۲-۱-۱-۱ آگهی نوبتی
آگهی نوبتی موضوع ماده ۵۲ قانون ثبت می باشد آگهی نوبتی چون در دونوبت منتشر می شود آگهی نوبتی نامیده می شود. در متن آگهی نوبتی نوع ملک و شماره و محل آن ذکر می شود لکن ذکر حقوق ارتفاقی در آگهی های نوبتی الزامی نیست. اما باید در آن نوشته شود و همچنین آگهی نوبتی باید مفاد ماده ۱۷ قانون ثبت نیز ذکر شود.
پس در مواردی که انتشار آگهی نوبتی لازم است بدون انتشار آن ملکی بنام متقاضی ثبت و سند مالکیت صادر شود، چون این ثبت مطابق قانون نیست و با عدم انتشار آگهی حق اعتراض کسانی که می توانسته اند بر آن اعتراض کنند ضایع شده است. مدعی یا مدعیان حق می توانند در دادگاه اقامه دعوی نموده احقاق حق و ابطال ثبت غیر قانونی را تقاضا نمایند. رسیدگی دادگاه و دادن رای بر ابطال سند مخالف قانون در این مورد مخالفتی با ماده ۲۲ قانون ثبت ندارد، زیرا ماده ی مزبور می گوید”همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی که ملک به اسم او ثبت شده و یا. .. مالک خواهد شناخت” و مفهوم آن اینست که اگر ملک مطابق قانون به ثبت نرسیده باشد دیگران می توانند ادعای حق در مورد آن بنمایند و دادگاهها ممنوع از رسیدگی به آن دعاوی نیستند. رویه قضایی نیز چنین است و عدل و انصاف هم همین اقتضا را دارد. هیات عمومی دیوان عالی شور در رای شماره ۱۶۵۳ مورخه ۱۰/۵/۴۰ چنین اظهار نظر کرده است. ” ماده ی ۲۲ قانون ثبت ناظر به ملکی است که مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد و همچنین انتقالی که موافق قانون انجام یافته باشد و در موردی که دعوی، قانونی نبودن فروش ملک است دعوی قابل استماع بوده زیرا قانوناً به بیعی که صحیحاً واقع نشده باشد آثاری از قبیل مالکیت خریدار نسبت به مبیع و تعلق ثمن به فروشنده مترتب نمی باشد”.
مواردی که آگهی نوبتی به عمل نمی آید:
اول- اصلاحات ارضی: در ماده ۱۴۲ قانون اصلاحی ثبت مصوب ۱۳۵۱ که می گوید: نسبت به املاک مجهول المالک و املاکی که درباره آنها تقاضای ثبت نشده و به ثبت نرسیده است و در اجرای قانون اصلاحات ارضی به زارعان واگذار شده یا بشود احتیاج به تقاضای ثبت از طرف منتقل الیه ندارد. ثبت محل مکلف است بر طبق انتقالاتی که واقع شده یا می شود پرونده ای بنام هر یک از خریداران تشکیل داده و اعم از اینکه ملک بصورت مشاع یا مفروز به زارع منتقل شده باشد و بدون انتشار آگهی نوبتی، حصه متصرفی زارع را تحدید و به صدور سند مالکیت آن اقدام نماید.
دوم- اراضی زیر سدها ماده ۲۸ آئیننامه مصوب ۲۸/۲/۱۳۳۶:
این ماده به مقدار زیاد نحوه کار را معین کرده و روشن می کند که اجراء طرح عملیات عمرانی، موقوف است بر تشخیص مالک از طریق اداره ثبت محل که راه عملیات مقدماتی ثبت با این تشخیص طی می شود ولی چون اجراء طرح را نمی توان معطل کرد از هر طریق دیگر که مقدور باشد تشخیص مالک عملی می شود. در صورت ضرورت از انتشار آگهی نوبتی می توان چشم پوشید.
۲-۱-۱-۲ اشتباه درآگهی نوبتی
در هر مورد که اشتباهی در آگهی نوبتی رخ دهد و جزو اشتباهات موثر و غیر موثر نباشد بدستور واحد ثبتی گزارشی برای طرح موضوع اشتباه در هیات نظارت منطقه ثبتی تهیه می شود و برای آن هیات ارسال می گردد و مورد بررسی و اظهار نظر قرار می گیرد و بر طبق آن عمل می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۲-۱-۱-۳ اشتباهات موثر
الف) اشتباه در نام متقاضی ثبت
ب)اشتباه در نام خانوادگی متقاضی ثبت
ج)اشتباه در محل وقوع ملک
د)اشتباه در نوع ملک
ه)اشتباه در شماره اصلی ملک یا عدم ذکر آن
و)اشتباه در شماره فرعی ملک
ز)اشتباه در نام قریه یا مزرعه یا قنات مورد تقاضای ثبت
۲-۱-۱-۴ اشتباهات غیر موثر
الف) اشتباه در شماره فرعی ملک که در اظهار نامه صحیحاٌ ذکر شده ولی در آگهی اشتباه شده باشد.
ب) اشتباه در مضاف الیه نام خانوادگی یا عدم ذکر آن.
ج)هر گاه آگهی زائد بر میزان مورد تقاضای ثبت منتشر شده باشد
د)هرگاه، اطلاع اداره ثبت از وقوع معمله بعد از انتشار آگهی ها بوده و مورد تقاضا بنام انتقال دهنده آگهی شده باشد.
۲-۱-۱-۲ آگهی تحدیدی – تحدید حدود
آگهی تحدید حدود املاک مورد تقاضای ثبت که در ماده ۱۴ قانون ثبت پیش بینی شده است عبارت است از آگهی رسمی که به وسیله اداره ثبت صلاحیتدار منتشر می شود و هدف آن آگاهی مردم است از این موضوع که ملک که معینی از طرف شخص یا اشخاص معینی مورد تقاضای ثبت واقع شده است تا هر کس ادعا یا اعتراض به آن تقاضا دارد در موعد مقرر قانونی دادخواست بدهد. دراین آگهی که از عموم اشخاص ذی نفع اعم از متقاضی و غیره دعوت برای جلسه تحدید حدود می شود هدف، تشخیص کیفیت حدود و مشخصات ملک و حقوق ارتفاقی آن است و باید دانست که تحدید حدود به هدف نهایی تقاضای ثبت ملک نزدیک است و آن را صورت خارجی می بخشد.
آگهی تحدیدی برابر نص ماده ۱۴ قانون ثبت و ماده ۵۲ آئین نامه قانون مذکور یک نوبت در یکی از جرائد نزدیکترین حوزه ثبتی به آن یا در یکی از جرائد تهران که طبق ماده ۵۳ آئین نامه معین شده است منتشر می شود و انتشار آن در روزنامه رسمی لازم نیست.
در آگهی تحدیدی همانگونه که از ماده ۱۴ قانون ثبت استفاده می شود باید شماره ملک یا املاک مورد تحدید و مشخصات آنها و روز تعیین حدود ذکر شود و تقاضا کنندگان ثبت و مجاورین آنها برای آن روز احضار شوند و فاصله بین تاریخ انتشار آگهی تا روز تعیین حدود با توجه به ماده مذکور و ماده ۶۷ آئین نامه قانون ثبت نباید از بیست روز کمتر و از شصت روز بیشتر باشد.
۲-۱-۱-۲-۱ نحوه اعتراض
اعتراض به آگهی تحدید حدود یا همان دعوی ابطال سند مالکیت به دو صورت امکان پذیر است:

1. 1. به صورت تقدیم دادخواست : برابر ماده ۱۶ قانون ثبت و مواد ۸۸،۸۶و۸۹ آئین نامه آن قانون اعتراض باید به صورت دادخواست باشد و هزینه ی دادرسی پرداخت گردد اما برای اینکه حق معترض به ثبت به واسطه ی کو تاه بودن مدت اعتراض ضایع نشود مواد ۸۸و۸۹ و۹۱ آئین نامه مقرر دشته است که اعتراض کتبی به هر نحو که باشد هر چند روی برگه های دادخواست نباشد باید از طرف اداره ی ثبت قبول و در صورتیکه داخل در مهلت قانونی باشد به مرجع صلاحیتدار ارسال می گردد بدیهی است که مرجع ذیصلاح (دفتر دادگاه صالح به رسیدگی ) طبق مقررات به خواهان ( معترض بر ثبت ) اخطار رفع نقص خواهد نمود و در صورت رفع نقص در فرجه ی قانونی پرونده به جریان گذاشته خواهد شد.

1. 1. بصورت تقدیم گواهی نامه جریان دعوی : در مواردی که بین متقاضی ثبت و کسی که می خواهد بر آن اعتراض کند قبل از انتشار اولین آگهی نوبتی دعوایی در خصوص همان ملک در دادگاه اقامه شده و در جریان باشد نیازی به دادن دادخواست اعتراض نیست و در این موارد، کسی که می خواهد بر ثبت اعتراض کند باید ظرف مدت قانونی (۹۰ روز) گواهی دادگاه مبنی بر جریان پرونده به اداره ی ثبت محل تسلیم نماید این گواهینامه به منزله اعتراض است و نیازی به پرداخت هزینه دادرسی و سایر تشریفات اقامه دعوی ندارد و همان پرونده ی مطروح در دادگاه پرونده اعتراض تلقی خواهد شد.

تبصره – همانطور که از ماده ۱۷قانون ثبت استفاده می شود تسلیم گواهینامه بجای دادخواست اعترض فقط در مواردی پذیرفته و به عنوان اعتراض محسوب می شود که تاریخ اقامه ی دعوی در دادگاه قبل از انتشار اولین آگهی نوبتی باشد و گرنه پذیرفته نخواهد شد و معترض باید دادخواست بدهد.
۲-۱-۱-۲-۲ اقدامات اداره ثبت
اداره ثبت بعد از وصول دادخواست اعتراض یا گواهی نامه ی جریان پرونده در دادگاه، اداره ثبت اولاٌ باید رسید آنرا با قید تاریخ به معترض تسلیم نماید ثانیاً روی برگه اظهار نامه مهری که کلمه اعتراض بر آن نقش شده است بزند و برای هر اعتراض یک مهر زده می شود بطوریکه اگر نسبت به درخواست، ثبت ملکی ۵ اعتراض رسیده باشد ۵ بار مهر اعتراض زده می شود.
ثالثاً : اگر اعتراض در مدت قانونی باشد اداره ثبت باید یک نسخه از آن را در پرونده ثبتی بایگانی و بقیه را به دادگاه صلاحیتدار محل بفرستد. توضیحاً اضافه می شود اگر اعتراض در خصوص وقفیت یا ملکیت باشد باید به دادگاه مدنی خاص فرستاده شود.
۲-۱-۱-۲-۳ اعتراض خارج از مدت
اگر اعتراض خارج از مدت قانونی باشد رئیس ثبت نظر خود را مبنی بر خارج بودن از موعد قانونی زیر دادخواست اعتراض یا گواهی نامه جریان دعوی در دادگاه می نویسد و از حاکم محکمه بدوی محل (که فعلاً رئیس دادگاه حقوقی یک و در صورت نبودن او رئیس دادگاه کیفری یک می باشد) دعوت مینماید تا برای رسیدگی به مساله خارج بودن یا داخل بودن اعتراض در مدت در اداره ثبت حاضر شود.
واگر در محل دادگاه بدوی نباشد رئیس ثبت پس از نوشتن نظر خود در زیر دادخواست یا گواهی نامه، آنرا به اداره ثبت منطقه ای که در حوزه آن واقع است می فرستد.
نظر رئیس دادگاه چه به تائید نظر رئیس ثبت باشد چه بر خلاف آن قاطع است یعنی اگر موافق نظر رئیس ثبت باشد پرونده بایگانی می شود و عملیات ثبتی ادامه می یابد ولی اگر اعتراض را داخل در مهلت قانونی بداند دستور ارسال آن ر به دادگاه ذیصلاح می دهد و بعد از صدور حم نهایی مطابق آن عمل می شود. منظور از حکم نهایی با توجه به تبصره ماده ۲۲ قانون ثبت حکمی است که به واسطه ی طی مراحل قانونی و یا انقضاء مدت اعتراض و تجدید نظر و فرجام از دعاوی مختومه محسوب شود.
۲-۱-۱-۲-۴ حق اعتراض اشخاص بر حدود
۱- مجاورین: طبق ماده ۲۰ قانون ثبت مجاوری که نسبت به حدود ملک مورد تقاضای ثبت حقی برای خود قائل است می تواند اعتراض بدهد. قید مجاور از این جهت است که غیر مجاور نسبت به حدود مالک ذینفع نیست واز غیر ذینفع نمی توان اعتراضی پذیرفت پس مجاور فقط نسبت به حدی که با آن مجاورت دارد می تواند اعتراض کند نه نسبت به حدودی که با آنها مجاورت ندارد و ذینفع محسوب نمی شود.
۲) متقاضی ثبت: برابر ذیل ماده ۲۰ قانون ثبت هرگاه تقاضا کننده ثبت در موقع تحدید حدود خود یا نماینده اش حاضر نباشد و ملک با حدود اظهار شده از طرف مجاورین تحدید شده باشد می تواند نسبت به آن حدود اعتراض نماید.
۳) اداره او قاف و متولی و ناظر موقوفات و موقوف علیهم و متصدی امور حبس و محبوس لهم و وصی یا ناظر و یا کسانی که بعد از خروج ملک از حالت ثلث در آن ملک ذیحق می شوند.
۲-۱-۱-۳ اعتراض به ثبت
منظور از اعتراض به ثبت اعتراض بر تقاضای ثبت است این اعتراض از مهمترین اعتراضات ثبتی است.
۲-۱-۱-۳-۱ کسانی که حق اعتراض بر ثبت دارند
هر کس در ملک مورد تقاضای ثبت برای خود حقی قائل باشد ولو آن حق حق ارتفاقی باشد می تواند نسبت به درخواست ثبت اعتراض نماید. خصوصیات و شرایط ویژه ای برای معترض بر ثبت در نظر گرفته نشده است. این امر از عموم ماده ۱۶ قانون ثبت که می گوید: “هر کس نسبت به ملک مورد ثبت اعتراض داشته باشد. … استفاده می شود “.
تبصره برابر مواد ۹۹و۱۰۰ آئین نامه ی قانون ثبت ناظر به ماده ی ۲۷ همان قانون در مورد موقوفاتی که عام المنفعه بوده متولی خاصی نداشته باشد اعتراض به ثبت برای حفظ منافع وقف بر اداره او قاف است.
در مورد حبس عام المنفعه متصدی حبس و در مورد حبس بنفع اشخاص معین متصدی امور حبس و هر یک از محبوس لهم حق اعتراض بر ثبت دارند.
در مورد ثلث باقی وصی یا ناظر ثلث و در مورد ثلث غیر باقی وصی یا ناظر یا کسانی که بعد از خروج ملک از حالت ثلث در آن ذیحق می شوند حق اعتراض به ثبت دارند.
۲-۱-۱-۳-۲ مهلت اعترض بر ثبت
اعتراض بر ثبت باید ظرف ۹۰ روز از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی مذکور در ماده ۱۱ قانون ثبت بعمل آید. هر گاه قبل از انتشار آن باشد به تصریح ماده ۸۷ آئین نامه قانون ثبت پذیرفته نخواهد شد و هر گاه بعد از انقضاء مدت ۹۰ روز باشد به ترتیب مذکور در ماده ۱۶ قانون ثبت عمل می شود^[۱۶].

۱-۳-۳ تقدم بینه براصول عملیه
بینه به معنای اصطلاحی آن- خواه علم آور باشد و خواه شرع آن را حجت قرار داده باشد – برهمه اصول عملیه از قبیل «اصالت طهارت» «اصالت حل» «اصالت صحت » «اصالت عدم تذکیه» و «استصحاب» مقدم است. دلیل این تقدم در کتابهای اصول فقه به مناسبت بحث از اصول عملیه و رابطه آنها با امارات شرعی بیان شده است. در مورد سایر امارات شرعی مثل «ید» و «سوق» نیز قطعا بینه مقدم است.
مثلا ذبیحه ای که در بازار ( سوق ) مسلمانان به فروش می رسد محکوم به حلیت و طهارت است مگر اینکه بینه برخلاف آن اقامه شود. همچنین است ید که شرعا نشانه مالکیت صاحب ید تلقی می شود مگر اینکه بینه برخلاف آن ارائه گردد. اما در مورد اقرار چنین نیست و اگر کسی که بینه به سود او ارائه شده است خلاف آن را اقرار کند بر مبنای اقرار او حکم خواهد شد و بینه از حجیت ساقط می شود. سبب این ترجیح را رساتر بودن اقرار از بینه دانسته اند(زحیلی، ج ۶، ص ۶۱۱ـ۶۱۲).
۱-۳-۴ شروط قبول بینه
قبول بینه چه در محضر قاضی و چه در امور غیرقضایی چند شرط عام دارد که در مبحث شهادات جوامع فقهی درباره آنها بحث خواهد شد مانند بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، و شهادت براساس علم، که در تعداد این شروط بین فقهای عامه و خاصه اختلافاتی وجود دارد.
۱-۳-۵ انواع بینه
بینه به لحاظ کاربردهای مختلف در کتب فقهی نامهایی دارد که از مهمترین آنهاست :
بینه داخل (شهودی که برای اثبات مالکیت شخص ذوالید اقامه می شوند) بینه خارج (شهودی که از طرف مدعی در مقابل ذوالید ارائه می گردد) بینه اصل (شهودی که با استناد به علم خود صحت اصل دعوا را گواهی می کنند) بینه فرع (شهودی که بر شهادت دیگران شهادت می دهند و در صورت عدم دسترسی به بینه اصل به کار می آیند) بینه انهاء (شهودی که در محضر حاکم دوم به قضاوت حاکم اول در حق مدعی و منکر گواهی می دهند)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بینه حسبه (شهودی که از باب امر به معروف و نهی از منکر نسبت به امری شهادت می دهند) بینه تعریف (شهودی که در مقام شناساندن هویت شخص معین گواهی می دهند) بینه جرح و بینه تعدیل (شهودی که در نفی و اثبات عدالت شاهد گواهی می دهند) بینه اثبات (شهودی که بر وقوع امری گواهی می دهند) و بینه نفی (شهودی که بر عدم وقوع امری گواهی می دهند(جعفری لنگرودی، ج۱، ص ۳۵۳ـ۴۳۲).
۱-۳-۶ تعارض دو بینه
هرگاه نسبت به امری اعم از موضوع مالی و غیر آن دو بینه اقامه شود که با یکدیگر ناسازگار باشند و جمع بین هر دو و رفع ناسازگاری ممکن نشود تعارض پیش می آید. صورت خاص تعارض آن است که یک بینه در مقام نفی چیزی ارائه شود که بینه دیگر همان را اثبات کرده است یا برعکس. علا مه حلی این تعارض را تکاذب نامیده است(قواعد الاحکام، ج۲، ص ۲۳۳).
ظاهر عبارت قاموس فقهی دلالت بر آن دارد که از نظر حنابله تعارض دو بینه به همین حالت تکاذب گفته می شود(ابوجیب، ص ۲۴۷).
حال اگر این تعارض مربوط به جرح و تعدیل باشد عده ای از فقهای امامیه به تقدیم بینه جارح فتوا داده اند کسانی دیگر قایل به توقف شده اند و برخی معتقدند که این دو بینه یکدیگر را از حجیت ساقط می کنند. شافعی به مقدم داشتن قول جارح فتوا داده و نظر ابوحنیفه ترجیح یکی از این دو بینه بر دیگری است(طباطبائی یزدی، ج ۳، ص ۷۳).
اگر تعارض دو بینه نسبت به مال باشد در صورتی که این مال در تصرف یکی از دو طرف باشد عنوان بینه داخل و خارج پیش می آید(طوسی ۱۳۷۷-۱۳۸۲، ج۲، ص ۶۳۶).
فقهای امامیه و ائمه مذاهب اربعه دراین باره فتواهای مختلفی داده اند عده ای مطلقا قایل به تقدیم بینه داخل شده اند گروهی بینه خارج را مقدم شمرده اند برخی از فقهای امامیه بررسی مرجحات دو بینه را مطرح کرده اند و مشهور فقها تفاوت بین ذکر سبب ملک و عدم ذکر سبب است. در صورتی که مال مورد اختلاف در تصرف هردو باشد بیشتر فقهای امامیه احمدبن حنبل، شافعی و ابوحنیفه قایل به تنصیف مال بین طرفین شده اند و برخی از فقهای شیعه و مالک به بررسی مرجحات فتوا داده اند(طباطبائی یزدی، ج۳، ص ۱۵۱، ابن قدامه، ج۱۲، ص).
اگر هیچیک از طرفین بر مال مورد دعوا تصرفی نداشته باشند فتوای مشهور فقهای امامیه ترجیح یکی از دو بینه از نظر شماره شاهدان و عدالت آنهاست و در صورت تساوی از هر نظر براساس قرعه حکم خواهد شد(طوسی، محمد بن حسن، العروه الوثقی،۱۳۷۷-۱۳۸۲، ج ۲، ص۶۳۸).
فقهای مذاهب اربعه بجز مالک قایل به ترجیح نیستند(همان، ج ۲، ص ۶۳۶، زحیلی، ج ۶، ص ۵۳۶،۵۳۷٫).
همچنانکه فتوای به قرعه نیز فقط به شافعی نسبت داده شده است(همان، ج ۲، ص ۶۳۸٫)
تعارض دو بینه فروع دیگری هم دارد که در کتب فقهی بتفصیل آمده است .
شهادت ، اخبار به وجود حقی برای غیر به طور قطع و جزم است .
مواد ۱۳۰۹ تا ۱۳۲۰ ق. م بدون این که تعریفی از شهادت بنماید به طور فشرده برخی از احکام و آثار آن را ذکر کرده است ماده ۱۲۵۸ ق. م شهادت را یکی از ادله اثبات دعوی نامیده است فقها نیز شاید به واسطه وضوح و روشنی تعریفی از شهادت ارائه ننموده‌اند شهادت به نوعی با حواس پنجگانه مرتبط است ، گاه بیان آن چیزی می‌باشد که شخص دیده یا شنیده است مانند دیدن تصادف و برخورد دو سیله نقلیه یا شنیدن ایجاب و قبول بین فروشنده و خریدار و …
شهادت در قرآن نیز به معنی حضور و معاینه آمده است ، شاهد به معنی حاضر و ناظر و بیننده می‌باشد و شهود و اشهاد جمع شاهد است شهید نیز مترادف با شاهد آمده است چنان که در سوره بقره آیه ۲۸۲ آمده است « و اشهدو اذا تبایعتم و لایضار کاتب و لا شهیدا » مائده /۱۷ « وانت علی کل شیء شهید » حج /۱۷ « ان الله علی کل شیء شهید » مجادله /۶ « احصاه الله و نسوه و الله علی کل شیء شهید »
در قرآن لفظ شهید به معنی کشته شده در راه خداوند نیامده است و علت استخدام و تسمیه آن شاید به واسطه این است که شهید راه حق روز قیامت شاهد و گواه بر اعمال مردم است یا به این علت است که خداوند و ملائکه شاهد رفتن او به بهشت هستند.(بهرامی ، بهرام ، بایسته ادله های اثبات، ص ۱۳۷ ).
فصل دوم:
وجوه و شرایط شهادت
۲-۱ شهادت در آیات قرآن
آیه ۱۳۵ سوره مبارکه نسا
* یا ایها الذین امنوا کونوا قوامین بالقسط شهدا لله و لو علی انفسکم او الوالدین و الا قربین ان لکن غنیاً او فقیداً فالله اولی بهما فلا تتبعوا الهوی ان تعدلوا و ان تدلوا اوتوضوا فان الله کان بما تعلمون خبیرا
((ای اهل ایمان نگه دار عدالت باشید و برای خدا گواهی دهید . هر چند به ضرر خود یا پدر و مادر و خویشان شما باشد . برای هر کس شهادت می دهید چه فقیر باشد یا غنی شما نباید در حکم و شهادت طرفداری از هیچ کدام کرده و از حق عدول نمایید در حکم و شهادت پیروی هوی نفس میکند که خدا به رعایت حقوق آنها اولی است . پس شما عدالت نگه دارید ، خدا به هر چه می کنید آگاه است . ))
یعنی به حق شهادت بدهید هر چند که بر خلاف نفع شخصیتان باشد ، و یا منافع پدر و مادرانتان و یا خویشاوندانتان باشد ، پس زنها را که علاقه شما به منافع شخصیتان و مبحثی که نسبت به والدین و خویشاوندان خود دارید ، شما را بر آن بدارد که شهادت را یعنی آنچه را که دیده اید تحریف کنید یا از ادای آن مضایقه نمایید .
پس مراد از اینکه شهادت بر بر ضدر و یا بر ضدر والدین و یا خویشاوندان باشد این است که آنچه را که دیده ای اگر بخواهی در مقام ادا بدون کم وکاست بگویی به حال تو ضرر داشته باشد و یا به منافع والدین و خویشاوندان لطمه بزند ، حال چه این که مشهور علیه خود شاهد بدون واسطه باشد ، مثل اینکه پدر شاهد یا انسانی دیگر نزاعی داشته باشد . شاهد علیه پدر خود و به نفع ان انسان شهادت دهد یا آن که تضرر شاهد از شهادت خودش باشد . مثل اینکه دو نفر با یکدیگر نزاع داشته باشد و شاعه صحنه ای به نفع یکی از آن دو اشاعده و تحمل کرده باشد اگر در مقام ادای شهادت آن صفحه را بازگو یند خود شاهد نیز مانند مشهود علیه گرفتار می شود .
” فلا تتبعوا الهوی ان تعدلوا ” یعنی پیروی هوای نفس میکند که ترس آن هست که از حق عدول کنید و منحرف شوید ، پس اینکه فرمود : ” ان تعدلوا ” مجموع جمله مفعول له است و ممکن هم است جمله با حرف لام تقدیری ، مجرور و تقدیر کلام ” ان تعدلوا ” باشد . در قسمت دوم آیه به یکی دیگر از عوامل انحراف از اصل عدالت اشاره کرده است می فرماید : (تفسیر المیزان – ج ۵ – ص ۱۷۵ و۱۷۶)
” نه ملاحظه ثروت قروتمندان باید ممانع شهادت به حق گردد و نه عواطف ناشی از ملا حظه فقیران ، زیرا اگر آن کسی که شهادت به حق به زیان او تمامک می شود ، ثروتمند یا فقیر باشد ، خداوند نسبت به حال آنها آگاهتر نه صاحبان زر و زور می توانند در برابر حمایت پروردگار ، زیان به شاهدان بر حق برسانند ، و نه فقیر با اجرای عدالت گرسنه می ماند . ( ان یکن غنیا” او فقیرا” فالله اولی بهما) ( تفسیر نمونه – ج ۱ – ص ۴۶۳ و ۴۶۲)
احکام استنباط شده از آیه
۱- خداوند در آیه دستور فرموده است که تمام اعمال و حرکات انسان برای خدا باشد ( قوامین الله )
۲- خداوند دستور داده است که بر قسط و عدالت شهادت دهید . ( شهدا بالقسط )
۳- عدوات یاقوتی ( گر چه به حق باشد ) مجوز شهادت به ناحق علیه آنان نمی شود .
۴- وجوب اقامه شهادت به نفع خویشاوندان را به واسطه اتمام شاکر رد کرده اند .
۵- به پا داشتن عدالت مهم واجب است ، مهم لازمه ایمان است . ( یا ایها الذین امنوا کونوا قوامین بالقسط )
۶- گواه شدن ، و گواهی دادن به حق واجب است . ( کونوا …. شهدا الله )
۷- سوره مصلحت واقعی فقرا و اغنیا از طریق شهادت به ناحق قاصبین نخواهد شد . ( ان یکن غنیا” او فقیرا” فا الله اولی بها )
۸- ادای شهادت واجب است و کتمان و تحریف آن ممنوع . ( ان تولوا و تعرضوا )
۹- ضامن اجرای عدالت ، ایمان به علم الهی است ( فان الله کان بما تعلمون خبیرا” ) (آیات الاحکم شانه چی – ص ۴۳۵)
بیان مواد و قوانین موضوعه منطبق با احکام
احکام استنباط شده از آیه بالتبصره ۲ ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی که می گوید :
( شهادت کسی که به نفع شخصی صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تعدی را شغل خود قرار دهد پذیرفته نمی شود . ) و با ماده ۱۳۱۵ قانون مدنی : ( شهادت باید از روی قطع و یقین باشد نه به طور شک و تردید . ) تقریبا منطبق است
آیه ۶ سوره مبارکه حجرات پیرامون تحقیق
یا ایها الذین امنوا ان جاءکتم ناسق فتنبنوا ان تصیبوا قوما” بجهاله فتبحصوا علی ما فعلتم نادمین
(( ای مومنان هر گاه فاسقی خبری برای شما آورد . تحقیق کنید مبادا به سخن چنین فاسقی از نادانی ، به قومی رنجی برسانید . و سخت پشیمان گردید . ))

یعنی نداشتن و از دست دادن هریک از مواهب زندگی از جان و مال و حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره‌مند می‌شویم».^[۱۶۴]
با تأمل در نظریات فقها نیز همانگونه که گفته شد اولاً معنای عرفی عمدتاً مد نظر آنها بوده است. ثانیاً در فقه امامیه هر کاستی و نقصانی در مورد مال یا عرض یا جان فرد را ضرر محسوب می‌دارند، یعنی مال از دیدگاه آنان اعم از عین است یا منفعت که براساس نظریات حقوقدانان نیز خسارت به معنای اعم آن ضررتلقی می‌شود و در این خصوص تفاوتی بین دیدگاه فقها و حقوقدانان نمی‌توان یافت آنچه که محل اختلاف است اینکه آیا در خصوص ضررهای معنوی می‌توان از منظر فقه و فقها همانند اکثر حقوقدانان قائل به تعیین و پرداخت خسارت بود یا آنکه جبران و رفع آن به اشکال دیگر باید صورت گیرد از موضوع تحقیق و رساله خارج است.
گفتار سوم: شمول یا عدم شمول قاعده لاضرر بر عدم‌النفع
تعریف ساده عدم‌النفع آن است که انسان از نفع و فایده‌ای که در شرایط عادی توقع و انتظار آن را داشته است تحت شرایط خاصی محروم گردد مثلاً بنا بر آن بوده است که ملکی را خریداری کند یا به فروش برساند و تصور سود در این معامله را داشته است یا تصمیم داشته مقدمات قراردادی که فراهم شده بود آن را به اتمام رسانده و امضاء کند تا از این طریق نفعی بدست آورد لیکن به دلایلی از آن محروم مانده است.
بر مبنای قواعد ادبیات عرب لاضرر و لاضرار، نکره منفیّه محسوب و افاده عموم می‌کند. یعنی مشتمل بر تمام افراد و متضمن همه اقسام خود می‌شود. بر این اساس قاعده لاضرر انواع و اقسام ضررها را با استدلال فوق در بر گرفته و شامل می‌شود. حال پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا عدم‌النفع را می‌توان ضرر به حساب آورد؟ همان‌گونه که مقدمتاً گفته شد چنانچه عدم‌النفع یکی از انواع و اقسام ضرر تلقی گردد، بی‌شک در دایره شمول قاعده لاضرر قرار گرفته در غیر این صورت قاعده بر آن حاکم نیست. از نظر قول مشهور بین فقهای امامیه عدم‌النفع ضرر شمرده نمی‌شود، بدین لحاظ نمی‌توان آن را با بهره گرفتن از عنوان ضرر تحت قاعده لاضرر در آورد و جبران خسارت وارده را خواست. البته این استدلال مبین این معنی نیست که زیان ناشی از عدم‌النفع نباید جبران شود بلکه می‌گویند به سبب آنکه ضرر تلقی نمی‌شود قابلیت آن را ندارد که تحت قاعده لاضرر قرار گیرد.
از طرفی اینکه چه امری را می‌توان ضرر دانست و چه چیزی را ضرر ندانست نظریات مختلفی ابراز شده است با توجه به اینکه عنوان ضرر از عناوین عرفیه محسوب می‌شود و در عرضه بر عرف و عرصه اجتماع مشخص می‌شود که بر چه اموری می‌توان اطلاق ضرر نمود بر این اساس فقها بحث در مورد ضرر را یک بحث فقهی و فقاهتی ندانسته و چنانچه فقیه در این خصوص بحث و فحصی نماید از جهت فقیه بودن نبوده بلکه بحث موضوعی است نتیجتاً عقیده مشهور فقها مسلماً ناظر به عدم‌النفعی است که عرف آن را ضرر نمی‌داند و قابلیت جبران نیز ندارد.
مرحوم نائینی تفویت منافع را در صورتی که موجباتش فراهم بوده به عبارت دیگر موجبات آن کامل شده باشد ضرر محسوب می‌دارد، در مقابل فوت منفعتی که موجباتش فراهم و کامل نگردیده باشد ضرر نمی‌داند و این عقیده را مبتنی بر عرف می‌داند؛ مرحوم آقای سیدعلی معروف به صاحب ریاض نیز این گونه عقیده داشت وی می‌گوید: «اگر شخصی دیگری را زندانی کند و مدتی او را از کارش باز دارد، چنانچه برای شخص محبوس در این مدت اجرتی باشد که اگر زندانی نمی‌شد به آن می‌رسید ضرورت جبران خسارت در این فرض وجود دارد».^[۱۶۵]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

شهید اول نیز در کتاب قواعد منافع شخص آزاد را در مدت حبس مورد مسئولیت و قابل جبران دانسته با توجه به اینکه در قرآن و سنت نیز مانع و رادعی وجود ندارد که اینگونه عدم‌النفع از مصادیق ضرر تلقی شود اجماعی نیز برخلاف این نظر وجود ندارد می‌توان بر این اساس حکم به جبران ضرر و پرداخت خسارت نمود.
با توجه به موارد فوق می‌توان گفت قاعده لاضرر شامل عدم‌النفع مسلم و حتمی‌الوقوع شده و شامل نفع غیرمسلم و محتمل‌الوقوع نمی‌شود بدین سبب اگر کسی مثلاً پزشک یا تکنیسین شاغل و دارای درآمد روزمره را محبوس نماید و مانع کسب درآمد آنان شود ضامن ضرر آنهاست بعضی از اصولین معتقدند اینگونه موارد با قاعده لاضرر قابل اثبات نبوده بلکه قواعدی مانند تسبیب مثبت ضمان خواهد شد.
از کسانی که معتقد است قاعده لاضرر شامل عدمیات هم می‌شود شیخ اعظم انصاری است ایشان در رساله لاضرر خود می‌گوید: «قاعده لاضرر تنها امور مجعوله را فرا نمی‌گیرد بلکه تمام آنچه در شرع بدان رفتار می‌شود و آنها را جزو دین اسلام می‌شمارد اعم از اینکه امور وجودی باشد یا عدمی مشمول قاعده‌اند».
گفتار چهارم: ضابطه ضرر براساس قاعده لاضرر نوعی است یا شخصی؟
مراد از ضرر نوعی ضرری است که از نگاه و نظر عرف ضرر محسوب می‌شود، هر چند در موردی یا شخص معینی ضرر تلقی نشود. مثلاً کسی که به سبب عدم قدرت بر نگاهداری مالی آن را به قیمت بسیار نازل به فروش رساند از دیدگاه عرف قطعاً این عمل ضرری است، ولی برای آن شخص نفعی است مسلم که توانسته از قبل مال در معرض تلف حتمی خویش وجهی هر چند نازل بدست آورد.
و مقصود از ضرر شخصی آن ضرری است که در مورد خاص و نسبت به فرد معین و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و شرایط محیط بر او واقع می‌شود مانند آنکه از بین رفتن وجهی ناچیز از کسی با توجه به وضعیت اقتصادی وی ضرر بوده و همین مبلغ در صورت تفویت از فرد سرمایه‌داری از دیدگاه عرف ضرر تلقی نشود به اعتبار دیگر ضرر در اینگونه موارد دو مراتب و تشکیکی بوده و نسبت به هر فرد متفاوت خواهد بود.
پاسخ به این سوال آثار عملی دارد و آن در جایی است که تعارض ضررین مطرح شود چرا که در صورت تعارض دو ضرر که هیچ ارجحیتی بر یکدیگر نداشته باشد باید ضرر کمتر را گرفت و نفی ضرر بیشتر را بر آن مقدم شمرد؛ اهمیت تعیین ضابطه نوعی یا شخصی در ضرر در این خصوص مطرح می‌شود.
اکثر فقها معتقدند که ضابطه شخصی است شیخ انصاری و میرزای نائینی از آن جمله‌اند؛ شیخ انصاری در تعارض ضررین در مقام ارزیابی دو ضرر می‌گوید: «در مورد ضرر وارده بر دو شخص برای سنجش دو ضرر باید ضرر را به اعتبار هریک از دو شخص در نظر گرفت یعنی باید خصوصیات هریک از دو ضرر را با توجه به میزان ضرر و شخص سنجید چنانچه امر دائر بین یک درهم ضرر و یک دینار باشد چه بسا که ضرر یک درهم نسبت به صاحب آن از ضرر یک دینار نسبت به صاحبش بیشتر باشد و گاهی ممکن است برعکس باشد».^[۱۶۶]
مبحث چهارم: رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام
در بسیاری از موارد چنانچه احکام شرعی به نحو عام یا علی‌الاطلاق اجرا گردیده و گستره و دامنه تاثیر آنان حد و مرزی نشناسد، خود موجب و موجد ضرر گشته، منشا بسیاری از تنگناها و مشکلات خواهد شد. مثلاً از دلایلی که به عنوان مبنای اصاله اللزوم یعنی لزوم قراردادها و عقود می‌باشد آیه شریفه اوفوا بالعقود است، چنانچه عقدی محقق شود به نحوی که غبنی بوده و متضمن زیان غیرقابل مسامحه مغبون باشد، با در نظر گرفتن مبنای فوق لازم و غیرقابل فسخ تلقی گردیده بدیهی است ضرر زیان دیده هرگز مرتفع نخواهد شد یا چنانچه حوزه و حدودی برای اصل تسلیط در نظر گرفته شود، بدیهی است این اقتدار و اختیار بی‌حد و حصر برای مالک زیان و خسرانی متوجه دیگران خواهد کرد، که هرگز مطلوب شارع نبوده و خلاف عدالت و از مصادیق ظلم خواهد بود. در این گونه موارد نقش قاعده لاضرر محدود کردن این حقوق و اختیارات و دامنه و دایره تأثیر این ادله می‌باشد. چگونگی برخورد و تعامل قاعده لاضرر در این گونه موارد و شکل و شیوه و راه‌حلی که در این خصوص در نظر گرفته شده است متفاوت می‌باشد.
در این رابطه فقها احکام را به دو دسته تقسیم می‌کنند:^[۱۶۷]
الف) احکام تشریعی که براساس طبع خود نوعی ضرر مادی را برای مکلفین ایجاد می‌کنند و لازمه وجودی آنها اینگونه هزینه‌ها و خسارات است. مانند حج و خمس و زکات. در اینگونه موارد نقش قاعده لاضرر با ادله این احکام وقتی جلوه خواهد کرد که ضرر و زیان بیش از اقتضا و طبع آن احکام به منصه ظهور برسد. چون اینگونه احکام علی‌الاصول از مباحث مربوط به عبادات است از مقوله و موضوع بحث ما خارجند.
ب) احکام دیگری که بر مبنای ذات و طبع خود مقتضی و مستلزم ضرر و زیان نمی‌باشند، بلکه بواسطه امری خارجی و یا در موارد خاص ممکن است ضرری از این احکام ناشی شود. آنچه موضوع و محل بحث ما در رابطه با قاعده لاضرر است، در خصوص این احکام و کمیت و کیفیت برخورد قاعده لاضرر با آن است.
در مورد نحوه تعامل و برخورد قاعده لاضرر با احکام اخیرالذکر و کیفیت جریان قاعده لاضرر در آن اقوال و عقاید مختلفی وجود داشته که مختصراً به ذکر بخش مهمی از آنها پرداخته و در پایان نظر مطلوب گفته خواهد شد.
گفتارهای مطروحه در این مبحث شامل موارد ذیل است:
تقدم لاضرر بر ادله احکام به نحو اطلاق، توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر، تعامل و تقابل دلیل لاضرر با دیگر ادله احکام به نحو اجتماع، دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان، رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر، حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام، نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر.
گفتار اول: تقدیم دلیل «لاضرر» بر ادله احکام به نحو اطلاق
براساس این نظر دلیل «لاضرر» باید در تمام موارد بر ادله دیگر احکام ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود این تقدم باید به صورت اطلاق باشد. زیرا هر چند نسبت دلیل لاضرر با دیگر ادله احکام عموم و خصوص من وجه است، لیکن در رابطه با آنها شکل و شیوه عموم و خصوص من وجه را نمی‌توان جاری کرد، چون رابطه و نسبت دلیل «لاضرر» با تمام ادله یکسان است بنابراین:
الف) چنانچه ادله احکام در همه موارد بر دلیل «نفی ضرر» ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود، مورد و موجبی برای اجرای «قاعده لاضرر» نخواهد بود.
ب) اگر بعضی از ادله احکام بر دلیل نفی ضرر مقدم شود، که خود ترجیح بلامرجح خواهد بود.
ج) در صورتی که دلیل «لاضرر» در همه موارد و اشکال بر ادله احکام مقدم شمرده شود مشکلی پیش نخواهد آمد چون برای ادله احکام در غیر مورد ضرر مورد اجرا باقی خواهد ماند نتیجتاً دلیل نفی ضرر باید در همه موارد بر ادله احکام مقدم شمرده شود.
گفتار دوم: توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر
عرف، ادله احکام را بر حکم اقتضایی حمل می‌کند یعنی اقتضای حکم هر آنچه هست باید عمل شود؛ در صورتی که دلیل نفی ضرر مربوط به فعلیت است یعنی چنانچه در عالم فعل عمل به اقتضای حکم ناممکن باشد، دلیل نفی ضرر عمل خواهد کرد. مثلاً دارا بودن حق مالکیت اقتضا دارد که شخص هر نوع تصرفی را که خواسته باشد در محدوده آن بنماید ولی در صورتی که بخواهد اینگونه اعمال حق کند باعث ضرر دیگری می‌شود که در حیطه و حوزه قاعده لاضرر قرار خواهد گرفت لذا باید بر اجرای حق مقدم شمرده شود.^[۱۶۸]
گفتار سوم: تقابل دلیل «لاضرر» با مجموعه ادله احکام
دلیل نفی ضرر به اعتبار کلیه احکام و در مقابل مجموعه آنها صادر شده است بنابراین رابطه و نسبت دلیل لاضرر با تمام احکام عموم و خصوص مطلق است؛ در صورتی که با تک‌تک احکام سنجیده شود نسبت عموم و خصوص من وجه خواهد بود. براساس این نظریه همان‌گونه که دلیل نفی حرج با مجموع احکام مورد نظر قرار می‌گیرد در رابطه دلیل «لاضرر» با دیگر ادله احکام نیز اینگونه باید عمل شود.
گفتار چهارم: دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان
با عنایت به اینکه براساس قاعده لطف و امتنان بر مکلفان دلیل لاضرر تشریع شده است بنابراین اقتضا دارد که بر دیگر ادله احکام ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود. آخوند خراسانی و شیخ انصاری این نظررا قابل اعتنا دانسته‌اند.^[۱۶۹]
گفتار پنجم: رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر
براساس قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر باید عمل کرد و قاعده لاضرر را به استناد عمل اصحاب یا به اتکاء یکی از اصول مانند برائت، در مقام تکلیف، طهارت و غیره ترجیح و برتری داد. به این روش و راه‌حل شیخ انصاری اشاره کرده واز قول یکی از فقها موضوع عمل شخص در ملک خود را که موجب تضرر همسایه است همین نظر را ابراز کرده که گفته عموم نفی ضرر با عموم دلیل‌الناس مسلطون علی اموالهم تعارض دارد.^[۱۷۰]
گفتار ششم: حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام
مرحوم شیخ انصاری که بسیاری از فقهای دیگر نیز موافق با نظر ایشان هستند معتقد است که رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام رابطه حکومت است. به این صورت که قاعده لاضرر حاکم و ناظر است بر دیگر ادله احکام و ادله احکام محکوم تلقی می‌شوند. حکومت از لحاظ اصطلاح اصولی و علم اصول به این معنی است که «هرگاه دو دلیل نسبت به هم چنان باشند که یکی در دیگری تصرفی کند که موضوع حکم یا متعلق حکم یا خود حکم آن دلیل را مورد تعرض قرار دهد خواه این تصرف موجب توسعه دلیل دیگر شود یا تضییق آن به این عمل حکومت و به دلیل تصرف‌کننده حاکم می‌گویند». حکومت با تخصیص متفاوت است. تخصیص اخراج عده‌ای افراد از حکم عام است در حالی که حکومت تفسیر و بیانی لفظی برای دلیل عام و توضیح می‌دهد که منظور از گفتن جمله عام چیست.
مثلاً اگر دلیل بگوید بیع لازم‌الوفاست، بعد دلیل دیگر بگوید بیع معاطاه معامله و نتیجتاً بیع است، دلیل دوم موضوع دلیل اول را موردتصرف قرار داده و دایره موضوع و متعلق و حکم دلیل او را وسیع‌تر ساخته است. اگر دلیل اول فرضاً به این صورت باشد، وفا به تمام معاملات واجب است، بعد دلیل دیگری وارد شود بگوید: «بیع کالی به کالی معامله نیست» دلیل دوم موضوع دلیل اول را مورد تصرف قرار داده و دایره آن را ضیق کرده است.
شیخ انصاری معتقد است که سیره فقهای پیش از او نیز در مقام استدلال در مقامات مختلف نیز به همین نحو جاری شده است؛ از این بیان مرحوم شیخ استفاده می‌شود که فقهای متقدم عقیده بر این امر داشته‌اند که مفهوم قاعده لاضرر «نفی حکم ضرری» است و به حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام معتقد بوده‌اند.^[۱۷۱]
گفتار هفتم: نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر
علی‌الاصول کلیه فقها اطلاع یا عدم اطلاع زیان دیده را در اعمال قاعده لاضرر به نفع وی موثر در موضوع نمی‌دانند و در هر صورت اعمال قاعده را جایز می‌شمارند، لیکن در معاملات غبنی برای جریان ادله نفی ضرر و قابل فسخ شدن معامله غبنی معتقدند که شخص مغبون باید جاهل به غبن باشد زیرا وقتی مغبون با وجود علم به غبن خود به استقبال معامله می‌رود، بدیهی است بنا به قاعده اقدام نمی‌تواند دیگری را برای این امر سرزنش نماید، چنانچه در بیع محاباتی نیز شخص آگاهانه اقدام به ضرر خود می کند، لزوم عقد در این گونه موارد علت ورود ضرر نمی‌باشد.
مبحث پنجم: قاعده لاضرر مبنای فسخ قرارداد
همان‌طور که گفته شد قاعده لاضرر یکی از مهم‌ترین قواعد فقه اسلامی است که در همه ابواب فقه اعم از عبادات و معاملات مورد استناد قرار گرفته است. قاعده‌ای که علاوه بر دلایل نقلی به عقیده برخی مهم‌ترین دلیل اعتبار آن حکم عقل و بنای عقلا است.
چه آنکه بی‌تردید بنای عقلا بر این امر محقق است که در زندگی اجتماعی و مدنی، اولاً ضرر زدن به دیگران نفی شده و کسی نباید به دیگری زیان برساند، ثانیاً ضرر زننده در برابر زیان دیده مسئول جبران خسارت است.^[۱۷۲]
جبران جسارت نیز شکل واحد و یگانه‌ای ندارد بلکه با توجه به اوضاع و احوال قضیه مشخص می‌گردد. گاهی جبران ضرر با پرداخت پول، گاهی با عذرخواهی و اعاده حیثیت از طرف زیان‌دیده، گاهی با حق شفعه و گاهی با خیار فسخ عملی می‌شود.
بسیاری از فقها و نویسندگان حقوقی در توجیه و اثبات خیار فسخ به این قاعده استناد کرده‌اند. نگارنده نیز معتقد است که به استثنای خیار شرط که متکی بر اصل حاکمیت اراده است و چهره قراردادی دارد و خیار مجلس و خیار حیوان که بیشتر بر نفوذ رسوم و سنن تاریخی مربوط است تا به منطق حقوقی،^[۱۷۳] باقی خیارات بر پایه قاعده محکم و استواری به نام لاضرر قابل توجیه می‌باشند.
مطابق این نظر از آنجایی که مفهوم قاعده لاضرر نفی حکم ضرری است، چنانچه قراردادی منعقد شود که لزوم قرارداد به نحوی باعث ضرر برای یکی از متعاملین گردد، قاعده لاضرر با برداشتن و نفی حکم لزوم و ایجاد خیار فسخ این حکم ضرری را از میان بر می‌دارد.
با این استدلال مبنای خیار تخلف شرط، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار تأخیر ثمن، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه و خیار تفلیس قاعده لاضرر است. مثلاً چنانچه شرطی ضمن یک عقد درج گردد، از آنجایی که از جمله شرایط صحت شرط داشتن نفع و فایده است، با تخلف از شرط معهود حکم به وفای عقد (لزوم عقد) حکم ضرری خواهد بود که قاعده لاضرر آن را مرتفع می‌سازد.^[۱۷۴] همچنین است اگر مورد معامله معیوب بوده یا عوضین تعادل مالی نداشته باشند یا در پرداخت ثمن معامله در بیع نقد تأخیر شود و… .
بر این نظریه ایراداتی به شرح ذیل وارد شده است که البته به عقیده ما هیچکدام از این ایرادات چندان قاطع نیست که از قوت این نظر در توجیه خیار بکاهد.

این دیدگاه که از سویی ریشه در نظریه های اقتصادی نظام سرمایه داری دارد، در خصوص تبلیغات تجاری و نقش آن در توسعه اقتصادی، نگرشی بسیار مثبت دارد. اصول بنیادین این نگرش عبارت است از: یک. نقش تبلیغات تجاری به عنوان ابزار اطلاع رسانی صنایع برای ارتباط با مصرف کنندگان؛ دو. نقش تبلیغات تجاری در تسریع رقابت آزاد بین تولیدکنندگان و کالاهای مختلف و درنتیجه، افزایش کیفیت تولیدات؛ سه. نقش تبلیغات تجاری در کمک مالی به رسانه های آزاد، مستقل و غیردولتی در جهت ایفای وظایف اطلاع رسانی و آگاهی بخشی خود؛ چهار. نقش در ازدیاد فروش کالا و در نتیجه، افزایش اشتغال؛ پنج. افزایش توان مالی تولیدکنندگان و شکوفایی اقتصاد؛ شش. نقش تبلیغات تجاری در افزایشفروش و درنتیجه، کاهش قیمت تمام شده و افزایش قدرت خرید مصرف کننده و هفت. افزایش قدرت انتخابمصرف کنندگان به علت رقابت شدید تولیدکنندگان )رسولی، ۱۳۸۶: ۵۰ )

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

دفلور و دنیس دراین باره می نویسند که آگهی های بازرگانی برای کسب وکار و تجارت، همان » نقش بخار برای صنعت را داشته و دارد؛ یعنی تنها نیروی جلوبرنده است و این اصل، بدون هیچ استثنایی امروزه نیز صادق است و انتشار آگهی تجاری نظیر حلّالی برای حسن جریان امور تجاری عمل می کند و برای اقتصاد نوین بازار، پدیده ای لازم و ضروری است(دفلور و دنیس، ۱۳۸۷ ، ۴۲۲-۴۲۳)
جرج استیگلر از معتقدان به این دیدگاه در مقاله ای به این موضوع اشاره می کند که مصرف کنندگان با کسب اطلاعاتی حاصل از تبلیغات می توانند در هزینه های ناشی از اتلاف وقت برای یافتن بهترین کالا صرفه جویی کنند و از آنجا که این اطلاعات به شکلی لذت بخش به خریدار انتقال می یابد، درواقع، کار دشوارِ جستجو را برای خریدار تسهیل می کند و حتی هزینه های ناگزیر برای تشخیص بهترین کالا را برای او کاهش می دهد )پاینده، ۱۳۸۵:(۱۲۵ . اگرچه به این طریق حتی نوعی کیفیت ممتاز و متمایز نیز برای کالا ایجاد و القا می شود که البته مصرف کننده با پیش باور ذهنیِ حاصل از تبلیغات مکرر آن را پذیرفته است، درواقع، شاخصی برای حصول اطمینان از کیفیت متمایز کالا و خدمات ندارد. او تنها به اتکای عادت می خرد و مصرف می کند و باورِ تلقینی حاصل از دریافت و پذیرش آگهی را در خود پایدارتر و تثبیت شده تر می سازد. از سوی دیگر، همین رویکرد که به گونه ای مؤید نظریه ای چون» استفاده و خشنودی« نیز است، زمینه توجه و تا حدودی نگرش مثبت بخشی از نظریه پردازان مکتب مطالعات فرهنگی به تبلیغات تجاری نیز شده است. جان فیسک ۲۸ و طرفداران وی نیز با مطالعه کالا به عنوان عنصری برای کسب اتکای به نفس، و دارنده اطلاعات کالایی را به عنوان عنصری مرجع و مورد عزت و احترام گروه، جزء طرفداران نگرش مثبت به تبلیغات تجاری قرار می گیرند )رسولی، ۱۳۸۶ : ۵۴)
۲ . رویکرد منفی به تبلیغات تجاری
در این دیدگاه که از سویی، مبنای جامعه شناختی و از سویی، مبنای فرهنگی دارد، آگهی های تجاری بیش از آنکه منابع اطلاع رسانی به مردم باشد، عادات مصرفی جدیدی را در خریداران و مصرف کنندگان برمی انگیزد و تقویت می کند. تبلیغات، بیننده و مخاطب را با گزینه های مختلف آشنا نمی سازد بلکه به وی چنین القا می کند که رفع نیازهای انسان تنها با خرید کالا امکان پذیر است و تبلیغ کنندگان به این ترتیب به بازارسازی برای عرضه و فروش بیشتر و درنهایت، کسب سود بیشتر می پردازند. آنان از تبلیغات به منظور دستیابی به این هدف، به صورت ابزاری برای اِعمال اراده خود بر مصرف کنندگان استفاده می کنند. استوارت یوئن یکی از نظریه پردازان این دیدگاه در کتاب خود با عنوان« هدایت کنندگان شعور تبلیغات تجاری و ریشه های اجتماعی فرهنگ مصرفی » استدلال می کند که ضرورت گسترش بازارهای قدیمی و ایجاد بازارهای جدید، توجه تولیدکنندگان دوراندیش را به این موضوع جلب کرد که باید کسب وکار خود را نه فقط بر اساس تولید کالا که همچنین بر اساس ایجاد جامعه ای ازخریداران سامان دهند)پاینده،۱۳۸۵ ۳)این همان جامعه مصرفی از دیدگاه جامعه شناسان است که همواره خود را به منظور ترغیب به مصرف بیشتر در قالب هایی مدرن و متنوع بازتولید می کند. جیمز کَری نیز آگهی را به معنای ترغیب و متقاعد ساختن مصرف کنندگان می داند که به مثابه یک وسیله کنترل اجتماعی عمل می کند(دفلور و دنیس، ۱۳۸۷ ? ۴۲۶ سوت ژالی نیز در کتاب انتقادی خود به نام « رمزگان تبلیغات تجاری »دیدگاه های انتقادی بر مبنای نظریات اقتصاد سیاسی را بررسی می کند )رسولی، ۱۳۸۶ : (۵۹ – ۵۸
وی مصرف را نمادی برای اشاره به عنصر سنجش ناپذیر « قدرت » می داند که تنها از طریق «اندازه و میزان مصرف » تبدیل به عنصری سنجش پذیر می شود. لذا در جامعه سرمایه داری، تعریف عملیاتی قدرت برابر با میزان مصرف یا میزان تملّک اشیاء است؛ هرقدر مصرف و میزان تملّک فرد بیشتر باشد، قدرت وی بیشتر می شود، پس در نتیجه قدرت، تنها یک نماد دارد و آن هم مصرف است. مثال عملی این وضعیت، ساعت رولکس با طلای هجده عیار است که دیگر کارکرد سنجش زمان را ندارد بلکه نشانه ای برای بیان موقعیت، جایگاه و مقام اجتماعی خریدار در نظر مردم است. نومارکسیست ها نیز بر این باورند که تبلیغات تجاری آگاهانه و از طریق فنون پیشرفته روانی، یک رابطه ضروری، یعنی نیاز به مصرف را تبدیل به یک رابطه غیرضروری، یعنی مصرف و ارضاء می کند )رسولی،۱۳۸۶ :۶۳ )
از دیدگاه این منتقدان ، تبلیغات تجاری با علم و آگاهی کامل ، رابطه مصرف و ارضاء را به شکل ها و روش های پیچیده ای رمزگذاری می کند.
۳٫دیدگاه سوم یا آگهی تجاری به منزله گفتمان
این دیدگاه به راست و دروغ بودن اطلاعاتِ ارائه شده در آگهی ها (رویکرد اول( وچگونگی ایجاد میل یا عادت به خرید )رویکرد دوم( کاری ندارد بلکه بیشتر جنبه هایی از آگهی های تجاری را تحلیل می کند که به چگونگی ساخته شدن، رواج یافتن یا به چالش کشیدن ارزش های فرهنگی در جامعه مربوط می شود. در این دیدگاه فرض بر این است که در هر آگهی تجاری، نوعی نظم معنایی برقرار می شود که سلسله مراتبی از ارزش های اجتماعی را منعکس می سازد و یا اشاعه می دهد. درواقع، هر آگهی در حکم تصویری از جامعه ای است که در آن زندگی می کنیم. این تصاویر درمجموع، سیستمی ما و معانی پدیده های روزمره زندگی را « هویتِ » ایدئولوژیک را به وجود می آورد که برایمان تعریف و درک آن ها را آسان تر می کند و نیز لذت ها و امیال غالباً ناخودآگاه ما را به شکلی نمادین باز می نمایاند )پاینده، ۱۳۸۵: ۱۵۲) نتیجه آنکه آگهی های تجاری نوعی گفتمان را می سازد که کارکردی ایدئولوژیک دارد و ابزاری برای ساختن و سامان دادن معانی در زمینه های اجتماعی یا درواقع، حلقه واسطی بین زبان و رفتار اجتماعی است.
انواع تبلیغات بر اساس اهداف
تبلیغات را می توان بر اساس هدف آنها طبقه بندی کرد، بر همین اساس تبلیغات به دسته های زیر طبقه بندی می شود : تبلیغات آگاه کننده و اطلاع دهنده ، تبلیغات ترغیب کننده،تبلیغات یادآوری کننده.
۱-تبلیغات آگاه کننده و اطلاع دهنده
اطلاع رسانی راجع به محصولی جدید، پیشنهاد استفاده جدیدی از محصول، مطلع کردن بازار راجع به تغییری در قیمت، شرح چگونگی کاربرد محصول، توصیف خدمات موجود، تصحیح برداشتهای غلط و رفع شایعات، کاهش نگرانی و ترس مصرف کنندگان از جمله اطلاعاتی است که معمولاً در این گونه از تبلیغات دیده می شود.
این نوع تبلیغات هنگامی که محصول جدیدی به بازار معرفی می شود و هدف ایجاد یک تقاضای اولیه باشد، بسیار مورد استفاده قرار می گیرد. برای مثال زمانی که کامپیوترهای شخصی (PC) برای اولین بار به بازار معرفی شده بود، سازندگان مجبور شدند به منظور اطلاع رسانی به کاربران و مردم از مزایای این کامپیوترهای شخصی از طریق تبلیغات اطلاع رسانی کنند.هدف در این نوع تبلیغات اطلاع رسانی به مشتری پیرامون محصول جدید و یا استفاده ی جدیدی از محصول قدیمی است.
۲-تبلیغ ترغیب کننده
ایجاد ترجیح برای یک برند مشخص، تشویق به خرید مارک شرکت به جای مارک خریداری شده، تغییر استنباطهای مشتریان از ویژگیهای محصول، ترغیب مشتریان به امروز خرید کردن به جای فردا خرید کردن از جمله اقداماتی است که در این گونه از تبلیغات صورت می گیرد.
این نوع آگهی زمانی که رقابت افزایش پیدا کرده باشد و هدف ایجاد یک تقاضا در فضای انتخابی باشد، مورد استفاده قرار می گیرد. در این آگهی ها در بسیاری موارد، به طور غیر مستقیم مقایسه ای بین بین محصول شرکت و محصول شرکت دیگر صورت می گیرد و به همین دلیل است که در بعضی مواقع این آگهی ها را تطبیقی یا Comparitive Advertisement می نامند.
در این تبلیغ، verizon wireless شبکه ی گسترده‌ی خود را با گستردگی شبکه‌ی رقیبش AT&T مقایسه کرده است و از این طریق برتری خود بر رقیب را نمایان ساخته است. هدف، در این نوع تبلیغات، ایجاد نوعی برتری در محصول شرکت در مقایسه با محصول رقیب است.
۳-تبلیغات یادآوری کننده
یادآوری این موضوع به مشتریان که محصول ممکن است در آینده ای نزدیک مورد نیازشان باشد از جمله مواردی است که در این گونه تبلیغات دیده می شود. اما به طور معمول این آگهی به یادآوری برند خاصی می پردازد و این شکل از آگهی ها معمولاً به برندها و شرکتهای شناخته شده مربوط می شود و تنها تلاش می کنند بار دیگر این برند و محصول را به یاد مشتری بیاورند.
به عبارتی دیگر، این نوع تبلیغات زمانی که محصولی در منحنی عمر خود در مرحله بلوغ ^[۱۷]قرار می گیرد و هدف این است که مصرف کنندگان راجع به آن محصول به طور دائم فکر کنند مورد استفاده قرار میگیرد. برای مثال آگهی های پرهزینه کوکاکولا در بازارهای مختلف به این دلیل است که به طور مرتب به مشتریان یادآوری کند هنگام مصرف و نیاز این محصول را فراموش نکنند.هدف، در این نوع تبلیغات، یادآوری کردن به مشتری پیرامون یک محصول بالغ و شناخته شده است.
۲-۹پیشینه تحقیق
الف- تحقیق خارجی
تاکنون تحقیقی برای بررسی تاثیر شاخص های سبک زندگی بر قصد خرید صورت نگرفته است اما پیرامون این موارد تحقیقاتی انجام شده که به بعضی از آن‌ها اشاره می گردد.
کیم یونگ چان در پژوهشی با عنوان تبلیغات، فرهنگ مصرف،فرهنگ‌های جوانی وتکنولوژی رسانه ای رویکرد فرهنگی تاریخی به موسسه MTV را مورد بررسی قرار داده است. وی به طور خاص بر تکامل MTV به عنوان یک رسانه تبلیغاتی که بر سبک زندگی نسل جوان تاثیر گذاشته ،متمرکز شده است( یانگچن،۲۴۹:۲۰۰۱)
از آنجا که توجه به خانواده به عنوان یکی از محورهای ذیل شاخص هویت در این تحقیق مطرح است، باید گفت که محققان و صاحب نظران زیادی ازقبیل: ویلیام لوید وارنر، ون هوتن، گردن، سگالن، سولومون برنقش خانواده درسبک زندگی تأکید داشته‌اند؛ به گونه‌ای که یکی ازاین محققان به نام ون هوتن ضمن توجه به شاخص خانواده و زن، درخصوص ارتباط با فرزندان و ضوابط و روش‌های تربیت کودک نیز توجه نموده و یا لیبرسون نیز شاخص نام گذاری فرزندان را درنوع سبک زندگی مؤثر دانسته است.
ب- تحقیق داخلی
تاکنون تحقیقات گسترده ای درباره پیامهای بازرگانی و پیامد های آن در ایران و سایر کشورها؛ صورت گرفته است(بروجردی، ۱۳۷۹ ؛ شا ه حسینی ، ۱۳۸۲ ؛ پورنوروز، ۱۳۷۷ ؛ منصور ی فر ، ۱۳۸۲؛رسولی۲ / ۱۳۸۲ ؛ پاکروان، ۱۳۷۹ ؛ آقا کیانت، ۱۳۷۶ ؛ جی گانال و دیگران، ۱۹۹۸ ؛ فور نهام، ۱۹۹۷؛ القزار، ۲۰۰۴ ؛ براون، ۱۹۹۸ ؛ جی و دیگران، ۲۰۰۱ ؛ تیلور و دیگران:۱۹۹۷)
در تحقیقی توسط ربانی و رستگار(۱۳۸۷) تحت عنوان« جوان ،سبک زندگی وفرهنگ مصرفی» سبک زندگی جوانان از نظر متغیرهای فرهنگی –اجتماعی مورد بررسی قرار می گیرد.
در مقاله­ای تحت عنوان« بررسی اثربخشی تبلیغات بازرگانی تلویزیون بین شهروندان تهرانی» در شهریورماه ۱۳۸۹، توسط محمدرضا رسولی و کامران کیان منش، به نوعی با وقوف به اینکه تبلیغات ، خود مروج نوعی از سبک زندگی می­باشد، به بررسی تبلیغات تجاری تلویزیونی مطلوب از دیدگاه مخاطبین پرداخته­اند.
با مروری بر نظریه­ های سبک زندگی، فاضلی در کتاب «مصرف و سبک زندگی »معتقد است در سنجش سبکهای زندگی توسط پژوهشگران مختلف، شاخصهای متنوعی به کار رفته است. وی این شاخصها را به شرح زیر طبقه بندی کرده است: ۱مصرف فرهنگی، ۲فعالیتهای فراغت،. ۳ شاخص­ های پراکنده که شامل مدیریت بدن، الگوهای خرید، نامگذاری کودکان، رفتار خانوادگی، و الگوی مصرف غذا می­ شود(فاضلی،۱۳۸۲ : ۲۸-۱۲۷)
وحید شالچی در مقاله­ای تحت عنوان« سبک زندگی جوانان کافی شاپ» هر چند تنها به قشری از جوانان، آن هم افرادی که معمولاً بخشی از اوقاتشان را در کافی شاپ می­گذرانند، می ­پردازد؛ اما توجه به آن تا حدی نمایانگر نوعی از رفتارهای موجود در جامعه ماست. وی در این مقاله، به مقوله هنجارهای انتخاب پوشاک می ­پردازد و نتایج تحقیق خود را بدین گونه ارائه می­دهد:
یکی از عناصر مهم سبک زندگی، سلیقه و هنجارهای مصرف است. نتایج این پژوهش نشان۳۲٫۷ درصد جوانان کافی شاپ مطابق مد بودن را یکی از دو اولویت خود در انتخاب لباس می دانند. ۵۳٫۸ درصد این جوانان زیبایی و رنگ لباس را یکی از دو اولویت اول خود برای انتخاب لباس می دانند. در مقابل تنها ۱٫۳درصد جوانان کافی شاپ ارزانی را جزو اولویت های خود در انتخاب لباس ذکر می کنند. مارک لباس نیز برای ۲۵٫۶درصد ایشان یکی از دو عامل مهم در انتخاب لباس است. ۴۳٫۵ درصد جوانان کافی شاپ تک بودن لباس را به منزله یکی از دو اولویت مهم خود ذکر می کنند و تنها ۵٫۸ درصد مقتضیات فرهنگی کشور را در انتخاب لباس مهم دانسته­ا ند و ۲۶٫۷ درصد نیز دوام لباس را عامل مهمی در انتخاب لباس خود می دانند.
در پرسش دیگری از جوانان کافی شاپ پرسیده شده است که کدام دو ویژگی لباس در انتخاب شما کمترین اهمیت را دارد، ۳٫۶ درصد ذکر کرده­ا ند که زیبایی لباس بی اهمیت است، ۴۰٫۸ درصد ارزانی لباس و مناسب بودن قیمت را بی اهمیت دانسته­ا ند و ۲۶٫۵ درصد نیز مارک دار بودن لباس را و ۱۷٫۹ درصد نیز تک بودن لباس را بی اهمیت دانسته­ا ند، اما کمترین اهمیت درانتخاب لباس را مقتضیات فرهنگی کشور داشته است: بیش از ۵۶ درصد جوانان کافی شاپ این عامل را بی اهمیت می دانند. حدود ۷۰ درصد جوانان کافی شاپ به روز بودن کفش، ساعت و گوشی تلفن همراه را به میزان زیاد و خیلی زیادی با اهمیت می دانند و تنها ۵٫۸ درصد گفته­اندکه به روز بودن کالاهای مصرفی فوق اهمیتی ندارد.سنجش نگرش جوانان کافی شاپ نشان می دهد که حدود ۸۵ درصد جوانان کافی شاپ گسترش توجه به مد و زیبایی اندام در جامعه را نشانه انحطاط فرهنگی نمی دانند. در سبک زندگی جوانان کافی شاپ « مارک » دارای اهمیت زیادی است. اطلاعات از مد نیز بخشی از اطلاعات ضروری در این سبک زندگی است.
محمدرضا رسولی در بخشی از مقاله­ خود تحت عنوان« بررسی مولفه­های سبک زندگی در تبلیغات تجاری تلویزیون» این گونه مطرح می­ کند که آیا تبلیغات تجاری، سبک زندگی مدرن را بیش از سبک زندگی سنتی( دینی) نمایش می­دهد. همچنین اینکه بین سبک زندگی مدرن و تبلیغات رابطه وجود دارد و در سبک زندگی مدرن، تبلیغات برای کالاهای پوشاکی بیشتر از سایر کالاها صورت گرفته است(رسولی، ۷۵:۱۳۸۳)
همچنین رسولی معتقد است، بحث سوق داده شدن مخاطبان به سمت خرید محصولات از طریق تبلیغات، هرچند مطابق با نیاز واقعی آنها نیز نباشد، بیشتر مختص جوامع سرمایه­داری می داند و اثرات آن را در ایران، کمتر می­بیند و معتقد است که مخاطبان دوست دارندکه تبلیغات جنبه اطلاع دهندگی داشته باشد.
فرجی و حمیدی در مقاله­ای تحت عنوان«سبک زندگی و پوشش زنان در تهران»، نتایج تحقیق خود را این گونه بیان می­ کنند: در جوامع امروزی کارکردهای ساده و اولیه لباس کمرنگ شده و درعوض کارکردهای پیچیده­تری مانند خلق هویت و ایجاد تمایز و سبک زندگی برای آن متصور است. جامعه کنونی ایران در فرایند پیچیده جهانی شدن قرار گرفته و نمیتواند راهی کاملاً جداگانه در پیش گیرد. اما از سویی توجه به این نکته هم مهم است که این جامعه میخواهد خصایل بومی، فرهنگی و دینی خود را به فرآیندهایی جهانی تحمیل کند و درصدد نوعی تلفیق میان این دو امر است. علیرغم قدرت بیپایانی که برای فرآیندهایی این چنینی تصور میشود، هنوز هم میتوان شاهد حضور گروه ها و اقشاری بود که بیشتر به استفاده از کارکردهای طبیعی لباس گرایش دارند و چندان در پی تمایزیابی برنمیآیند.
سید علی موسوی در پایان نامه خود تحت عنوان« بررسی سبک های تصمیم گیری مصرف کننده در خصوص خرید پوشاک در شهر تهران» به توضیح سبک های تصمیم گیری مصرف کننده می ­پردازد:
کمال گرایی: به تمایل و قصد مصرف کننده به جستجو برای محصولات با کیفیت اشاره دارد. از مصرف کنندگان با این نوع سبک انتظار می رود تا با دقت نظر و عقلائی تر خرید کنند.
لذت گرایی : مصرف کنندگان لذت گرا، از جستجو برای انتخاب محصولات و خرید کردن لذت می­برند.
سردرگمی : مصرف کنندگانی که در تصمیم گیری خرید سردرگم هستند با انبوهی از اطلاعات از بازار مواجه هستند. آنها اغلب در تصمیم گیری خرید مشکل دارند، زیرا قادر نیستند اطلاعات موجود در خصوص حجم زیاد اطلاعات از محصولات و برندها و همچنین گزینه های موجود در بازار را تجزیه و تحلیل و مدیریت کنند.
مد گرایی : مصرف کنندگان مد گرا، بیشتر به دنبال ویژگی های به روز بودن و تازگی محصولات هستند. آنها سبک های مد روز را دوست داشته و به دنبال کسب هیجان و لذت از خرید کالاهای جدید هستند.
تکانشگری : مصرف کنندگان تکانشگر، مصرف کنندگانی بی توجه و تکانشگر هستند که در هنگام خرید برنامه ریزی نداشته و دقت لازم را به خرج نمی دهند. آنها توجه کمتری به قیمت و ارزش پولی که می پردازند نشان می دهند. این افراد به احتمال بیشتری بعد از خرید خود دچار پشیمانی می شوند، چراکه اغلب تصمیم به خرید آنی و بدون توجه و تفکر قبلی می گیرند.
ارزش گرایی : مصرف کنندگانی که سبک تصمیم گیری آنها ارزش گرایی است، عمدتاً به دنبال قیمت های پائین تر هستند. این افراد خریدارانی مقایسه گر هستند و اغلب هدف آنها به دست آوردن بیشترین ارزش ممکن در عوض پولی که می پردازند می باشد.

البته اصل قانونی بودن مجازاتها شامل اقدامات تامینی نیز هست چراکه برخی از این اقدامات همچون اعزام مجرم به تبعیدگاه ها و یا کارگاه های کشاورزی و صنعتی که سالب آزادی بزهکار است و در قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ به آن اشاره شده بود، جنبه تنبیهی و کیفری دارند.
اسناد بین المللی حقوق بشر از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، این اصول حیاتی زندگی اجتماعی انسانها را مورد پذیرش قرار دارند و به تبع آن قوانین داخلی کشورها نیز به شناسایی آن ها پرداختند همچنانکه اصول ۲۲ و ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیروی از قانونمندی جرائم و مجازاتها را مورد تاکید قرار می دهد.
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز فصل چهارم از کتاب اول (کلیات) را تحت عنوان «قانونی بودن جرایم، مجازاتها و دادرسی کیفری» به بیان مجدد دو اصل مورد اشاره، اختصاص داده و در مواد ۱۲ و ۱۳ خود به لزوم انطباق مجازاتها و اقدامات تامینی و تربیتی با قانون توجه میکند. ماده ۲ همین قانون که جرم را فعل یا ترک فعلی میداند که «در قانون» برای آن مجازات تعیین شده است، حاوی تاکید بر لزوم قانونی بودن جرائم است هر چند که این پرسش را بعد از گذشت ۲۲ سال از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، یکبار دیگر مطرح میکند که چرا مقنن پاسخ به جرم را صرفاً مجازات دانسته است، حال آنکه ماهیت برخی اقدامات تامینی و تربیتی، تفاوتی با کیفر به معنای اخص کلمه ندارد؟ نقصانی که انتظار میرفت در قانون جدید، برطرف گردد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در باب اطفال و نوجوانان اما، پیمان نامه حقوق کودک در قسمت الف از بند دو ماده ۴۰ مقدر میدارد:
هیچ کودکی نباید به سبب فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب بموجب قوانین ملی یا بین المللی ممنوع نبوده است، مجرم، متهم یا مظنون به نقض قوانین کیفری شناخته شود.
بنابراین می بینیم که جرائم ارتکابی اطفال و نوجوانان و نیز مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی قابل اعمال در مورد آنان باید توسط مقنن بشکلی صریح و روشن با حداقل میزان نیاز به تفسیر، تعریف شوند تا در مرحله رسیدگی قضایی و نیز اجرا، به حربه سوء استفاده مبدل نشوند. به این معنا که نقاط مبهم و تفسیربردار قانون راهی باشد برای اجرای نظرات و سلیقه های شخصی، خروج از چهارچوب قانون و نهایتاً آسیب رساندن به کودک و نوجوان درگیر در فرایند عدالت کیفری.
نکته ای که اشاره به آن حیاتیست آن است که حتی در صورت استفاده از روش های قضازدایی با هدف پرهیز از وارد کردن کودک به نظام دادرسی رسمی و نتیجتاً بد نام شدن وی، در هر مرحله از اقدام، باید حدود و ثغور اختیارات به نحو دقیق در قوانین مشخص گردد تا خارج کردن طفل از نظام رسمی عدالت کیفری دریچه ای نباشد برای بی قانونی و اجرای نظرات و سلیقه های شخصی. در همین راستا،قاعده یازدهم مقررات پکن،تحت عنوان قضازدایی،در بند دوم،به درستی اشاره میکند:
نیروی انتظامی، دادستانی یا سایر نهادهای رسیدگی به پرونده های نوجوانان دارای اختیار خواهند بود تا در مورد اینگونه پرونده ها بنا به صلاحدید خود، بدون ارجاع به رسیدگی های رسمی، ((طبق ضوابطی که بدین منظور در نظام قضایی مربوطه مقرر گردیده و همچنین مطابق اصول مصرح در مقررات حاضر)) تصمیم گیری نماید.
به عبارت دیگر توسل به روش های تغییر مسیر اگرچه اهدافی مثبت را دنبال می کنند نباید ناقص اصل مسلم قانونی بودن جرائم، مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باشند. در غیر اینصورت چه بسا آسیب و صدمه وارده به کودک و نوجوان به مراتب بیشتر از وضعیت حضور او در سیستم دادرسی کیفری اطفال و نوجوانان باشد.
ج- اصل تناسب جرائم و مجازات ها
مقصود از متناسب بودن مجازات با جرم ارتکاب یافته آنست که ((مقیاس و اندازه مجازات باید تابع زیانی باشد که به جامعه وارد شده است، حال ماهیت این زیان مادی باشد یا معنوی.))^[۴۵]
بعبارت دیگر ((شدت مجازات باید میزان تقبیح یا عدم تایید رفتار مجرمانه را نشان دهد و نیز شدت مجازات باید با مقدار تقبیح یا عدم تایید افزایش یابد و عدم تایید و تقبیح نیز باید متناسب با شدت جرم افزایش یابد پس هرچه جرم شدیدتر باشد مجازات شدیدتری خواهد داشت و یا میتوان گفت که باید بین شدت جرم ارتکاب یافته و مجازات معین شده، همبستگی وجود داشته باشد.))^[۴۶] به منظور رعایت ارتباط میان جرم ارتکابی و مجازات تعیینی باید به عناصریهمچون شدت جرم و نیز تقصیر متهم توجه نمود.
یعنی هر اندازه جرم سنگین تر و آگاهی مرتکب عمیق تر باشد طبیعتا پاسخ به آن سخت تر خواهد بود.^[۴۷]
تقسیم بندی جرائم به عمدی و غیر عمدی نیز با توجه به عنصر تقصیر و هدف و آگاهی مرتکب صورت میگیرد. با این مقدمه، در باب بزهکاری اطفال باید گفت که نخست، جرائم کودکان و نوجوانان غالبا خفیف هستند بنحوی که ترجیح بریکارگیری کلماتی چون نقض قانون است تا جرم و بزه، که بمراتب بار منفی بیشتری را منتقل می کنند و دوم اینکه کودک و نوجوان در نقض قوانین کیفری معمولا دارای آگاهی و انگیزه قوی برای زیر پا گذاشتن حد و مرز های قانونی نیست همچنان که پیش تر اشاره شده ارتکاب جرم از سوی طفل و نوجوان گاه صرفا با هدف تفریح و تفنن و یا با تاثیر از شرایط نا مساعد زندگی او، صورت میپذیرد. بنابراین مقنن کیفری در تعیین مجازات ها و اقدامات تامینی متناسب با جرائم کودکان و نوجوانان باید به دو موضوع پیش گفته توجه نماید. کیفرهایی چون حبس و نگهداری طولانی مدت در کانون های اصلاح و تربیت باید تنها در خصوص جرائم سنگین و موارد ضروری مورد استفاده قرار گیرند چرا که علاوه بر تدارک سابقه منفی برای کودک و نوجوان و بد نام ساختن او راهیست برای آشنایی با سایر جرائم و شیوه های متنوع ارتکاب آنها.
از سوی دیگر قاضی نیز در انتخاب واکنش مناسب به جرم ارتکاب یافته توسط نوجوان باید در چهار چوب قانون و با توجه به وضعیت طفل و نوجوان و با هدف اصلاح وی، مناسبترین پاسخ را مورد حکم قرار دهد.
بند ۴ ماده ۴۰ پیمان نامه حقوق کودک در همین راستا مقرر میدارد:
به منظور تضمین اینکه با کودکان به روشی متناسب با رفاه و شرایط و جرم آنها رفتار شود، باید تمهیدات گوناگونی از قبیل مقررات مراقبت، راهنمایی و نظارت و نیز مشاوره، تعلیق مجازات، نگهداری توسط خانواده جایگزین، آموزش و برنامه های آموزش حرفه ای و سایر اقدامات جایگزین مراقبت در موسسات فراهم باشد.
قاعده هفدهم از حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان (مقررات پکن) نیز،در تایید و تاکیدی بجا و مناسب اشاره میکند:
واکنش اتخاذ شده همواره نه تنها متناسب با شرایط و سنگینی جرم بلکه همچنین متناسب با شرایط و نیازهای نوجوان و نیز نیازهای اجتماع خواهد بود.
جای بسی خوشحالیست که قانونگذار ایرانی،در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به مباحث فوق توجه داشته و لذا تلاش نموده با ارائه پاسخ های متنوع به دادگاه رسیدگی کننده به جرائم اطفال و نوجوانان، قاضی را در انتخاب واکنشی متناسب با جرم، یاری نماید.
ماده ۸۸ این قانون در ارتباط با جرائم تعزیری اطفال و نوجوانان ۱۵ تا ۹ سال تمام شمسی برخوردهایی چون تسلیم به والدین یا سرپرست قانونی با اخذ تعهد به تربیت طفل و نوجوان ، تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر در صورت عدم صلاحیت اولیا و سرپرست قانونی طفل و یا عدم دسترسی به آنها، نصیحت توسط قاضی، اخذ تعهد کتبی و البته نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را در صورت ارتکاب جرائم تعزیری درجات یک تا پنج پیش بینی نموده است و در تبصره یک همین ماده قید می نماید که دو اقدام اخطار و اخذ تعهد کتبی و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت تنها درباره کودک و نوجوان ۱۵ تا ۱۲ سال قابل اجراست.
تبصره دو همین ماده درباره جرائم موجب حد و قصاص فقط کودک و نوجوان بین ۱۵ تا ۱۲ سال را مستوجب اخطار و اخذ تعهد و یا نگهداری در کانون میداند و در مورد اطفال ۱۲ تا ۹ سال صرفاً حکم به تسلیم وی به والدین یا اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر و عندالاقتضا نصیحت توسط قاضی را مجری میداند.
طبیعتاً با افزایش سن نوجوان به ۱۸ تا ۱۵ سال و ارتکاب جرم تعزیری، نگهداری در کانون، جزای نقدی و ارائه خدمات عمومی در ماده ۸۹ پیش بینی شده است که البته در تلاشی قابل تقدیر، تبصره دوم همین ماده امکان حکم به اقامت در منزل در ساعات معین و یا نگهداری در کانون در دو روز آخر هفته بجای مجازات نگهداری و یا جزای نقدی تعزیرات درجات یک تا پنج را ممکن می سازد.
ضمن اینکه ماده ۹۱ نیز در جرایم موجب حد و قصاص بالغین کمتر از ۱۸ سال، وجود شبهه در رشد و کمال عقل نوجوان و عدم درک حرمت جرم ارتکابی را سبب معافیت او از مجازات حد و قصاص و محکومیت به مجازات های پیش بینی شده در فصل دهم از بخش دوم کتاب اول این قانون میداند.
مواد مورد اشاره که ذیل فصل ده این قانون تحت عنوان ((مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان)) جا گرفتند، حکایت از برداشتن گامی بزرگ به جلو دارند، چرا که در عین ارائه پاسخ های متنوع نسبت به جرائم اطفال و نوجوانان که در قانون پیشین سابقه ای ندارند و توجه به سن مرتکب جرم از ۹ سال تا ۱۸ سال و تقسیم بندی آن، دست قاضی را برای انتخاب صحیح ترین واکنش نسبت به رفتار کودک و نوجوان در محدوده قانون باز میگذارند.تلاشی که امید به ادامه و تکمیل آن داریم.
د-اصل فردی کردن مجازات ها
((اصل فردی کردن مجازات ها عبارتست از اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمانی، روانی و اجتماعی فرد مرتکب که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی یا خصوصیات مجنی علیه از طرف مقنن پیش بینی شده و از سوی قوای قضائیه و مجریه به منصه ظهور رسیده و ممکن است حسب مورد منجر به تشدید، تخفیف یا تعلیق و… مجازات گردد.))^[۴۸]
واقعیت آنست که مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باید با تفاوتهای فردی و شخصیتی افراد ارتباط داشته باشند و این مقتضای انصاف است که بواقع نمی توان با استناد به اصل تساوی مجازاتها، با همه بزهکاران یکسان برخورد کرد چراکه در عمل نیز تاثیر اقدامات و مجازات های مشابه در افراد بزهکار، بسته به روحیات، تفکر، فرهنگ و شخصیت آنان، تفاوت می یابد.
این ملاحظات در باب قانونگذاری و رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان بطریق اولی باید رعایت شود همچنانکه در شرح قاعده پنجم از مقررات پکن می خوانیم:
واکنش در برابر بزهکار نوجوان باید نه تنها با توجه به سنگینی جرم بلکه مبتنی بر شرایط شخصی نیز باشد.
شرایط فردی بزهکار (مثلاً موقعیت اجتماعی، وضعیت خانوادگی، آسیب ناشی از بزه یا سایر عوامل موثر بر شرایط شخصی) باید بر تناسب واکنش ها (مثلاً توجه به تلاش بزهکار جهت جبران خسارت فرد زیان دیده یا تمایل وی به بازگشت به زندگی سالم و سودمند) تاثیر داشته باشد.
بسته به اینکه مقنن در مقام تعیین مجازاتها، و پیش بینی نهادهای مختلف، متناسب با شرایط روحی کودکان و نوجوانان، به وضع قانون بپردازد یا قاضی در برخورد با هر پرونده بطور ویژه به وضعیت زندگی و علل ارتکاب جرم توسط کودک توجه نماید و یا در مرحله اجرا، قاضی اجرای احکام ملاحظات فوق را منظور کند، فردی کردن مجازات ها را در سه سطح تقنینی، قضایی و اجرایی مورد بحث قرار میدهند که ذیلاً به آنها خواهیم پرداخت.
۱- فردی کردن تقنینی
نخست باید به این نکته اذعان داشت که ((مرحله تقنین، مهمترین مرحله فردی کردن است زیرا با توجه به حاکمیت اصل قانونی بودن مجازاتها در حقوق جزای عرفی، در صورت عدم پیش بینی اصل فردی کردن از سوی قانونگذار، مراحل بعدی هم سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.))^[۴۹]
پیش بینی نهادهایی همچون تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات، آزادی مشروط، اعطای اختیار اعمال کیفیات مخففه و مشدده و تعیین حدود آنها، تعیین حداقل و حداکثر در مجازات ها از جمله نمونه های انعکاس اصل فردی کردن در مرحله قانونگذاری هستند.
دراینجا ضروت دارد که به لزوم تهیه پرونده شخصیت کودک و نوجوان معارض قانون نیز اشاره کنیم.
درحقیقت در نخستین مرحله، این قانونگذار است که باید قضات را به تشکیل چنین پرونده ای که در بردارنده اطلاعات پزشکی، روانشناختی و خانوادگی طفل و نوجوان است و نظر متخصصان مختلف پزشکی، روانپزشکی و اجتماعی در آن لحاظ می شود، الزام کند.
قاعده شانزدهم مقررات پکن نیز در همین راستا توصیه میکند:
در کلیه موارد به استثنای موارد مربوط به جرایم خرد، پیش از اتخاذ تصمیم نهایی و صدور حکم، پیشینه و شرایط زندگی نوجوان یا شرایط جرم بررسی خواهد گردید تا صدور حکم عادلانه توسط مرجع ذیصلاح را تسهیل نماید.
در نظام حقوقی ما، در حال حاضر،ماده ۲۲۲ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ در اشاره ای نه چندان صریح، تحقیق در باب وضعیت روحی، روانی و خانوادگی طفل را، البته بنابر صلاحدید قاضی، پیش بینی نموده است.
از این جهت باید گفت که لایحه آئین دادرسی کیفری در توجه به ضرورت تشکیل پرونده شخصیت بویژه برای اطفال و نوجوانان، نسبت به قانون فعلی آئین دادرسی کیفری، گام هایی به جلو برداشته و در ماده ۲۸۶ مقرر میدارد:
علاوه بر موارد مذکور در ماده ۳۰۲ این قانون، در جرایم تعزیری درجه پنج و شش نیز تشکیل پرونده شخصیت در مورد اطفال و نوجوانان الزامیست.
مطابق ماده ۳۰۲:
به جرایم زیر در دادگاه کیفری یک رسیدگی می شود.
الف- جرایم موجب مجازات سلب حیات
ب- جرایم موجب حبس ابد
پ- جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن .
ت- جرایم موجب مجازات تعزیری درجه چهار و بالاتر
ث- جرایم سیاسی و مطبوعاتی