود. لیکن برای بدست آوردن یک SCM بهتر، توسعه یک سیستم ارزیابی عملکرد که بطور صحیح عملکرد واقعی زنجیره تأمین را منعکس کند، اهمیت دارد. (G.Azevedo et al., 2011)
مدیریت زنجیره تأمین نیز همچون هر نظام و رهیافت مدیریتی به نظام سنجش عملکردی در جهت شناسایی موفقیت، تعیین میزان تحقق نیازهای مشتریان، کمک به سازمان در درک فرایندها، کشف دانسته هایی که پیش از این سازمانها بدان واقف نبوده اند و در نهایت بهبودهای برنامه ریزی، نیاز دارد. (Morgan, 2007)
با پیچیده شدن رقابت در بازار امروز، مدیریت زنجیره تأمین و به تبع آن ارزیابی عملکرد فرایندهای زنجیره تأمین، به موضوعی تأثیرگذار مبدل گشته است.این امر در شرکتهای بزرگ و گروه های صنعتی بالاخص صنایع خودروسازی دارای نقش مؤثرتر و عمیق تری است. (اعتباری و پوراسفندیانی،۱۳۸۴)
رشد صنعت خودرو و افزایش تعداد قطعه سازان در زنجیره تأمین خودروی کشور، روز به روز بر اهمیت برنامه ریزی منابع در این زنجیره می افزاید. درحال حاضر زنجیره تأمین هریک از خودروهای ایرانی، تعداد قابل توجهی از واحدهای قطعه ساز در سراسر کشور را دربر می گیرد. لزوم خودکفایی در صنعت خودرو، افزایش تعداد سازندگان و بهینه سازی تأمین قطعات اولیه از تأمین کنندگان برای هر یک از واحدهای تولید، سبب افزایش اهمیت توجه به این زنجیره ها می گردد و همچنین منافع ناشی از کارایی یا هزینه های ناشی از عدم کارایی این زنجیره ها نقش مهمتری در کل هزینه ها و منافع سازندگان دارد.(آریانژاد و ذولفقار تهرانی،۱۳۸۷،۷۹)
لذا با توجه به اهمیت و نقش مؤثر مقوله ارزیابی عملکرد در مدیریت زنجیره تأمین، تدوین و پیاده سازی یک سیستم جامع و مدون ارزیابی عملکرد بایستی به عنوان یکی از نیازهای اصلی سازمانهای بزرگ مانند صنایع خودروسازی مورد توجه قرار گیرد. (اعتباری و پوراسفندیانی،۱۳۸۴)
اندازه گیری کارایی برای ارزیابی عملکرد سازمانها، همواره مورد توجه بوده است. (مهرگان،۱۳۸۷، ۶۳) میان متدهای زیاد ارزیابی، تحلیل پوششی داده ها (DEA)^[2] بطور گسترده برای ارزیابی عملکرد نسبی یک مجموعه از فرایندهای تولید که واحدهای تصمیم گیری (DMUs)^[3] نامیده میشوند، استفاده میشود زیرا مدلهای DEAبا درنظر گرفتن ورودی و خروجی های چندگانه، نیاز به رجوع به تابع دقیق تولید ندارند.( (Chen&Yan,2011 تحلیل پوششی داده ها روشی غیرپارامتری است که کارایی نسبی واحدها را در مقایسه با یکدیگر ارزیابی می کند. (مهرگان، ۱۳۸۷، ۳۱)
مدل اولیه DEAتوسط چارنز و کوپر و رودز در سال ۱۹۷۸ توسعه یافت،آنها به دیدگاه غیر پارامتریک “فارل” که در سال ۱۹۵۷ برای ارزیابی کارایی واحدهای تصمیم گیری با دو نهاده و یک ستاده مطرح شده بود،استفاده از برنامه ریزی ریاضی را اضافه کردند،که به مدل CCR، بازده به مقیاس ثابت معروف شد که توانایی اندازه گیری کارایی با چندین ورودی و خروجی را داشت(صفری و آذر،۱۳۸۳)و در سال ۱۹۸۴ ، بنکر ، چارنز و کوپر با تغییر در مدل
CCR، مدل جدیدی به نام BCC با بازده بر مقیاس متغیّر را مطرح نمودند. (مهرگان ، ۱۳۸۷، ۸۴)
یکی از نواقص این مدلها غفلت از فعالیت های درونی و پیوسته است. مدلهای کلاسیک DEA نمی توانند بطور صریح به محصولات میانی رسیدگی کنند (Tone&Tsutsui,2009) بلکه هر DMU را با در نظر گرفتن فقط مصرف ورودیهای اولیه و تولید خروجی های نهایی توسط آن، یک “جعبه سیاه” تلقی میکنند. (Chen&Yan,2011) مدل های DEA سنتی، جایی که یک فرایند دو مرحله ای ارائه شود فقط کارایی یک مرحله بخصوص را می توانند اندازه گیری نمایند. (Chen& Zhu, 2004)
لذا این پژوهش یک مدل شبکه ای DEA، بصورت زنجیره دو مرحله ای تأمین کننده-تولیدکننده را برای ارزیابی کارایی زنجیره تأمین در صنعت خودروی ایران بکار میبرد. شایان ذکر است که زنجیره های تأمین می توانند تحت دو مکانیزم متمرکز و غیر متمرکز کنترل شوند. در مکانیزم کنترلی متمرکز، زنجیره تأمین توسط یک تصمیم گیرنده که فعالیتهای تأمین کننده و تولید کننده را برای حداکثر کردن کاراییِ کل زنجیره تنظیم می کند، نظارت می شود.در کنترل غیر متمرکز، چنین تصمیم گیرنده عالی برای کنترل تمام بخشها وجود ندارد و هرکدام از بخشها استراتژی خودشان را دارند. ((Chen&Yan,2011 در این تحقیق مکانیزم کنترلی متمرکز برای برخورد با تعاملات درونی زنجیره تأمین اتخاذ می شود.
۱-۳ ضرورت انجام تحقیق
اکثر مدل های سنتی که تا کنون برای ارزیابی عملکرد زنجیره تأمین بکار رفته اند، تجربی بوده و بیشتر بر سنجه های مالی تمرکز دارند، از اینرو اهمیت استفاده از مدل DEA درک میشود. اما تحقیقات زیادی که از مدل های DEA سنتی برای محاسبه کارایی استفاده کرده اند، نشان داده اند که این مدل ها در اندازه گیری کارایی سیستم های شبکه ای که دارای فرایندهای داخلی هستند، دچار مشکل بوده و نتوانسته اند کارایی اینگونه سیستم ها را به درستی محاسبه کنند (Kao&Hwang, 2008)
لذا با توجه به اهمیت عملکرد موثر زنجیره تأمین برای بهبود کارایی یک صنعت و با در نظر داشتن این مطلب که زنجیره تأمین دارای خاصیت شبکه ایست، لزوم تدوین و پیاده سازی یک سیستم ارزیابی عملکرد که تعاملات درونی شبکه را در نظر بگیرد احساس می شود.
۱-۴ چارچوب نظری تحقیق
پژوهش های زیادی در ارتباط با DEA دو مرحله ای صورت گرفته است، که اهمیت استفاده از آن را در سنجش کارایی واحدهای تصمیم گیری در صنایع مختلف نشان می دهد. از جمله:
Liang و Yangو cook و Zhu در ۲۰۰۶ یک مدل دو مرحه ای را برای سنجش کارایی زنجیره تأمین (seller-buyer) ارائه دادند (با ورودیهای: نیروی کار، هزینه عملیاتی، هزینه حمل و نقل و خروجی میانی : تعداد محصول Aو تعداد محصول B و تعداد محصول Cو خروجی نهایی: فروش و سود). آن ها نشان دادند که یک زنجیره تأمین می تواند کارا فرض شود در صورتی که اعضایش ممکن است در روابط DEA غیر کارا باشند.
Ko ، Hwang در ۲۰۰۸ در صنعت بیمه تایوان یک فرایند تولید دومرحله ای را بررسی کردند. در این پژوهش ورودیها عبارت بودند از مخارج پژوهش و مخارج بیمه. خروجی های میانی شامل حق بیمه مستقیم و بیمه مجدد بودند و همچنین خروجی های نهایی از سود غیر مکتوب و سود سرمایه گذاری تشکیل شده بودند. آنها رابطه سری بین فرایندهای داخلی شرکت های بیمه غیر عمر تایوان را مدلسازی نمودند و علت اصلی ناکارایی شرکت های بیمه را ضعف در مرحله سرمایه گذاری معرفی کردند.
Chen و Yan در ۲۰۱۱ ضمن تحقیقی برای ارزیابی عملکرد زنجیره تأمین دو مرحله ای، سه مدل DEA شبکه ای را تحت مکانیزم های سازمانی متمرکز و غیرمتمرکز و ترکیبی ارائه دادند (ورودی: X و خروجی میانی :Y₁ ,Y₂ و خروجی نهایی :Z₁ ,Z₂ ). در این تحقیق ارتباط کارایی سه مکانیزم سازمانی و نیز کارایی کل با کارایی بخشی و اتلاف منبع درونی مورد بررسی قرار گرفت.
۱-۴-۱ مدل تحقیق
در این پژوهش با بهره گیری از مدل DEA شبکه ای (دو مرحله ای) که Chen و Yan در سال ۲۰۱۱ ارائه کردند، قصد داریم تا کارایی زنجیره های تأمین ( کارایی روابط بین سازندگان قطعات و تولیدکنندگان خودرو) را در صنایع خودروسازی گروه سایپا بسنجیم.
شکل(۱-۱) مدل مفهومی تحقیق را نشان می دهد. به صورتی که هر زنجیره تأمین (DMU) به دو زیر واحد تقسیم شده که زیرواحد اول معرف تأمین کننده قطعات پیستون (S) و زیرواحد دوم معرف دو خودروساز می باشد. M₁ شرکت سایپا مرکزی و M₂ شرکت پارس خودرو (که یکی از شرکت های تابعه گروه سایپا است) می باشد.
: سود به ازای هر قطعهZ₁¹
M₁
: تعداد قطعاتY₁¹
: هزینه بازسازی و تعمیرات Z₂¹
(خروجی نامطلوب)
: هزینه مواد اولیهX₁
: هزینه قالبگیریX₃
: نیروی انسانیX₂
: قیمت قطعه (واحد)Y₂¹
S
: هزینه ماشینکاریX₄
: سود به ازای هر قطعهZ₁²
: تعداد قطعاتY₁²
M₂
: هزینه بازسازی و تعمیرات Z₂²
(خروجی نامطلوب)
: قیمت قطعه (واحد)Y₂²

۱)اعمال قدرت رسمی
برای نخستین بار اعمال قدرت رسمی مأمورین دولت برای جلوگیری از اجرای قوانین یا اوامر و احکام مقامات قضایی در ماده ۱۲۹ قانون مجازات عمومی جرم انگاری گردید. پس از تصویب قانون تعزیزات در سال ۱۳۶۲، ماده ۵۶ این قانون اختصاص به این امر یافت. این ماده مقرر می دارد:« هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی در هر رتبه و مقامی که باشند، هر گاه برای جلوگیری از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی یا اجرای احکام یا اوامر دادگاهها و دادسراها یا هر گونه امری که از مقامات قانونی صادر شده باشد، بر خلاف قانون قدرت رسمی خود را اعمال کند از خدمت دولت منفصل خواهد شد.»

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در سال ۱۳۷۵ قانونگذار همین ماده را با جزئی تغییرات در عبارات و میزان مجازات در ماده ۵۷۶ ق.م.۱. تقنیین نمود به طوری که این ماده مقرر می دارد:« چنانچه هر یک از صاحب منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداری ها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی یا هر گونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمت دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد.»
عنصر مادی این جرم به صورت فعل مثبت خارجی است و آن سوء استفاده از مقام اجرائی، برای جلوگیری از اجرای اوامر کتبی دولتی یا قوانین مملکتی یا احکام و اوامر مقامات قضایی یا هر امری است که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد
در واقع مأموری که از اجرای قوانین یا احکام مزبور جلوگیری می کند در صورتی مشمول ماده ۵۷۶ ق.م.۱. است که به عنوان مقام دولتی و با سوء استفاده از آن مرتکب این عمل شده باشد و گرنه ارتکاب اعمال مذکور به عنوان یک فرد عادی و بدون لحاظ مقام و موقعیت شغلی و سوء استفاده از آن مشمول حکم این ماده نمی شود.
همان طور که قبلاً اشاره گردید منظور از سوء استفاده از مقام خود آن است که مأمور دولتی تحت حمایت قانون و با سوء استفاده نمودن از اختیارات و قدرتی که به منظور انجام وظایف قانونی به وی اعطاء شده، از اجرای اوامر سایر مقامات دولتی و یا قضایی و یا از اجرای قوانین جلوگیری نماید.
نکته قابل توجه، در رابطه با ماده فوق الذکر این است که بین جلوگیری از اجرای دستور و خودداری از انجام دستور تفاوت وجود دارد و تنها مورد نخست مشمول این ماده است یعنی چنانچه شخص مستنکف خود طرف خطاب دستور باشد و از اجرای آن امتناع نماید عمل واقع شده خودداری از انجام است و در صورتی که خطاب دستور شخص دیگری باشد و مرتکب مانع اجرا گردد موضوع مشمول این ماده است.^[۱۷۷]
رتبه و مقام مأمور خاطی در جرم بودن یا نبودن عمل مرتکب در این ماده موثر نیست ولی حداقل این نکته مسلم است که مأمور باید صاحب چنان قدرتی باشد که بتواند از اجرای حکم یا قانون یا هر گونه امر قانونی جلوگیری کند.
آقای دکتر مهاجری معتقدند که جلوگیری از اجرای رای دیوان عدالت اداری مشمول ماده ۵۷۶ ق.م.۱. می باشد در حالی که اداره حقوقی قوه قضائیه قائل به این نظر نیست وطی نظریه شماره ۳۱۳۸/۷-۱۳/۵/۷۳ اعلام نموده است:« جلوگیری از اجرای رای دیوان عدالت اداری مشمول سوء استفاده از موقعیت اداری و جلوگیری از اجرای اوامر مقامات قضایی نیست» وی در ارتباط با نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه می فرمایند : «این نظریه یا ناشی از تسامح نسبت به تفاوت معنای خودداری از اجرای رای با جلوگیری از اجرای رای است و یا این که اداره حقوقی، استنکاف از اجرای رای را همان جلوگیری از اجرای رای می داند.»^[۱۷۸]
نکته دیگر این که عبارت – هر گونه امری – که در ماده ۵۷۶ ق.م.۱. به کار رفته به نظر کلی می رسد و موارد بسیاری از اوامر و احکام را در بر می گیرد که در قالب عنوان خاص قانون یا احکام و اوامر مقامات قضایی قرار نمی گیرد در هر حال لازم است مقام صادر کننده امر رسماً برای صدور امر صلاحیت داشته باشد و بر اساس صلاحیت قانونی، امر صادر کرده باشد و مأمور هم ملزم به اطاعت از آن باشد. از مختصات جرم ماده ۵۷۶ ق.م.۱. می توان به غیر قابل گذشت بودن جرم به استناد ماده ۷۲۷ ق.م.۱. و قابلیت تخفیف یا تشدید مجازات جرم بر حسب ماده ۱۹ و ۲۲ ق.م.۱. اشاره کرد. همچنین به نظر می رسد که جرم موضوع ماده ۵۷۶ مشمول مرور زمان خواهد شد یعنی طبق ماده ۱۷۳ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری با مرور زمان مدت معینی که در قانون پیش بینی گردیده تعقیب کیفری متوقف می شود و در صورتی که تعقیب کیفری شروع گردیده باشد اما با مرور زمان منتهی به صدور حکم نشده باشد اعمال مجازات متوقف می شود.
عنصر معنوی این جرم عمد مرتکب است اما قصد سوء استفاده از مقام نیز ممکن است بعنوان سوء نیت خاص، رکن تحقق جرم قرار گیرد.
۲)دخالت در امور قضایی:
موضوع عدم دخالت در امور قضایی از دیر باز مورد توجه قانونگذاران کشورهای مختلف قرار گرفته است و در ایران نیز قبل از استقرار مشروطیت قوای سه گانه مملکتی به نحوی که امروزه وجود دارد، از یکدیگر منفک نشده بودند و مأموران دیوانی بالاخص حکام و نواب حکام در تمام امور اداری، قضایی، نظامی مداخله می کردند و حتی دادگاه ها هم از دخالت و نفوذ آنان در امان نبودند.^[۱۷۹]
با استقرار مشروطیت در ایران باز هم برخی از حکام برای تحکیم حکمفرمایی خود در امور قضایی و محاکم دخالت می نمودند تا این که قانونگذار با اقتباس از قانون جزای فرانسه ماده ۱۳۰ ق.م.ع مصوب ۱۳۰۴ را برای رفع ناهنجاری ها وضع نمود پس از پیروزی انقلاب اسلامی قانونگذار ماده ۵۷ قانون تعزیزات مصوب ۱۳۶۲ را برای جرم دخالت در امور قضایی اختصاص داد به طوری که این ماده مقرر می دارد:« هر گاه مستخدمین و مأمورین غیر در اموری که داخل در صلاحیت محاکم دادگستری است، دخالت نمایند و با وجود اعتراض متداعیین یا یکی از آنها یا اعتراض مقامات صلاحیتدار از قبیل دادستانها یا روسای محاکم رفع مداخله ننمایند، از خدمت دولتی منفصل و از دو ماه الی سه سال محکوم به حبس خواهند شد».
قانونگذار با حذف برخی عبارات و اصطلاحات قدیمی جرم فوق الذکر را در ماده ۵۷۷ ق.م.۱. مصوب ۱۳۷۵ تقنین نمود به طوری که این ماده مقرر می دارد:« چنانچه مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از استانداران و فرمانداران و بخشداران یا معاونان آنها و مأمورین انتظامی در غیر موارد حکمیت در اموری که در صلاحیت مراجع قضایی است دخالت نمایند و با وجود اعتراض متداعیین یا یکی از آنها یا اعتراض مقامات صلاحیتدار قضایی رفع مداخله ننمایند به حبس از دو ماه تا سه سال محکوم خواهند شد.»
تفاوتی که از حیث مداخله مرتکب در امور قضایی بین قانون تعزیزات سابق با قانون جدید فعلی وجود دارد این است که در ماده ۵۷ قانون تعزیزات سابق قانونگذار صرفاً دخالت در اموری که داخل در صلاحیت محاکم دادگستری بود، جرم تلقی می کرد و چون طبق مقررات آئین دادرسی کیفری و مدنی صلاحیت محاکم مشخص گردیده بنابراین اگر اقدام مرتکب به نحوی صورت می گرفت که داخل در صلاحیت محاکم قرار نمی گرفت و در واقع در مرحله کشف و تعقیب و تحقیق واقع
می شد دیگر جرم مداخله در امور قضایی محسوب نمی شد. در حالی که هدف قانونگذار از وضع این ماده صیانت دعاوی کیفری و مدنی از مداخله و تجاوز قوه مجریه است و نمی توان حد و حصری برای آن قائل شد. به همین جهت قانونگذار جدید در صدد رفع این ابهام برآمده و به جای عبارت « صلاحیت محاکم دادگستری» ، عبارت « صلاحیت مراجع قضایی» را جایگزین آن نموده است.^[۱۸۰]
عنصر مادی این جرم دخالت در اموری است که در صلاحیت مراجع قضایی است که غالباً به صورت فعل مثبت است و به دو صورت انجام می شود یک صورت آن است که بطور مثال پرونده ای نزد مراجع قضایی مطرح باشد و مأمور دولت برای منحرف کردن مسیر عادی پرونده یا کمک به یکی از اصحاب پرونده و نظایر این ها، مداخله نموده و با تماس های تلفنی یا ارسال نامه یا اظهار نظرهای خود در پرونده دخالت کند و صورت دوم آن است که مأمورین دولتی به مسئله ای رسیدگی کنند که از نظر قانونی صالح به رسیدگی آن نیستند بلکه مقام قضایی باید به آن رسیدگی کند بنابراین شرط تحقق جرم موضوع ماده ۵۷۷ ق.م.۱. این است که مأمورین و مستخدمین غیر قضایی با توجه به سمت خود در امور قضایی مداخله نمایند در واقع این ماده گامی در جهت تضمین استقلال قوه قضائیه و رعایت اصل تفکیک قوا در نظام جمهوری اسلامی ایران است بدین ترتیب اگر مأمور بدون توجه به سمت و مقام خود و به عنوان یک شخص حقیقی اقدام به چنین مداخله ای بنماید مشمول این ماده نخواهد شد.
همچنین صرف مداخله مأمور در امور قضایی موجب تحقق جرم نمی شود و لازم است متداعیین یا مقامات قضایی، اعتراض نمایند و با وجود اعتراض مأمور رفع مداخله نکرده باشد پس اگر اعتراض در بین نباشد یا شخص ثالث اعتراض کند مشمول این ماده نخواهد شد « توجیهی که می توان برای لزوم اعتراض ارائه کرد آن است که عدم اعتراض به منزله آن است که متداعیین پذیرفته اند که مقام غیر قضایی در اختلاف آنان دخالت کند و آن را حل و فصل نماید.»^[۱۸۱]
از نظر عنصر معنوی این جرم از جرائم عمدی بوده و همین که مرتکب می داند عمل او مخالف قانون است و باز هم عمداً و آگاهانه آن را انجام می دهد برای تحقق جرم کافی است.
ب)جرم فراری دادن زندان
مساعدت و همکاری با زندانی به منظور فرار از زندان ممکن است به طرق مختلف انجام گیرد گاهی ممکن است مساعدت و همکاری توسط مأمورین و مسئولین زندان صورت گیرد و گاهی توسط اشخاص عادی که هیچ گونه وظیفه مراقبت از زندانی را ندارند.
در مورد نخست که مأمورین و مسئولین زندان به فرار زندانی کمک می کنند دو حالت متصور است:
حالت اول – این که مأمورین زندان در انجام وظایف حفظ و مراقبت از زندانی مسامحه و اهمال کرده و در نتیجه سهل انگاری و خطای او، زندانی فرار نماید.
حالت دوم- ناظر به وضعیتی است که مأمورین و مسئولین زندان در انجام عمل ارتکابی تعمد داشته و با زندانی تبانی و مواضعه کرده و بدین وسیله موجبات فرار او را مهیا نماید. بنابراین باید بین حالات مختلف قائل به تفکیک شد.
۱)فرار زندانی در نتیجه خطای مأمور
این جرم نخستین بار در ماده ۱۱۸ ق.م.ع. پیش بینی و قانونگذار اسلامی با جزئی تغییرات عبارتی و میزان مجازات ماده ۳۸ قانون تعزیزات (۱۳۶۲) را جایگزین آن نمود به طوری که این ماده مقرر
می دارد:« هر گاه کسی به واسطه اتهام به جرم به موجب امر مقامی که قانوناً صلاحیت دارد، دستگیر و یا به حکم محکمه توقیف و یا محکوم به حبس یا جزای دیگری شده باشد و به واسطه اهمال یا مسامحه مأموری که وظیفه حفظ یا ملازمت و مراقبت او را داشته فرار نماید در صورتی که شخص فراری محکوم یا متهم به جرمی که در صلاحیت دادگاههای کیفری یک باشد مأمور مذکور به سه ماه تا دو سال حبس و الا به مجازات تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
در خصوص این جرم ماده ۵۴۸ ق.م.۱. مصوب ۱۳۷۵ جایگزین ماده ۳۸ قانون تعزیزات سابق گردید قانونگذار در این ماده به طور صریح می گوید: « هر گاه مأموری که موظف به حفظ یا ملازمت یا مراقبت متهم یا فرد زندانی بوده در انجام وظیفه مسامحه یا اهمال نماید که منجر به فرار وی شود به شش ماه تا سه سال حبس یا جزای نقدی از سه تا هیجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.»
عنصر مادی این جرم، قصور در انجام محافظت یا ملازمت یا مراقبت از متهم یا زندانی است که در این ماده از آن به مسامحه یا اهمال یاد شده است.
مرتکب جرم موضوع ماده ۵۴۸ ق.م.۱. باید از جمله مأمورانی باشد که وظیفه حفظ یا مراقبت یا ملازمت شخصی که فرار کرده به او سپرده شده باشد. برابر مقررات آئین نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۰ وظایف مأمورینی که جهت حفظ یا مراقبت یا ملازمت تعیین می گردند به روشنی بیان گردیده و باید بین این سه مأمورقائل به تفاوت شد.
منظور از مأمورین حفظ به افرادی اطلاق می شود که مسئولیت حفظ و نگهداری زندانیان یک یا چند بند از زندان به آن ها واگذار شده باشد که طبق ماده ۳۴ آئین نامه مذکور این وظیفه به عهده افسر نگهبان زندان محول شده که مأمورین نیروی انتظامی بر حسب وظیفه و تکلیفی که به عهده دارند تحت نظر او انجام وظیفه می نمایند.
ملازم به مأمورینی اطلاق می شود که شخص زندانی را طبق دستور رسمی و کتبی مقامات صلاحیتدار قانونی جهت انجام تحقیقات و محاکمه یا انتقال به زندان دیگر، از زندان خارج
می نمایند.
منظور از مأمور مراقب کسی است که در محوطه زندان، شخص زندانی را تحت کنترل و مراقبت خود قرار می دهد ولی به علت غفلت او، شخص زندانی موفق به فرار می گردد.
برای تحقق این جرم لازم است مأمور محافظ یا مراقب یا ملازم در انجام وظیفه اهمال و مسامحه کرده باشد.
شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره ۳۲۹۸-۱۱/۱۰/۱۳۴۹ مقرر داشته است :« اگر زندانی پس از ساعتی فرار کند که دو نفر زندانبان فقط تا آن ساعت مسئولیت حفظ و مراقبت زندان را داشته اند محکومیت آن ها به عنوان این که غفلت و مسامحه آنان نیز در فرار تاثیر داشته بی وجه است زیرا ماده ۵۴۸ ق.م.۱. در مورد مأمورینی است که وظیفه و مراقبت زندانیان یا توقیف شدگان را داشته باشند و مثلاً صرف خواب بودن یکی از مأمورین ( در ساعتی که مسئولیت زندان بر عهده او نبوده) و همچنین عدم اقدام مأمور دیگر به بیدار کردن او مستلزم توجه چنین مسئولیتی به آنها نخواهد بود.»^[۱۸۲]
همچنین ضروری است که میان تقصیر و فرار زندانی رابطه علیت وجود داشته باشد زیرا ممکن است مأمور تمامی مراقبت های لازم را به عمل آورده باشد اما زندانی یا متهم باز هم موفق به فرار شود جرم موضوع ماده ۵۸۴ ق.م.۱. از جرائم غیر عمدی است به عبارت دیگر عنصر معنوی این جرم تقصیر است که باید برای دادگاه محرز شود این تقصیر ممکن است به شکل بی احتیاطی ،
بی مبالاتی، عدم رعایت نظامات دولتی و عدم مهارت تجلی یابد.
۲)فرار در نتیجه تبانی و مساعدت مأمور
این جرم ابتدا در ماده ۱۱۹ قانون مجازات عمومی و سپس در ماده ۳۹ قانون تعزیزات مصوب ۱۳۶۲ بدین نحو پیش بینی گردید :« هر گاه کسی که مأمور حفظ یا مراقبت یا ملازمت محبوس یا توقیف شده ای باشد و با او مساعدت در فرار نماید و یا برای او راه فرار را تحصیل کند و یا با او برای فرار تبانی و مواضعه نماید مأمور مزبور به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد: هر گاه محبوس یا توقیف شده متهم به جرمی باشد که مجازات آن اعدام یا رجم یا صلب است و یا به یکی از این مجازاتها محکوم شده باشد به سه تا ده سال حبس و اگر محکوم به حبس از ده سال به بالا یا متهم به جرمی که مجازت آن حبس از ده سال به بالا است، باشد به یک تا پنج سال و در سایر موارد به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.»
این ماده با تغییر و اصلاح به صورت کامل و جامع تر، در ماده ۵۴۹ ق.م.۱. توسط قانونگذار تقنیین گردید در این ماده آمده است:« هر کس مأمور حفظ یا مراقبت یا ملازمت زندانی یا توقیف شده ای باشد و مساعدت در فرار نماید یا راه فرار او را تسهیل کند یا برای فرار وی تبانی یا مواضعه نماید به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد…»
فرق این ماده با ماده ۵۸۴ ق.م.۱. این است که در این ماده قصد قبلی مأمور برای همکاری در فرار متهم یا زندانی وجود دارد در حالی که در ماده ۵۴۸ ق.م.۱. چنین قصدی وجود ندارد بدین ترتیب اگر برای دادگاه محرز شود مأمور به قصد مساعدت و کمک به زندانی و متهم مسامحه و تبانی نموده عمل مأمور مشمول ماده ۵۴۹ ق.م.۱. می شود و اگر صرفاً تعلل و اهمال و خطای مأمور مطرح باشد باید طبق ماده ۵۴۸ حکم نمود.^[۱۸۳]
مساعدت و کمک برای ارتکاب جرم توسط دیگری از مصادیق معاونت در جرم است اما در ماده ۵۴۹ ق.م.۱. به دو دلیل مساعدت و کمک جرم اصلی تلقی شده است :
اولاً- به دلیل اهمیت موضوع است زیرا اگر قانونگذار عمل مأمور را از مصادیق معاونت موضوع ماده ۴۳ ق.م.۱. می دانست باید حداقل مجازات را در مقام رسیدگی برای معاون تعیین می کرد؛ قانونگذار از این جهت عمل مأمور را برای این که شدیدتر با او برخورد شود جرم اصلی به حساب آورده است.
ثانیاً –طبق ماده ۵۴۷ فرار زندانی از زندان یا بازداشتگاه جرم است^[۱۸۴] اما فرار متهم توقیف شده از خارج از بازداشتگاه جرم محسوب نمی گردد لذا وقتی عملی جرم نمی باشد مساعدت و کمک در تحقق آن عمل هم از مصادیق معاونت در جرم نیست و به همین جهت قانونگذار مساعدت در فرار توقیف شده یا زندانی را ولو این که از خارج از بازداشتگاه یا زندان فرار کند جرم مستقل محسوب نموده تا عمل مساعدت کننده به اعتبار جرم بودن عمل زندانی و توقیف شده یا جرم نبودن عمل آن دو مورد ارزیابی قرار نگیرد و در هر حال مساعدت کننده مجازات شود.^[۱۸۵]
عنصر مادی این جرم، مساعدت در فرار، تسهیل در فرار و تبانی و مواضعه برای فرار متهم یا محکوم است که به شکل های مختلف ممکن است تحقق یابد قانونگذار در این مورد دقیقاً فعل مرتکب را مشخص ساخته و سه حالت برای آن پیش بینی نموده است:
حالت اول-شخص مأمور مساعدت در فرار شخص متهم و یا محکوم نموده باشد مثل این که درب زندان و یا بازداشتگاه را به روی او باز کرده یا سوهانی به او بدهد که میله های زندان را سوهان کند و یا نردبان و یا کلید در دسترس او قرار دهد؛
حالت دوم-زمانی است که مأمور محافظ یا ملازم یا مراقب راه فرار متهم یا محکوم به حبس را تسهیل کند بطور مثال عمداً قفل دستبند را محکم به دست خود نبسته باشد و زندانی بتواند در یک فرصت مناسب با کشیدن دست بند از دست مأمور متواری و او اقدامی جهت دستگیری او به عمل نیاورد؛
حالت سوم-مأمور از قبل با زندانی تبانی و مواضعه کرده باشد تا بتواند به نحوی از زندان یا بازداشتگاه فرار کند مانند این که با یکدیگر قرار گذاشته باشند که در ساعت معین پست نگهبانی را به بهانه مراجعه به درمانگاه و غیره ترک کند و در این فاصله زندانی از فرصت استفاده کرده و متواری شود.^[۱۸۶]
نکته قابل توجه این که، اگرچند لحظه پس از فرار زندانی یا متهم مجدداً توسط مأمور مساعدت کننده دستگیر گردد تاثیری در عمل مساعدت کننده ندارد زیرا در هر حال فرار واقع شده است و مأمور مساعدت کننده مستحق مجازات می باشد اما دادگاه می تواند اقدام مأمور در دستگیری متهم را از موجبات تخفیف مجازات او قرار دهد.^[۱۸۷]
بدین ترتیب به نظر می رسد جرم فوق الذکر که توسط مأمور انجام می شود از جرائم مطلق باشد چرا که زندانی شروع به فرار نمود ولی موفق به فرار نشد باز هم مأمور دولت که مساعدت نموده محکوم به مجازات این ماده می شود ولی در مورد زندانی به علت عدم تحقق جرم و این که شروع به جرم هم جرم انگاری نشده قابل مجازات نیست.
عنصر معنوی این جرم بر خلاف ماده ۵۴۸ ق.م.۱. سوء نیت عام و عمد مرتکب است همچنین اگر مأمور بداند که متهم یا زندانی بی گناه است و با انگیزه کمک به یک فرد بی گناه او را فراری دهد تنها از علل تخفیف مجازات برخوردار می شود اما از مجازات معاف نخواهد شد.
گفتار دوم: جرائم مرتبط با امنیت و امور اطلاعاتی کشور
منظور از این جرائم ارتکاب اعمال مجرمانه ای است که به قصد بر هم زدن امنیت و اخلال نظم عمومی و یا به قصد صدمه زدن به حیات حکومت اسلامی و ساقط کردن آن صورت می گیرد. نتیجه این گونه جرائم، در واقع مخدوش شدن امنیت کشور است که می تواند ابعاد مختلف اقتصادی، سیاسی، قضایی و اجتماعی داشته باشد. این جرائم دارای مصادیق زیادی است که در این گفتار به بررسی بخشی از این جرائم که توسط مأمورین دولت ارتکاب می یابد می پردازیم.
الف) دادن اطلاعات به دشمنان توسط مأمورین دولت ( تخلیه اطلاعاتی)

امّا در اصطلاح علم حقوق، منظور سند کتبی است، طبق مادّه‌ی ۱۲۸۴ قانون مدنی سند به معنای هر نوشته‌ای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. با این حساب، به نظر می‌رسد «کتبی بودن» سند جزء لاینفک، در تعریف سند باشد. در این تعریف آنچه سندیّت سند را محرز می کند دو امر است؛ اوّل «قابلیت استناد» است که در این تعریف آمده است. دومین امر که در تعریف سند لحاظ شده «حاصل فعل و تراوش اندیشه انسان» بودن سند است. از این رو، در این تعریف لفظ «نوشته» خصوصیّتی ندارد و به اطلاق خود شامل هر گونه نوشته‌ی فارغ از محلّ نوشتن و یا شکل نوشتن و یا حتّی نوشتن است.^[۱۶]
و این که گفته می‌شود «حرف شما برای ما سند است»؛ این یک مفهوم عرفی است و بار حقوقی ندارند زیرا برابر مادّه‌ی ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند نوشته‌ای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد، در صورتی که «حرف» قابل استناد نیست و اگر آن را در ردیف اسناد شفاهی بگیریم در صورتی سندیّت دارد که در قالب اقرار باشد، در غیر این صورت فاقد اعتبار است و این به دلیل اعتبار و اطمینان اشخاص است که با یکدیگر دارند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین، ممکن است نوشته بر روی یک قطعه سنگ، کلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، یخ و یا حتّی بر روی نرم‌افزارهای کامپیوتری باشد. نوشته فارغ از زبان نوشتن است. لذا به اسنادی که به زبان‌های دیگر، اعم از اینکه در ایران و یا در خارج کشور تنظیم شده باشد، سند اطلاق می‌شود. امّا برای اینکه در محاکم ما قابل استناد باشد بایستی وفق مادّه‌ی ۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۲۱/۱/۷۹ توسط مترجم رسمی دادگستری، ترجمه یا مطابقت آن‌ها با اصل، توسط مأمورین کنسولی گواهی شده و پیوست متن اصلی شوند.^[۱۷]
همچنین «شکل نوشتن» نیز خصوصیّتی ندارد. نوشته ممکن است به صورت خط با حروف الفبایی، نقّاشی یا خطوط مبهم باشد همچنان که می‌تواند به شکل برجسته یا تورفته باشد. بنابراین، ممکن است رسم یک جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندی دال بر تهدید تلقی شود.
با الغای خصوصیّت^[۱۸] از «وسیله‌ی نوشتن» نیز می‌توان نوشتن با قلم، انگشت، یک قطعه‌ی چوب و یا از طریق تایپ را مشمول سند دانست. همچنان که اگر کسی قادر به استفاده از دست برای نوشتن نباشد، ممکن است با سر و پا مبادرت به نوشتن نماید و به هر نوشته محصول فکر و عمل او، اطلاق سند ممکن باشد.^[۱۹]
عدّه‌ای از حقوقدانان به تعریف مادّه‌ی ۱۲۸۴ قانون مدنی ایراداتی وارد نموده‌اند به این شرح که: اولاً تعریف فوق بسیار کلّی و عام است به گونه‌ای که می‌تواند شامل ادلّه‌ی حکمی مثل متون قانونی نیز باشد. ثانیاً بر اساس این مادّه دلیلی به نام سند فقط در مقام دعوا یا دفاع قابلیت استناد دارد، در حالی که به طور کلّی دلیلیت یک دلیل محدود به اقامه‌ی دعوی نمی‌شود و سند به مجرّد این که حاوی دلیل باشد دلیل اثبات تلقّی می‌گردد.
این حقوقدانان از جمله دکتر عباس کریمی استاد دانشگاه تهران سند را این گونه تعریف کرده‌اند:
«سند عبارت از نوشته‌ای که حاوی دلیل اثبات موضوعی حق است، واژه حاوی نشان دهنده این امر است که خود سند دلیل نیست بلکه محتوای سند دلیل محسوب می‌شود و واژه موضوعی حاکی از این است که محتوای سند باید دلالت بر وجود حقی در عالم خارج نماید و نه حکم آن، بنابراین دلایل حکمی را شامل نمی‌شود.»
بنابراین هر نوشته‌ای در اصطلاح حقوقی سند نامیده نمی‌شود بلکه محدودیت‌هایی در این زمینه اعمال می‌شود، به اینکه در دادرسی‌ها برای اثبات ادّعا یا دفاع از دعوی به آن‌ها استناد می‌شود. عموماً نوشته‌هایی که در محاکم جهت اثبات ادّعا یا دفاع از دعوی به آن‌ها استناد می‌شود از ناحیه‌ی اصحاب دعوی صادر می‌شود مگر در مورد نوشته‌هایی که از طرف اشخاص ثالث به موضوع دعوی ارتباط داشته باشد و درباره‌ی اصحاب دعوی الزام‌آور باشد، بنابراین نوشته‌ای که به موجب آن شخص ثالث اطّلاعات خود را درباره‌ی معامله یا یک عمل حقوقی دیگر کتباً اعلام می‌کند به این نوشته، شهادت‌نامه اطلاق می‌شود. و بر طبق مادّه‌ی ۱۲۸۵ قانون مدنی شهادت‌نامه همان طور که گفته شد سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت.^[۲۰]
همچنین استشهادیه نیز سند محسوب نمی‌شود، زیرا در استشهادیه مشخّصات شهود به صورت کامل وجود ندارد و در مقایسه با شهادتنامه از درجه‌ی پایین‌تری برخوردار است یعنی اعتبار شهادت را هم نخواهد داشت.
سند در اصطلاح حقوقی و به معنی خاص طبق مادّه‌ی ۱۲۸۴ قانونی مدنی عبارتست از:
«هر نوشته‌ای که در مقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.»
سند را در اصطلاح عامیانه دلیل، یا هر تکیه‌گاه دیگر نیز می‌گویند.
سند دو نوع است:
أ) سند کتبی؛
ب) سند شفاهی.
از سند شفاهی می‌توان به اقرار که خود به کتبی و شفاهی تقسیم می‌شود نام برد، به طور کلّی آنچه که بتوان در دادگاه به آن به عنوان دلیل اثبات ادّعای خویش استناد نمود سند گویند.^[۲۱]
اگر چه اسناد متنوع می‌باشد و می‌توان آن‌ها را از جهات گوناگون دسته‌بندی کرد، امّا قانون مدنی به منظور تعیین حدود و حریم، اسناد را به دو دسته‌ی رسمی و عادّی تقسیم کرده است.^[۲۲] و نیز در مادّه‌ی ۱۲۹۱ از سند عادّی در حکم سند رسمی نام برده است.
گفتار دوم: سند رسمی
اوّلین تعریف قانونی از سند رسمی در مادّه‌ی ۷۰ قانون ثبت صورت گرفت که مطابق این مادّه سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی خواهد بود. این تعریف بسیار عام و کلّی است و شامل کلیّه‌ی اسناد می‌شود که بر طبق هر یک از قوانین جاری به ثبت رسیده باشند و اختصاص به نوع خاص از اسناد ثبت شده ندارد. فقط در مادّه‌ی ۴۹ قانون ثبت اوّلین وظیفه‌ی مسئولین دفاتر را ثبت کردن اسناد قرار داده است. شاید با استناد به این مادّه بتوان گفت که منظور قانون‌گذار از سند رسمی در مادّه‌ی ۷۰ قانون ثبت سندی است که نزد مسئولین دفاتر، ثبت شده باشد، در غیر این صورت تعریف مزبور شامل کلیّه‌ی اسناد خواهد شد.^[۲۳]
امّا در مادّه‌ی ۱۲۸۷ قانون مدنی سند رسمی را این گونه تعریف کرده است:
«اسنادی که در اداره‌ی ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیّت آن‌ها و بر طبق مقرّرات قانونی تنظیم شده، سند رسمی است.»
این تعریف که بعد از تعریف مادّه‌ی ۷۰ قانون ثبت به تصویب رسید تعریف دقیق و کامل‌تری از سند رسمی ارائه داده است و در موارد تعارض و اختلاف تعریف اخیر باید ملاک عمل قرار گیرد. در این مادّه شرایطی برای سند رسمی بیان شده است؛
اوّل این که سند در اداره‌ی ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد مأمورین رسمی تنظیم گردیده باشد. لذا سند مالکیّت و اسناد تنظیمی در خصوص معاملات و قراردادهای تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی می‌باشند.
دوم اینکه در صورتی که سند نزد مأمورین رسمی تنظیم می‌گردد، آنان صلاحیّت تنظیم چنین سندی را داشته باشند، خواه در استخدام دولت باشند (مانند کارمندان اداره‌ی ثبت) یا وابسته به دولت باشند، مانند سردفتران اسناد رسمی.
تعریف مصرّح در مادّه‌ی ۱۲۸۷ قانون مدنی این موضوع را به ذهن متبادر می‌کند که تنها اسناد مربوط به معاملات و قراردادها که در مراجع ثبتی تنظیم گردیده، رسمی محسوب می‌شود و منظور از مأمور رسمی مأمورینی هستند که در این مراجع اشتغال دارند، در صورتی که مأمورین رسمی اعمّ از کسانی که در این مادّه احصاء شده‌اند و مأمورینی که طبق تصریح قانون مجاز به تنظیم سند می‌باشند، به همین دلیل برخی نویسندگان در تعریف اسناد رسمی گفته‌اند:
«سندی است که نزد مأمور رسمی و صالح با رعایت مقرّرات قانونی تنظیم شود.»^[۲۴]
بنابراین هر جا که مأمور در حدود صلاحیّت خود به تنظیم سند بپردازد و رعایت قواعد و تشریفات این اقدام را بکند، محصول کار او سند رسمی است، خواه پیش از وقوع اختلاف و داوری باشد یا در جریان تحقیق و رسیدگی به دلایل باشد. بدین ترتیب رأی دادگاه و گزارش اصلاحی (در مواردی اصحاب دعوا، در این جهت که به اختلاف پایان دهند، به مصالحه‌ای اقدام می‌کنند که به موجب آن، معمولاً هر یک از طرفین، از قسمتی از ادّعاهای خود چشم پوشی‌نموده و از دادگاه درخواست می‌نمایند که قراردادی را که بر این مبنا تنظیم نموده‌اند را تثبیت نمایند. در اینجا، دادرس دادگاه موضوع سازش و شرایط آن رابه ترتیبی که واقع شده در صورت جلسه منعکس و به امضای طرفین رسانده و خود نیز آن را امضا می کند.)^[۲۵]
بر طبق مادّه‌ی ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین رسیدگی را، ختم و مبادرت به صدور و گزارش اصلاحی می کند، مفاد سازش‌نامه نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آن‌ها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود، چه اینکه مورد سازش مخصوص به دعوای مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد.
صلح عقدی است که قرار داده شده است برای بریدن نزاع و این صلح فرع عقود دیگر نیست، هر چند فایده‌ی آن را بدهد. و شهید ثانی در کتاب شرح لمعه، کتاب صلح می‌نویسد که:
«صلح نزد امامیّه با اقرار و با انکار و نیز با سابقه‌ی نزاع و بدون سابقه‌ی نزاع صحیح است و جایز.»
مثلاً اگر منصور ادّعا کند خانه‌ای که در تصرّف هوشنگ است مال اوست، آنگاه هر دو توافق کنند که هوشنگ پنج میلیون به منصور بدهد تا منصور هیچ ادّعایی نسبت به خانه نداشته باشد، به امثال این توافق «مصالحه» گویند و منصور «مدّعی» و هوشنگ «مدّعی‌علیه» یا «منکر» و پنج میلیون، «مال الصلح» خوانده می‌شود.
صحیح است صلح با اقرار و با انکار، یعنی طلب صلح منافاتی ندارد با انکار، به خلاف بیع و هبه و امثال آن‌ها، مگر آن صلحی که حلال کند حرامی را، مثل صلح کردن بر آشامیدن شراب، یا حرام کند حلالی را مثل آنکه صلح کند که در مال خود تصرّف نکند.
و همچنین صحیح است صلح با علم طرفین به قدر آنچه نزاع در آن واقع است، و با جاهل بودن هر دو به آن. و تفاوتی نیست در صلح میان آن که آنچه محلّ نزاع است دین باشد، یعنی بر ذمّه باشد، یا عین باشد.^[۲۶]
مادّه‌ی ۷۵۲ قانون مدنی می‌گوید:
«صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود.»
برابر مادّه‌ی ۷۵۴ قانون یاد شده، هر صلحی نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد. و صورت جلسه‌های اداری و نظر هیئت منصفه^[۲۷] و کارشناس اسناد مربوط به قانونگذاری و امور مالیاتی و شهرداری و ثبت احوال و بسیاری از این قبیل، در زمره‌ی اسناد رسمی است.^[۲۸]
نکته دیگر اینکه سند رسمی از نظر قانون ثبت سندی است که مطابق قوانین دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشد. بنابراین سند رسمی از نظر قانون ثبت اخصّ است از سند رسمی مذکور در مادّه‌ی ۱۲۸۷ قانون مدنی زیرا به تصریح مادّه‌ی فوق اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی یا در اداره‌ی ثبت اسناد و املاک رسمی است، امّا ممکن است سندی از نظر قانون مدنی سند رسمی‌باشد ولی از نظر قانون ثبت به آن سند رسمی گفته نشود مانند شناسنامه که بنا بر تعریف قانون مدنی، سند رسمی است ولی چون در دفتر اسناد رسمی تنظیم نشده است، در عرف ثبتی و از نظر قانون ثبت به آن سند رسمی گفته نمی‌شود.
بنابراین سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی از لحاظ آثار خاصّ سند رسمی که لازم الاجرا بودن آن بدون حکم دادگاه است وجود ندارد. در سند رسمی مناط اعتبار برای اثبات اعمال حقوقی تاریخ تنظیم آن است، لذا اگر سندی در آن تاریخ رسمی محسوب شده است، در زمان استناد نیز رسمی است. هر چند که به موجب قوانین بعد از آن عادّی باشد. برخلاف اثبات وقایع حقوقی که تابع قانون زمان طرح دعوی است.^[۲۹]
اسناد رسمی را می‌توان به چهار دسته تقسیم کرد:
۱- اسناد قانونی مانند قانون‌ها و فرمان‌ها؛
۲- اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشگری و کشوری؛
۳- اسناد قضایی مانند احکام و قراردادهای دادگاه‌ها و صورت مجلس‌ها و غیره؛
۴- اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت.
البتّه اسناد رسمی به چهار دسته مزبور منحصر نمی‌شود؛ برای مثال: پروانه‌ی وکالت و جواز کارشناسی نیز سند رسمی محسوب می‌شود.^[۳۰]
یکی دیگر از اسناد رسمی سند ازدواج و طلاق است که برابر مادّه‌ی ۱۵ آئین‌نامه‌ی دفتر ثبت ازدواج و طلاق مورّخه‌ی ۲۳ مهرماه ۱۳۱۰ می‌گوید:
«اوراق عقد و طلاق که مطابق مقرّرات این نظامنامه به ثبت برسد سند رسمی بوده و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن ثابت شود.»
به دستور مادّه‌ی ۱۴ آئین‌نامه‌ی دفتر ثبت ازدواج و طلاق:
«صاحب دفتر مکلّف است که فوراً پس از ثبت نکاح یا طلاق دو نسخه از سواد ثبت را تهیه و پس از امضای اشخاص که دفتر ثبت را امضاء کرده‌اند به هر یک از زوجین یک نسخه بدهد.»
سند ازدواج یا طلاق برای اینکه سند رسمی محسوب شود لازم است علاوه بر سایر شرایط مقرّر در نظامنامه مذکور به امضای اشخاص ذیل برسد:

1. 1. زن و شوهر در سند ازدواج، شوهر در طلاقنامه؛

1. 1. مجری یا مجریان صیغه ازدواج یا طلاق؛

1. 1. امضای دو شاهد یا بیشتر به نحوی که سند مجموعاً دارای لااقل شش امضا ‌باشد.

مقرّرات مربوط به ثبت سند ازدواج و طلاق مانند آن است که در ثبت اسناد رسمی می‌باشد. در مورد مهریه سند رسمی ازدواج بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیّه لازم الاجرا به تقاضای زوجه یا قائم مقام قانونی او صادر خواهد شد.
با توجّه به تنوع اسناد آشنایی با مفاهیم ذیل ضروری به نظر می‌رسد:
۲-۱- سند محضری

اسناد مسلّم الصدور اسنادی است که صدور آن مسلّم شمرده شده و می‌توانند اساس تطبیق قرار گیرند. البتّه عبارت مزبور در قانون دیده نمی‌شود، امّا در دادگاه‌ها همواره به کار گرفته شده و می‌شود.
تطبیق خط، امضا، مهر یا اثر انگشت سند مورد تعرّض با اسناد مسلّم الصدور رایج‌ترین راهی است که ارائه می‌شود و مورد توجّه قرار می‌گیرد. بنابراین طرفی که باید حسب مورد، اصالت سند یا جعلیت آن را اثبات نماید. سند مسلّم‌الصدوری را به دادگاه ارائه می کند تا حسب مورد، خط، امضا، مهر یا اثر انگشت سند متنازع فیه با خط، امضا، مهر یا اثر انگشت آن تطبیق داده شود.^[۶۲]

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

گفتار ششم: انواع سند از نظر زمان (مراحل عمر)
أ: سند جاری: اسنادی است که مورد مراجعه مستمر باشد؛
ب: اسناد نیمه جاری: اسنادی است که گاه گاهی مورد مراجعه قرار می‌گیرند؛
ج: اسناد راکد: اسنادی است که مورد مراجعه‌ی ایجاد کننده‌ی آن قرار نمی‌گیرد.
گفتار هفتم: انواع سند از نظر ارزش
ارزش اسناد و اعتبار آن‌ها از نظر اداری یا اطّلاعاتی است که در هر سند برای اداره‌ی ایجاد کننده و آرشیو وجود دارد. بنابراین تعریف هر سند می‌تواند دارای ارزش‌های اداری و آرشیوی می‌باشد.
أ: ارزش اوّلیّه (اداری یا استنادی)
ارزش از نظر ایجاد کننده آن که از نظر زمانی در مرحله‌ی جاری و نیمه جاری است مانند اسناد اداری، مالی، حقوقی.
ب: ارزش ثانویه: (آرشیوی یا اطّلاعاتی)
ارزش از نظر محقّقان، پژوهشگران و آرشیوها
زمانی که کلیّه‌ی اقدامات لازم بر روی سند انجام شده باشد و فعالیّت یا عملی که منجر به ایجاد آن گردیده، تمام و کامل می‌شود. در صورتی که در مراجع قضایی و قانون طرح نبوده و همچنین مورد نیاز دستگاه یا فرد ایجاد کننده آن نباشد ارزش اوّلیّه‌ی سند پایان می‌یابد و سند حائز ارزش ثانویه می‌گردد.
گفتار هشتم: انواع سند از نظر درجه‌ی حساسیّت
أ- اسناد عادّی؛
ب- اسناد محرمانه؛
ج- اسناد سرّی؛
د- اسناد به کلّی سرّی.
گفتار نهم: انواع سند از نظر محتوی و موضوع
اسناد و مدارک از نظر محتوی و موضوع به دستجات مختلف قابل تقسیم می‌باشند. علیرغم این که در هر یک از این اسناد به موضوع خاصّی پرداخته شده و یا تشریح و تبیین مقوله خاصّی مورد توجّه قرار گرفته، لیکن به اعتبار ارتباط ذاتی دانش‌های بشری با یکدیگر، اسناد مربوط به یک موضوع می‌تواند در سایر بخش‌ها مورد استفاده قرار گیرد. گر چه از نظر موضوعی اسناد تنوع وسیعی را در بر می‌گیرد، ولی در این بخش به برخی از انواع اسناد از این گونه اشاره می‌شود.
۹-۱- اسناد اداری
اسناد اداری سندی است که دارای ارزش اداری بوده و سازمان را در اجرای وظایف جاری خود یاری نماید. این نوع سند توسط سازمان‌های اداری کشور و در حیطه‌ی وظایف مسئولیّت‌های قانونی مصوّب سازمان و در راستای اجرای تعهّدات و امور اداری سازمان‌ها ایجاد و تنظیم می‌گردد. این اسناد با توجّه به خدمتی که ارائه می‌کند به دو دسته‌ی کوتاه مدّت و بلند مدّت تقسیم می‌شود.
اسناد کوتاه مدّت مانند تقاضا‌نامه‌های معمولی و یا اسنادی است که برای انجام امور شخصی کارکنان یا مثلاً در جریان ترمیم سازمان مربوط ایجاد می‌گردد، که این گونه اسناد به سرعت کامل می‌شوند و به همان سرعت نیز فاقد ارزش می‌گردند. اسناد بلند مدّت اداری نیز نظیر اساسنامه‌ها، قوانین، آیین‌نامه‌ها، قراردادها که در برگیرنده‌ی سیاست‌ها، تعهّدات و حدود وظایف و مسئولیّت‌های کلّی سازمان می‌باشد.
۹-۲- اسناد مالی
اسناد مالی اسنادی است که به روابط مالی در ادارات باز می‌گردند و بیشتر شامل اسناد بودجه می‌شوند که چگونگی اختصاص هزینه‌ها به امور متفاوت سازمانی را نشان می‌دهند، نظیر پرونده‌ی ضمانت مالی افراد، پرونده‌ها، هزینه‌ها به اشکال مختلف یا اسناد مربوط به پرداخت حقوق کارکنان و سایر تعهّدات مالی سازمان که این اسناد هدف مؤسّسه از اختصاص بودجه به یک فعالیّت معیّن را نشان می‌دهد.
۹-۳- اسناد علمی و فنی
اسنادی است که دارای ارزش‌های علمی و فنّی بوده و شامل مقادیر معتنابهی از اطّلاعات تخصّصی و فنی می‌باشند که در نتیجه‌ی تحقیقات خاص توسط متخصّصین حاصل گردیده، نظیر گزارشات مربوط به انجام پروژه‌های تحقیقاتی و عملیاتی سازمان‌ها.
۹-۴- اسناد قانونی
قانون به قواعدی گفته می‌شود که یا با تشریفات مقرّر در قانون اساسی در مجلس شورای اسلامی وضع شده و یا از راه همه پرسی به تصویب می‌رسد (اصل ۵۸ و ۵۹) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همان گونه که ملاحظه می‌شود واژه‌ی قانون مفهوم ویژه‌ای دارد که با تصمیمات قوّه‌ی مجریه متفاوت بوده و لذا آن‌ها را نباید به جای هم به کار برد. بر همین اساس است که برخی از حقوقدانان با توجّه به لازم الاجرا بودن تصمیماتی که مقامات صلاحیّتدار در حدود وظایف و به حکم قانون اتخاذ می‌کنند، مثل آیین نامه‌های دولتی، بخشنامه‌ها به جای کلمه‌ی قانون از حقوق قانونی یا اسناد قانونی استفاده می‌کنند. اسناد قانونی، اسناد لازم‌الاجرایی است که در اختیار مدیر قرار داشته و کلیّه‌ی تصمیمات متّخذه توسط مدیران سازمان ضرورتاً منطبق با آن باشد. مع ذلک همه‌ی متون و اسناد قانونی از اعتبار یکسان برخوردار نبوده و سلسله مراتبی بین متون قانونی و یا اسناد قانونی وجود دارد مانند قانون اساسی، قانون عادّی، تصویب نامه‌های مصوّب دولت یا کمیسیون‌های مجلس، عهدنامه‌های بین المللی، آیین‌نامه‌های دولتی.
۹-۵- اسناد تاریخی
کلیّه‌ی پرونده‌ها و سوابق پس از طی مرحله‌ی جاری و نیمه جاری چنانچه دارای یکی از ارزش‌های پیش گفته باشند اسناد تاریخی محسوب می‌گردند. این اسناد عمدتاً مورد مراجعه‌ی محقّقان و پژوهشگران قرار می‌گیرند مانند عهدنامه‌های تاریخی ترکمانچای فرمان صدور مشروطیت و … .
۹-۶- اسناد فرهنگی
اسنادی است که حاوی نکات فرهنگی بوده و یا ایجاد کننده‌ی این اسناد از چهره‌ها و شخصیّت‌های فرهنگی باشد، این اسناد عرصه‌های متنوع هنر را از شعر، موسیقی، سینما، تئاتر، معماری و غیره در بر می‌گیرد.
۹-۷- اسناد سیاسی
اسنادی است که توسط مراجع صلاحیّتدار تولید گردیده و حاوی سیاست‌ها و خط و مشی‌های سیاسی یک کشور را از نظر داخلی و خارجی می‌باشند نظیر پروتکل‌ها، معاهدات، قراردادهای بین ­المللی، یادداشت‌های سیاسی، اولتیماتوم، اعلام جنگ و غیره که بیانگر نحوه‌ی برقراری روابط بین کشورها و استراتژی‌های سیاسی دولت می‌باشد. اسناد سیاسی از نظر ماهوی ممکن است یک طرفه باشد مانند اولتیماتوم و اعلان جنگ و یا چند جانبه باشد مانند قراردادها و معاهدات بین ­المللی.
در حدود قانون اساسی کشورها تشریفات خاصّی برای لازم الاجرا شدن معاهدات بین المللی پیش بینی شده است، بر اساس اصل ۷۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
«معاهدات بین المللی در صورتی لازم الاجراست که از طرف دولت به مجلس شورای اسلامی ارائه و در آنجا به تصویب مجلس برسد، یعنی در صورت مطابقت با قانون اساسی و مصالح کشور به تشخیص مجلس رسمیّت و اعتبار پیدا می‌کند.»
۹-۸- اسناد نظامی
اسنادی هستند که حاوی جهت‌گیری‌ها و سیاست‌گذاری‌های نظامی کشورها در راستای تأمین امنیت ملی، منطقه‌ای و بین المللی بوده و مبتنی بر اصول قانون اساسی آن کشورها می‌باشد این اسناد از آنجایی که در برگیرنده معاهدات نظامی بین المللی نیز هستند می‌توانند جزء اسناد سیاسی نیز محسوب شوند مانند اسناد همکاری‌ها و مشارکت‌های نظامی و دفاعی کشورها.
۹-۹- اسناد اقتصادی، عمرانی
اسنادی است که دارای ارزش اقتصادی می‌باشند و فعالیّت‌های کشور را در امر توسعه‌ی اقتصادی بیان می‌کنند.

بخش دوم
سند از منظر فقه و حقوق
فصل اوّل: سند در فقه
فصل دوم: سند در حقوق
فصل اوّل
سند در فقه
دین اسلام کامل‌ترین دین آسمانی شناخته شده است، دینی که پاسخ بسیاری از پرسش‌های جوامع بشری را می‌دهد و گاهی دستورات و سفارشات زیبایی در آن دیده می‌شود که مسلمانان را ملزم به رعایت و اطاعت آنها می‌کند.
گذری بر کتاب‌های مربوط به آیات الاحکام گویای این مطلب است که در خصوص «سند» دو آیه وجود دارد که به این موضوع پرداخته‌اند؛ آیات ۲۸۲ و ۲۸۳ سوره‌ی بقره.
«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا تَدَایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاکْتُبُوهُ. وَلْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کَاتِبٌ بِالْعَدْلِ. وَلَا یَأْبَ کَاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ. فَلْیَکْتُبْ وَلْیُمْلِلِ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَلْیَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئًا. فَإِنْ کَانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهًا أَوْ ضَعِیفًا أَوْ لَا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ. وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجَالِکُمْ. فَإِنْ لَمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى. وَلَا یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا. وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغِیرًا أَوْ کَبِیرًا إِلَى أَجَلِهِ. ذَلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَهِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا. إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً حَاضِرَهً تُدِیرُونَهَا بَیْنَکُمْ فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَکْتُبُوهَا. وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَایَعْتُمْ. وَلَا یُضَارَّ کَاتِبٌ وَلَا شَهِیدٌ. وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ. وَاتَّقُوا اللَّهَ. وَیُعَلِّمُکُمُ اللَّهُ. وَاللَّهُ به کلِّ شَیْءٍ عَلِیمٌ؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید هنگامی که بدهی مدّت داری (به خاطر وام یا داد و ستد) به یکدیگر پیدا کنید، آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای از روی عدالت (سند را) را در میان شما بنویسد و کسی که قدرت بر نویسندگی دارد نباید از نوشتن – همانطور که خدا به او تعلیم داده- خودداری کند. پس باید بنویسد و آن کس که حق بر عهده‌ی اوست باید املا کند و از خدا که پروردگار اوست بپرهیزد و چیزی را فروگذار ننماید. و اگر کسی که حق بر ذمّه‌ی اوست سفیه یا ضعیف است (به خاطر لال بودن) توانایی بر املا کردن ندارد، باید ولی او به جای او با رعایت عدالت املا کند و دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حق) شاهد بگیرید و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند انتخاب کنید (و این دو زن باید با هم شاهد قرار بگیرند) تا اگر یکی انحرافی یافت دیگری به او یادآوری کند. و شهود نباید به هنگامی که آن‌ها را برای (شهادت) دعوت می‌کنند، خودداری نمایند و از نوشتن (بدهی خود) چه کوچک باشد یا بزرگ ملول نشوید (هر چه باشد بنویسید) این در نزد خدا به عدالت نزدیک‌تر و با شهادت مستقیم‌تر و برای جلوگیری از تردید و شک (نزاع و گفتگو) بهتر می‌باشد، مگر اینکه داد و ستد نقدی باشد که بین خود دست به دست می‌کنید. در این صورت گناهی بر شما نیست که آن را ننویسید. ولی هنگامی که خرید و فروش (نقدی) می‌کنید شاهد بگیرید و نباید به نویسنده و شاهد (به حق گویی) زیان برسد و اگر چنین کنید از فرمان پروردگار خارج شده‌اید. از (مخالفت فرمان) خدا بپرهیزید و خداوند به شما تعلیم می‌دهد خداوند به همه چیز داناست.^[۶۳]
در آیه‌ی فوق عبارت «تداینتم» به معنای تبادل دین است (یعنی قرض بگیرید و قرض بدهید) اعم از اینکه به صورت پیش فروش یا نسیه یا اجاره باشد و خلاصه هر معامله‌ای را در نظر دارد که عوض یا معوض، مدّت‌دار باشد.^[۶۴] در این آیه از کتابت دین صحبت شده است تا حقّ طلبکار محفوظ بماند و عواملی مانند فراموشی و مرگ و انکار، موجب تضییع حق وی نگردد.
در خصوص این که مقتضای «فاکتبوه» مندرج در آیه‌ی ۲۸۲ سوره‌ی بقره چیست. بعضی از فقها، چون مالک، ربیع و کعب معتقدند که مقتضای «فاکتبوه» در این آیه، وجوب نوشتن دین است و چون بنابر اصل: مقدّمه‌ی واجب، واجب است^[۶۵]، بنابراین از نظر پیروان این استنباط اصولی تهیه و تنظیم و تدوین سند در عقود دینی واجب است. به هر حال پیروان این نظریه‌ی فقهی در اقلیّت قرار دارند، زیرا اکثریت معتقدند مقتضای «فاکتبوه» مندرج در آیه‌ی مورد بحث وجوب نیست بلکه استحباب است و وجوبی برای متعاقدین در خصوص کتابت دین وارد نشده است از این نظر اشخاصی چون ابوسعید، خدری، شعبی، راوندی و سیوری طرفداری نموده‌اند.^[۶۶]
در کتاب الجامع لاحکام القرآن آمده که «فاکتبوه» هم قرض و هم مدّت را شامل می‌شود یعنی هم قرض را بنویسید و مدّت آن را، بعضی گفته‌اند آیه امر به کتابت کرده پس مراد آن است که بنویسید و شاهد بگیرید زیرا نوشته بدون شاهد حجت نیست، بعضی دیگر گفته‌اند آیه امر کرده ما را به کتابت تا فراموش نکنیم. و در قول خدای تعالی که فرموده است «فاکتبوهُ» اشاره‌ای است ظاهر به این که بنویسید سند را با جمیع اوصافی که مبیّن آن است.^[۶۷]
گفتار اول: تنظیم اسناد تجاری در ابواب فقها و کلام معصومین
همان طوری که قرآن با رباخواری و احتکار کردن و بخل، سخت مبارزه کرده، برای امور تجاری و اقتصادی نیز مقرّرات دقیقی بیان داشته است تا هر چه بیشتر سرمایه‌ها رشد طبیعی خود را بنمایند و هیچ گونه بن بست و اختلافی رخ ندهد.
طولانی‌ترین آیه‌ی قرآن در مورد داد و ستد مالی مقرّرات و دستوراتی به ما می‌دهد که به ترتیب عبارتند از:
۱- هر گاه شخصی به دیگری قرض داد و یا معامله انجام گردید، و یکی از طرفین بدهکار شد، برای آنکه هیچ گونه اشتباهی و گفتگویی بعداً پیدا نشود باید قرارداد با تمام خصوصیّات آن نوشته شود.^[۶۸]

۸- در حکومت عباسیان، سفاح بار دیگر فدک را به تصرّف حسن بن حسن بن علی بن ابیطالب «» درآورد.
۹- منصور دوانیقی، فدک را از تصرّف بنی فاطمه خارج ساخت.
۱۰- مهدی عباسی دوباره فدک را به بنی فاطمه داد.
۱۱- هادی عباسی بار دیگر فدک را باز پس گرفت.
۱۲- مأمون دوباره فدک را به بنی فاطمه داد.^[۱۹۱]
نقل کرده ابوبکر از محمد بن ذکریا از مهدی ابن سابق که؟ گفت: مأمون نشسته بود برای رسیدگی به شکایات مردم، اوّل نوشته‌ای که بدست او رسید در آن نگاه کرد و گریست، و به کسی که ایستاده بود گفت، وکیل فاطمه (س) را طلب کن، پیرمردی بلند شد که دراعه‌ای بر تن داشت و عمامه‌ای بر سر و موزه‌ای به پا داشت جمعیت را شکافت جلو آمد و با مأمون به مناظره برخاست، درباره‌ی فدک مأمون دلیل می‌آورد و او نیز دلیل می‌آورد تا این که فرمان داد چیزی بنویسند و فدک را به اهل بیت واگذار نمایند و دعبل^[۱۹۲] بلند شد و در نزد مأمون اشعاری خواند:

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اصبح وجه الزّمان قد ضحکا برّد مأمون هاشم فدکا
یعنی زمانه خوشحال شد از اینکه مأمون فدک را به بنی هاشم برگرداند.^[۱۹۳]
۱۳- متوکّل برای آخرین بار فدک را از تصرّف بنی فاطمه درآورد.^[۱۹۴]
بدین صورت با وجود اسناد و شواهد غصب های متوالی بر سر ملک شخصی فاطمه (س) در تاریخ تکرار شد تا اینکه بعد از متوکل، عملاً مطلبی درباره‌ی فدک دیده نمی‌شود.
یکی از مظاهر احیا و ابقای نام فدک، متون زیارتی است که خطاب به ائمه «» بر زبان پیروان مکتب فاطمه «س» جاری می‌شود. این زیارت‌ها در طول قرون توسط شیعیان تکرار می‌شوند و این ظلم تاریخی اصحاب سقیفه را در سطح عمومی و با استمرار زمان محکوم می‌کنند، و دوام اعتقادی شیعه را حفظ می‌نمایند. لذا در اینجا چهار نمونه که دو مورد در زیارت حضرت زهرا (س) و یک مورد در زیارت امیرالمؤمنین «» و دیگری در زیارت ائمه «» است ذکر می‌شود.
۱- در زیارت حضرت زهرا «س» چنین می‌خوانیم:
«السلام علیک ایتها المظلومه المغصوبه، السلام علیک ایتها المضطهده المقهوره؛ سلام بر تو ای بانوی مظلومی که حق تو را غصب کردند. سلام بر تو این بانویی که با قهر و زور حق تو را گرفتند.»
۲- در صلوات بر حضرت زهرا (س) چنین می‌خوانیم:
«اللهم صل علی البتول الطاهره الصدیقه المعصومه التقیه النفیه الرضیه المرضیه الزکیه الرشیده المظلومه المقهوره، المغصوبه حقها، الممنوعه ارثها، المکسوره ضلعها، المظلوم بعلها، المقتول ولدها … اللهم کن الطالب لها ممّن ظلمها ممّن ظلمها و استخفّ بحقّها؛ خدایا، درود فرست بر حضرت بتول طاهره صدیقه معصومه با تقوای پاکیزه‌ای که از خدا راضی بود و خدا از او راضی بود. زکیه‌ی رشیده‌ای که مظلوم واقع شد و به زور حق او را غصب کردند، و ارث او را مانع شدند … خدایا تو از ظالمین بر او و آنان که حق او را کوچک شمردند انتقام بگیر.»
۳- در زیارت امیرالمؤمنین در روز غدیر خطاب به آن حضرت چنین می‌خوانیم:
«و الامر الاعجب و الخطب الافزع بعد جحد حقک، غصب الصدیقه الطاهره الزهرا، سیده النسا، علیها السلام فدکاً ورد شهادتک و شهاده السیدین، سلالتک و عتره المصطفی صلی الله علیکم، و قد اعلی الله تعالی علی الامه درجتکم و رفع منزلتکم و شرّف علی العالمین فاذهب عنکم الرجس و طهّرکم تطهیراً؛ مسئله‌ی عجیب‌تر و مصیبت سوزناک‌تر بعد از انکار حقّ تو، غصب فدک از صدیقه طاهره سیدۀ النساء حضرت زهرا «ع» و ردّ شهادت تو و دو آقا از نسل و عترت تو (امام حسن و امام حسین «») است که صلوات خدا بر شما باد. و این در حالی بود که خداوند تعالی درجه‌ی شما را بر امّت تفوّق داده و منزلت شما را بلند قرار داد و فضل شما را روشن کرده و شما را بر عالمین شرافت داده است.»
۴- در زیارت جامعه ائمۀ‌المومنین «» چنین می‌خوانیم:
«فلما مضی المصطفی «» جرحوا کبد خیرالوری فی ظلم ابنته و اضطهاد و حبیبه و اهتضام عزیزته، بضعه لحمه و فلزه کبده؛ وقتی پیامبر «» از دنیا رفت، با ظلم به دخترش و در تنگنا قرار دادن حبیبه‌ی او و به زور گرفتن حقّ او، جگر پیامبر «» را مجروح کردند، فاطمه‌ای که پاره‌ی تن پیامبر و جگر گوشه‌ی او بود.»^[۱۹۵]
فاطمه زهرا «س» با اسناد معتبری که داشت و با دادگاهی که در این دنیا تشکیل داد، غاصبین را در فاصله‌ی کمتر از نود روز عمر خود پس از پیامبر «» به محاکمه کشید و آنان را به حال خود رها نکرد تا صفحات تاریخ را به نفع خود رقم بزنند. اگر فدک رفت و فاطمه «س» شهید شد ولی تا آخر روزگار این صفحه‌ی درخشنده از حق و حقیقت برای تشیع و به نام فاطمه «س» ماند. محاکمه‌ی اصلی باقی می‌ماند که در روز قیامت در پیشگاه پروردگار و در دیدگاه خلایق اوّلین و آخرین برپا شود تا دشمن فاطمه «س» شناخته شود و به سزای جنایت عظیمی که مرتکب شده برسد. هنوز حرف‌های فاطمه «س» برای آن دادگاه مانده است، امّا مردم عالم مفهوم غصب و حق کشی را در شدیدترین صورت آن ببینند، همان‌گونه که خود فاطمه «س» فرمود:
«اکنون که فدک را نمی‌دهی، این مرکب زین و افسار شده و آماده را بردار تا در روز قیامت و بال آن گریبانت را بگیرد.»
پیامبر «» می‌فرمایند:
«روز قیامت که می‌شود دخترم فاطمه سوار بر شتری مخصوص به محشر می‌آید … او می‌آید تا محازی عرش پروردگار قرار می‌گیرد. آنگاه خود را از مرکب بر زمین می‌افکند و عرضه می‌دارد: خدای من و سید من، بین من و آنانکه به من ظلم کرده‌اند حکم فرما … .
خطاب از سوی خداوند می‌آید ای حبیبه من و دختر حبیب من، از من بخواه تا حاجت تو را بدهم …
قسم به عزّت و جلالم هیچ ظالمی نمی‌تواند از دادگاه عدل من بگذرد.»^[۱۹۶]
اینها همه اسنادی است که دلالت بر غصب فدک توسط غاصبیت دارد، با وجود این همه سند معتبر که در تاریخ ثبت و ضبط شده و از ارزش و اعتبار خاصی هم برخوردار است. زیرا خداوند به قلم و مایسطرون هر دو سوگند یاد نموده ولی آنان بدون توجّه به اسناد و شواهد آن را غصب نموده و باعث شدند تا قیامت پرونده فدک مفتوح بماند.
فصل سوم
تعارض
تعارض در صورتی است که مفاد دو قانون با یکدیگر اختلاف و تضاد داشته باشد و نتوان به آن دو در یک زمان عمل نمود. تعارض بین دو حکم در صورتی پیش می‌آید که:
هر دو قانون دارای قوّه‌ی قانونی باشند، یعنی هیچ یک صریحاً یا ضمناً دیگری را نسخ نکرده باشد.
یکی عام و دیگری خاص نباشد.
یکی مجمل و دیگری مبیّن نباشد.
یکی مطلق و دیگری مقید نباشد.
بین آن دو حکومت و ورود نباشد.
در مورد تعارض مفاد دو قانون با یکدیگر، نمی‌توان به هر دو عمل نمود و نیز نمی‌توان هیچ یک را بر دیگری مقدّم داشت و آن را ملغی‌الاثر داشت، زیرا هر دو در عرض یکدیگرند و در این صورت، ناچار هر دو قدرت اجرایی خود را از دست می‌دهند، یعنی هر دو ساقط می‌شوند.
هر گاه ملک معیّنی را که هر یک از دو مالک متعلّق به خود و در تصرّف خود دانند، از این معنا به تعارض در تصرّف تعبیر می‌شود و سند مالکیّت معارض سندی است که تاریخ آن مؤخّر ثبت اوّلیّه در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد. این صفت تا وقتی وجود قانونی دارد که حکم نهایی به صحّت آن سند از دادگاه صادر شده باشد. در موضوع بالا فرقی نمی‌کند که تعارض نسبت به اصل ملک باشد، یا نسبت به حدود آن و یا نسبت به حقوقی ارتفاقی.^[۱۹۷]
گفتار اول: مفهوم تعارض
تعارض در لغت به معنی تلاقی دو فکر، در عرض هم قرار گرفتن و در برابر هم قرار گرفتن و یکدیگر را پیش آمدن، خلاف یکدیگر آمدن خبر و جز آن و معاوضه کردن یکی با دیگری تعریف شده است^[۱۹۸] و می‌تواند به صورت‌های مختلف حتّی در زندگی روزمره بروز کند.
آنچه در علم حقوق بشر مدّ نظر است: «عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات و یا دفاع از دعوی حقّ خود به آن استناد می‌کنند» و در همان قانون نیز سند به عنوان دلیل دعوی قید شده است. تعارض دو دلیل در حقوق ثبت با عنوان تعارض دو سند تعبیر شده است. جمله‌ی مشهور «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا»^[۱۹۹] یعنی در صورتی که بین دو دلیل واقعاً تعارض باشد هر دو دلیل ساقط می‌شوند، مبیّن این موضوع است. این تعبیر از منظر حقوق موضوعه و حتّی شرع نیز پذیرفتنی است، ولی در حقوق ثبت محدوده‌ی معیّنی برای آن تعریف شده است.
در مادّه‌ی ۲۵ اصلاحی و مادّه‌ی ۱۱۷ قانون ثبت و لایحه‌ی قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیّت معارض به نوع سند، تاریخ سند (تقدّم و تأخّر)، شکل سند و نحوه‌ی رسیدگی به آن توجّه شده است.
البتّه باید بین تعارض و تزاحم حد و مرزی قایل شد. تعارض دو دلیل در مرحله‌ی قانونگذاری و تشریع است و تزاحم دو حکم در مرحله‌ی اجراست. همچنین تعارض حالت وضعیت دو دلیل است نسبت به یکدیگر و تزاحم حالت و وضعیت دو حکم است در برابر هم در مرحله اجرا.^[۲۰۰]
تعارض یعنی این که مضمون (مدلول) دو یا چند دلیل لفظی مانند دو روایت با یکدیگر تنافی داشته باشند، به این معنا که مضمون هر یک نفی مدلول و مضمون دیگر نماید به گونه‌ای که عرف، در نگاه اوّلیّه جمع میان آن دو را امکان پذیر نداند.^[۲۰۱]
تزاحم، از دیدگاه بیشتر عالمان اصولی، یعنی ناسازگاری و تمانع دو حکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلّف بر انجام آن دو باشد به عبارت دیگر، تزاحم در جایی است که مکلّف در مقام امتثال نمی‌تواند بین دو حکم شرعی جمع نماید.^[۲۰۲]
لذا میان تعارض و تزاحم، تفاوت‌هایی وجود دارد، برخی از علمای اصول فقه مانند آخوند خراسانی (ره) تفاوت میان تزاحم احکام و تعارض را بر پایه‌ی وجود ملاک و عدم وجود آن بنا نهاده‌اند. از دیدگاه آخوند خراسانی، ویژگی تزاحم آن است که در دو دلیل تزاحم، ملاک وجود دارد برخلاف تعارض که ملاک در هر دو متعارض یا یکی از آن‌ها نیست.^[۲۰۳]
بنابراین با توجّه به تعاریف تعارض و تزاحم، تفاوت میان این دو چنین است: تعارض در جایی است که تنافی و ناسازگاری، مدلول و مضمون دو یا چند دلیل لفظی، مربوط به مقام تشریع و قانونگذاری باشد، امّا اگر این ناسازگاری، مربوط به مقام امتثال و انجام تکلیف باشد و انجام هر دو در زمان و مکان واحد ممکن نباشد، تزاحم وجود دارد.^[۲۰۴]
با توجّه به تعاریف مذکور تعارض در اصول با تعارض در اسناد متفاوت است زیرا در تعارض در روایت در اصول موجب تساقط آن دو روایت می‌شود ولی در تعارض دو سند موجب تساقط نمی‌شود.
۱-۱- تعارض دو سند عادّی
قبل از اینکه به بررسی انتقال و موضوع معامله توسط فروشنده به دیگری بپردازیم باید توجّه داشت که در معامله معارض زمانی دو سند قابل تعارض می‌باشند که به اصالت آن‌ها تعرّض نشده باشد یا در صورت تعرّض، اصالت آن‌ها اثبات شود زیرا در غیر این صورت اسناد مذکور غیر قابل استناد خواهد بود و گویی که اصلاً وجود نداشته است تا قابل تعارض باشد، شرایط صحّت معاملات و داشتن اهلیّت برای انجام معامله و معتبر بودن سند مالکیّت نیز از جمله مسائلی است که باید مدّ نظر قرار گیرد، با بررسی مادّه‌ی ۱۷ قانون ثبت چندین حالت ممکن است پیش بیاید:
الف- معامله‌ی اوّل با سند رسمی انجام گرفته ولی معامله‌ی دوم با سند عادّی صورت گرفته است.
ب- معامله‌ی اوّل با سند عادّی و معامله‌ی دوم با سند رسمی انجام شده است و در این صورت دو فرض وجود دارد:
۱- در هنگام معامله‌ی اوّل و تنظیم سند عادّی ثبت نقل و انتقال اموال غیرمنقول در آن الزامی نبوده است.
۲- در محل تنظیم سند عادّی نقل و انتقال الزامی بوده و انتقال با سند عادّی انجام یافته و بعداً همان ملک با سند رسمی به دیگری انتقال یافته است.
ج- معامله‌ی اوّل و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته است و این نوع تعارض، مورد نظر رأی وحدت رویه می‌باشد و ملاک محل در حلّ تعارض ترجیح سند رسمی مقدّم الصّدور می‌باشد.
د- معامله اوّل و دوم هر دو با سند عادّی باشد.^[۲۰۵]
سند عادّی و سند رسمی هر دو در اثبات روابط حقوقی حجیّت آن‌ها تفاوت اساسی با هم دارند. سند رسمی چون توسّط مرجع صلاحیّت‌دار که عبارتست از اداره‌ی ثبت اسناد و دفاتر اسناد رسمی و مأمورین رسمی در حدود صلاحیّت آن‌ها تنظیم می‌شود، نمی‌توان مندرجات و محتویات آن را انکار یا مورد تردید قرار داد، زیرا صلاحیّت این مراجع مورد تأیید قانون است و قانون آن را معتبر می‌داند. حجیّت سند رسمی فقط زمانی قابل خدشه و در نتیجه زایل می‌گردد که نسبت به آن ادّعای جعل نموده پس از بررسی جعلیت آن اثبات گردد.^[۲۰۶]
طبق قانون و قواعد حقوقی، سند رسمی اصولاً حاکم بر سند عادّی است یعنی سند رسمی به محض ارائه به دادگاه بدون نیاز به ارائه‌ دلیل دیگر بر صحّت آن، مورد قبول دادگاه می‌باشد، لکن بر ترتیب اثر دادن به سند عادّی نیاز به ارائه‌ دلیل بر صحّت آن است. این قاعده که سند رسمی بر سند عادّی ترجیح دارد، در یک مورد با استثناء مواجه شده است، که مادّه ۱۱۷ قانون ثبت می‌باشد بنابر حکم این مادّه و رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور شماره‌ی ۴۳ مورّخ ۱۰/۸/۵۱ اگر تاریخ سند عادّی انتقال ملک مقدّم بر تاریخ سند رسمی‌باشد در این صورت حکم به تنفیذ معامله‌ی واقع شده با سند عادّی داده می‌شود، چه اینکه تاریخ وقوع معامله آن سند مقدّم بر تاریخ سند رسمی بوده است. البتّه به این شرط که در آن نقاط ثبت اسناد معالات اجباری نشده باشد که در این صورت حکم به تنفیذ معامله با سند عادّی مؤخّرالتّاریخ صحیح خواهد بود.
در همین زمینه شعبه‌ی ۴۷ دادگاه حقوقی تهران در رأی شماره‌ی ۱۲۵۹ چنین آورده است
«هر دادگاه با احراز صحّت معامله‌ی اوّل که با سند عادّی واقع شده است، معامله‌ی دوم را که با سند رسمی صلح صورت گرفته معارض تلقّی و فاقد موضوع می‌داند.»^[۲۰۷]