شاید به همین علّت، در ماده‌ی ۲۹[۶۲] قانون مدنی، واژه حق برای مالکیت استعمال نشده است. بر این اساس، حق لزوما توانایی برای انجام عمل است که گاهی این عمل به عین خارجی تعلّق می‌گیرد، مثلا حق بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است که باید توسط او انجام شود و از وی مطالبه گردد. گاهی نیز به عقد تعلّق می‌یابد، مانند حق خیار که به موجب آن صاحب خیار، معامله را فسخ می کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برای این مفهوم اعتباری، اقسامی ذکر کرده‌اند از جمله حق مالی و غیر مالی. حق غیر مالی آن است که قابل تقویم به پول نیست، و ارزش اقتصادی ندارد. حق مالی دارای ارزش مالی است که خود بر سه قسم است: حق عینی، دینی (ذمّی)، فکری.حق عینی، حقی است که مستقیما به اشیاء مادی تعلق می‌یابد، مانند حق انتفاع و ارتفاق و خود بر دو قسم است: حق عینی اصلی و تبعی؛ حق عینی اصلی آن است که مستقلا نسبت به اشیاء خارجی اعمال می‌شود. حق عینی تبعی مربوط به وثیقه‌ی دین است و به تبعیت از دین به وجود می‌آید. حق دینی (ذمّی)، حقی است که نسبت به شخص دیگری اعمال می‌شود، مثلاً عمل یا مالی از او مطالبه می‌گردد. حق فکری، نسبت به اشیاء مادی و خارجی تعلق نمی‌یابد، بلکه مربوط به فعالیت فکری و معنوی دارنده‌ی آن است و نسبت به شخص نیز اعمال نمی‌گردد.[۶۳]
بند دوم : مفهوم حکم
حکم در لغت به امر، داوری، قضاء و فرمان معنا شده است.[۶۴] در اصطلاح حقوق اسلامی، به هر امری اطلاق می‌شود که از سوی قانون‌گذار، وضع و اعتبار می‌گردد.[۶۵] حکم بر دو قسم است؛ حکم تکلیفی و وضعی؛ احکام تکلیفی آن دسته از احکامی هستند که به طور مستقیم به افعال بندگان تعلّق می‌یابند و اقتضای الزام، منع و یا ترخیص را دارند. این احکام بر پنج نوع است: وجوب، حرام، استحباب، کراهت و اباحه.[۶۶]
حکم وضعی عبارت است از تأثیر شیئی در شیء دیگر، و این تأثیر امری اعتباری است که از سوی مقنّن در نظر گرفته شده است.[۶۷]حکم وضعی به طور مستقیم به افعال انسان‌ها تعلّق نمی‌یابد، بلکه ممکن است متوجه اشخاص یا اشیاء باشد، از جمله می‌توان به این موارد اشاره کرد: مالکیت، زوجیت، شرطیت، سببیت و مانعیت؛ مثلاً خرید و فروش، یکی از افعال مباح است و اثری که بر آن مترتب می‌شود یعنی مالکیت مبیع برای خریدار و مالکیت ثمن برای فروشنده، حکم وضعی به شمار می‌آیند.
همچنین اتلاف، یکی از افعالی است که مشمول حکم تکلیفی حرمت است و اثر مترتب بر آن یعنی ضمان (قرار گرفتن مال بر ذمّه)، در شمار احکام وضعی است. به جز احکام تکلیفی پنج گانه، سایر امور اعتباری حکم وضعی تلقی می‌شوند [۶۸] نکته‌ی قابل توجه اینکه حق از دیدگاه نویسندگان در شمار احکام وضعی می‌باشد.[۶۹]شاید بتوان گفت نتایج حاصل از عقود، در شمار احکام وضعی است؛ زیرا از یک سو امور اعتباری جز احکام تکلیفی پنج گانه، وضعی توصیف شده‌اند و از سوی دیگر، نتایج حاصله از عقود به نوعی ترتب اثر بر فعل متعاقدین است. مثلا مالکیت، نتیجه‌ی انعقاد بیع، نیابت، نتیجه‌ی انعقاد وکالت و اشتغال ذمّه، نتیجه‌ی انعقاد عقد ضمان است.
بند سوم: تمایز حق و حکم
حکم به مفهوم خاص در مقابل حق به مفهوم خاص قرار می‌گیرد و شامل احکامی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی است که تراضی بر خلاف آنها ممکن نیست[۷۰]؛ و اکنون به شرح ذیل تمایز حق و حکم بیان می‌گردد:
از آنجا که اختیار حق، به دست دارنده‌ی آن است و امتیاز اعمال آن برای او در نظر گرفته می‌شود، حق به طور مطلق قابل اسقاط است و همین امکان اسقاط، ضابطه‌ی تام در فرق میان حق و حکم به شمار می‌آید و تصور حق قابل اسقاط معقول نیست، اما حکم به هیچ وجه واجد امکان اسقاط نیست؛ زیرا زمام آن به دست شارع و قانون‌گذار است.[۷۱]
توضیح اینکه جز موارد پنج‌گانه‌ی تکلیفی، سایر امور اعتباری از جمله حق و ملکیت، در شمار احکام وضعی شناخته می‌شود. از سوی دیگر حق قابل اسقاط است و مالکیت نیز بنابر ظاهر ماده‌ی ۱۷۸قانون مدنی واجد امکان اسقاط می‌باشد. بر این اساس مقصود از حکم غیر قابل اسقاط، موارد پنج گانه‌ی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی غیر از حق و مالکیت است. مثلا زوجیت، یک حکم وضعی است که با اسقاط زائل نمی‌شود، بلکه طرق خاصی (طلاق و فسخ در موارد ویژه) برای زوال آن پیش‌بینی شده است. همچنین نیابت (اثر وکالت) اسقاط پذیر نیست، بلکه با فسخ عقد وکالت، زوال می‌پذیرد.
حق در مواردی که [بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است]، قابل مطالبه می‌باشد. حتی صاحب حق، به منظور استیفای حق خود می‌تواند به جبر و قهر نیز متوسل شود (لکلّ ذی حقّ استیفاء حقّه)، امّا حکم به ویژه حکم تکلیفی، به وسیله‌ی یک فرد خاصّ قابل مطالبه نیست. تنها از باب امر به معروف و نهی از منکر و آن هم از سوی جمعی مسلمان، این امر امکان پذیر است.[۷۲]
حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد، جز در مواردی که به دلیل خصوصیتی این امر ممکن نیست، مثلا هنگامی‌که مفاد آن قائم به شخص خاصی می‌باشد؛ در مورد انتقال قهری نیز حقوقی قابل انتقال به ارث است که جزء ماترک درآید، امّا حکم به هیچ وجه قابل انتقال نیست.[۷۳]
حق موجب ضمان و درک می‌شود، در حالیکه حکم، ضمان آور نیست.[۷۴]
مبحث سوم: زوال شرط
این مبحث متشکل از دو گفتار است. در گفتار اول زوال شرط به تبع بطلان و انحلال عقد مشروط مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در گفتار دوم طریق مستقل زوال شرط که با صرف نظر از آن تحقق می‌یابد، تفصیلاً بررسی خواهد شد.
گفتار اول: زوال تبعی
بند اول: بطلان تبعی شرط
بر اساس مجموع مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، چنین مستفاد می‌گردد که قانون‌گذار از نظری در فقه تبعیت کرده است که به موجب آن، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت اصل و فرع و متبوع و تابع است. وجود، اعتبار و بقای شرط، منوط به وجود، اعتبار و بقای عقد است. از نتایج مهم این رابطه آن است که در صورت بطلان عقد، شرط نیز باطل می‌شود.[۷۵]اگرچه ماده‌ی صریحی این حکم را مقرر نکرده است، امّا به طریق اولی از ملاک ماده‌ی ۲۴۶[۷۶]قانون مدنی به خوبی این مفهوم برمی آید.
نتیجه‌ی مذکور در پاره‌ای مصادیق مورد تردید واقع شده است. برخی نویسندگان بر این نظرند که شرط ارجاع به داوری، از این قاعده مستثنی است. از آنجا که مقررات داوری به طور خاص در قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است، به تبعیت از سایر سیستم‌های حقوقی، باید این شرط مستقل در نظر گرفته شود، لذا این مورد مشمول مقررات شرط ضمن عقد قانون مدنی نخواهد شد.[۷۷]
مفهوم استقلال شرط داوری این است که در صورت بطلان یا انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی می‌ماند و داورها می‌توانند به دعاوی مربوط به بطلان و انحلال عقد اصلی رسیدگی نمایند. اما در مقابل، این استدلال پذیرفته نشده است؛ به موجب ماده‌ی ۴۶۱[۷۸] قانون آیین دادرسی مدنی اختلاف نسبت به اصل معامله باید در دادگاه رسیدگی شود و داورها صلاحیت رسیدگی به آن را ندارند، بنابراین با بطلان معامله شرط داوری نیز بی اعتبار می‌شود؛ زیرا اگر چنین شرطی مستقل باشد، داورها صلاحیت رسیدگی به دعوای بطلان و بی اعتباری اصل معامله را نیز خواهند داشت.[۷۹]
به نظر می‌رسد ماده‌ی مذکور درصدد تعیین تکلیف برای فرضی است که نسبت به وجود و اعتبار خود قرارداد داوری، اختلاف وجود دارد، لذا برای بیان عدم استقلال شرط داوری صراحت ندارد. اما به هر حال در قانون مذکور ماده‌ی صریحی مقرر نشده که استقلال این شرط را پیش‌بینی کرده باشد، پس چون استقلال شرط داوری محل تردید است، باید طبق مقررات عام یعنی شروط ضمن عقد قانون مدنی عمل شود. در نتیجه چنین شرطی با بطلان قرارداد اصلی، اعتبار خود را از دست خواهد داد. نسبت به داوری‌های تجاری بین المللی به صراحت به موجب بند ۱ ماده‌ی ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی پذیرفته شده است که در فرض بطلان و انحلال عقد اصلی، داورها می‌توانند به دعاوی مربوطه رسیدگی نمایند.
بند دوم: انحلال تبعی شرط
عقد مشروط، به واسطه‌ی فسخ و اقاله، منفسخ و شرط نیز که از حیث وجود و بقا، فرع بر عقد است به تبع آن منحل می‌شود. لیکن ماده‌ی ۲۴۶[۸۰] قانون مدنی متعرض بطلان شرط در نتیجه‌ی انحلال عقد شده است. حال باید دید مقصود از بطلان شرط در این ماده چیست و چرا انحلال عقد اصلی، بطلان شرط (امر تبعی) را موجب می‌شود. ممکن است گفته شود انفساخ، مختص اعمال حقوقی مستقل است ولی شرط، به علت تبعی بودن، انفساخ در مورد آن معنا ندارد و شاید به همین دلیل قانون از واژه‌ی بطلان به معنای بلااثر بودن استفاده کرده است.
به نظر می‌رسدهمان‌گونه که برخی حقوق‌دانان ابراز عقیده کرده‌اند بطلان در ماده‌ی مذکور باید به انفساخ حمل شود.[۸۱] در فقه نیز به انحلال شرط به تبع انحلال عقد تصریح شده است.[۸۲] از جمله دلایلی که بر این مطلب می‌توان ارائه داد این است که اولاً اگرچه شرط به تبع عقد به وجود می‌آید، لیکن در شمار ماهیت‌های انشایی و اعمال حقوقی محسوب می‌شود و بدین اعتبار سخن از انفساخ آن غیر معقول نیست. البته انحلال شرط به طور مستقل در نتیجه‌ی فسخ آن به دلایلی که بعد از این بیان خواهد شد، علی الاصول ممکن نیست. اما انفساخ آن به تبع انحلال عقد لازمه‌ی تبعیت فرع از اصل می‌باشد، لذا منطقی نیست که عقد نسبت به آینده منحل شود ولی شرط از آغاز بی اثر گردد.
ثانیاً اتکا به ظاهر ماده‌ی ۲۴۶ و اعتقاد به بطلان شرط، نتایجی در پی دارد که منطق حقوقی آن را تأیید نمی‌کند. به عنوان مثال ضمن عقد بیع، شرط ملکیت مال معینی به نفع بایع درج می‌شود. در صورتی که عقد مذکور به جهتی منفسخ شود در فرض بطلان شرط، تصرفات مشروط‌له نسبت به مال موضوع شرط از آغاز بی اعتبار و کان لم یکن می‌گردد و او به عنوان غاصب، ضامن عین و منافع مال مزبور می‌باشد. اما از آنجا که عقد مشروط تنها نسبت به آینده بی اثر می‌شود، چنین مطلبی نسبت به موضوع آن صادق نیست. پس تصرفات صورت گرفته در مبیع معتبر می‌باشد و منافع حاصل در فاصله‌ی انعقاد عقد و انحلال آن به کسی تعلق دارد که در اثر معامله مالک شده است.
بدین ترتیب لازمه‌ی اعتقاد به بطلان شرط، ترتب اثر شدیدتر بر فرع نسبت به اصل است که هیچ مبنای حقوقی جهت توجیه آن وجود ندارد، لذا با انحلال عقد مشروط، شرط نیز به تبع آن منحل می‌گردد. در ماده‌ی مذکور فقط فسخ یا اقاله پیش بینی شده، امّا بر اساس وحدت ملاک به نظر می‌رسد در هر مورد که عقد به سبب قانونی یا قراردادی مانند تحقق شرط فاسخ، منفسخ شود این حکم جاری است، یعنی شرط نیز منفسخ می‌شود و حکم ماده، اختصاصی به مورد فسخ و اقاله ندارد.
اینک اثر انحلال عقد نسبت به هر یک از شروط سه گانه مورد بررسی قرار می‌گیرد:
شرط صفت: از آنجا که صفت، وجود مستقل ندارد و تابع موضوع معامله است، چنان‌چه در زمان انفساخ عقد موجود باش‌، به تبع موصوف و موضوع معامله، به مالک قبل از عقد باز می‌گردد.اگر وصف در این زمان زائل شده باشد و زوال وصف به صورت عیب یا نقص شناخته شود، باید عوض آن پرداخت گردد.[۸۳]
شرط نتیجه: چون این شرط نیز به تبع عقد به وجود می‌آید، در صورت فسخ و اقاله‌ی عقد مشروط، منفسخ گردیده و نتیجه به حالت قبل از اشتراط باز می‌گردد.[۸۴] ولی اگر اعاده‌ی نتیجه، نیازی به سبب خاص داشته باشد مانند شرط زوجیت، بنابر این فرض که صیغه‌ی خاصی برای تحقق آن لازم نباشد و به صورت شرط نتیجه حاصل گردد، با انحلال عقد اصلی، چنین شرطی از میان نمی‌رود، چون انحلال آن، نیازمند به سبب خاص است.[۸۵]
شرط فعل: چنان‌چه این شرط در زمان فسخ و اقاله انجام نگرفته باشد، اعم از حقوقی یا مادی بودن فعل مشروط، تعهد ناشی از شرط ساقط می‌شود، اما اگر انجام شده باشد، باید نسبت به فعل حقوقی و مادی، جداگانه بررسی شود. اگر فعل مشروط حقوقی بوده و مفاد آن به اجرا درآمده باشد، در این صورت با انحلال عقد اصلی، عمل حقوقی انجام گرفته در راستای شرط نیز منفسخ می‌گردد.[۸۶]
گروهی از نویسندگان تفکیک قائل شده‌اند بدین شرح که اگر عمل انجام گرفته از حیث موضوع نسبت به عقد اصلی جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند عقد رهن و ضمان، عقد تبعی نیز منفسخ می‌گردد، اما اگر عمل صورت گرفته مستقلا به وجود آمده باشد مانند بیع و اجاره، در این صورت به قوت خود باقی است و با انحلال عقد اول، انفساخ نمی‌یابد.[۸۷]بنابر نظری دیگر اگر عمل حقوقی انجام گرفته، جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند رهن و ضمان، از بین می‌رود و اگر عمل حقوقی مستقل باشد، در این صورت چنان‌چه انحلال آن نیازمند سبب خاص باشد مانند عقد نکاح که انحلال آن متوقف بر طلاق و فسخ در مواردی است، با انفساخ عقد اصلی منحل نمی‌گردد و به سبب خاص خود نیازمند است.
اما اگر انفساخ آن متوقف بر سبب خاصی نباشد، در این حالت دو نظر قابل طرح است، یکی آنکه چون به هر حال در راستای شرط، محقق شده تبعی است و انحلال می‌یابد. دوم اینکه از حیث موضوع مستقل است و با زوال عقد اصلی، منحل نمی‌شود و شرط فعل حقوقی تا زمانی که انجام نشده است، حکم تابع را دارد و پس از تحقق، هویت مستقل می‌یابد.[۸۸] اما چنان‌چه فعل انجام گرفته مادی باشد، در این صورت به موجب قسمت اخیر ماده‌ی ۲۴۶، برای جلوگیری از ضرر می‌بایست اجرت المثل زمان فسخ و اقاله به مشروط‌علیه پرداخت گردد.[۸۹]
بر خلاف عقیده‌ی حقوق‌دانان که به موجب آن شرط نتیجه‌ی ابراء نیز با فسخ و اقاله قرارداد مشروط منحل می‌گردد و دوباره دین بر ذمه‌ی مشروط‌له قرار می‌گیرد،[۹۰] به اعتقاد نگارنده سرایت انحلال عقد به شرط در مورد شروط نتایج اعمال حقوقی با اثر سلبی مانند ابراء، فسخ و اقاله مورد تردید است؛ زیرا پس از تحقق این قبیل شروط، موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده انفساخ آن را بتوان تصور کرد، مثلاً در شرط نتیجه‌ی ابراء، دین ساقط می‌شود و به موجب شرط نتیجه‌ی اقاله، معامله‌ی دیگری که بین طرفین بوده، به نفس اشتراط منفسخ می‌گردد، لذا موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده از بین برود و پذیرش انحلال شرط در حقیقت منجر به برگشت دین بر ذمّه‌ی مشروط‌له و موجود شدن معامله‌ی منفسخ شده می‌گردد.
این نتیجه در حقیقت ترتب اثر بطلان بر شرط و نه انفساخ است؛ زیرا انفساخ ناظر به آینده است و آثار حقوقی عمل انجام گرفته، به موجب آن نفی نمی‌شود، بنابراین لازمه‌ی منطقی پذیرش انفساخ شرط آن است که شروط نتایج منفی از این قاعده مستثنی بوده، یعنی با انفساخ عقد، منحل نگردد.
گفتار دوم: زوال مستقل
بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن
مشروط له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نماید. اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اجماع و اتفاق همه‌ی فقیهان است.[۹۱]بر این اساس ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی اعلام می‌دارد «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»علت حکم مذکور نیز به گفته‌ی مشهور که بیشتر متأخرین هستند آن است که شرط، ایجاد حق می‌کند و از باب «لکلّ ذی حقّ إسقاط حقّه» مشروط‌له می‌تواند از حق خود در این‌باره گذشته و آن را ساقط نماید.[۹۲]
پس در قابلیت اسقاط شرط تردیدی نیست، اما نسبت به اینکه اثر شرط ثبوت حق است یا حکم تکلیفی صرف، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. همان طور که اشاره شد مشهور معتقد است که شرط ایجاد حق می‌کند و از ادله‌ی مربوط به اعتبار و صحّت شرط به ویژه روایت معروف «المؤمنون عند شروطهم»[۹۳]، چیزی جز حکم تکلیفی فهمیده می‌شود. اثر شرط، ثبوت حق است و وجوب وفای به شرط به واسطه‌ی حق بودن اثر شرط است، یعنی شرط از لزوم حقی و نه حکمی برخوردار می‌باشد. از مختصات حق آن است که از یک سو قابل مطالبه و اجبار است و از سوی دیگر قابل گذشت و اسقاط می‌باشد.[۹۴] بر همین اساس قانون مدنی ایران از یک طرف شرط را در صورتی که از حیث طبیعت قابل الزام باشد (شرط فعل) قابل مطالبه و اجبار می‌داند (ماده‌ی ۲۳۷) و از طرفی دیگر به صراحت امکان اسقاط شرط در ماده‌ی ۲۴۴ مقرر شده است.
در مقابل برخی از فقیهان به ویژه متقدمین بر این عقیده‌اند که از روایت مذکور چیزی جز حکم تکلیفی بر نمی‌آید. شرط شرعا و از باب حکم تکلیفی، واجب الوفاء است و از جهت وضعی، مشروط‌علیه الزامی به ادای آن ندارد. چنان‌چه به مفاد شرط عمل نشود او را نمی‌توان بر این امر اجبار کرد و فایده‌ی وضعی شرط در این صورت آن است که مشروط‌له اختیار می‌یابد عقد اصلی را فسخ نماید؛ پس تنها کارکرد وضعی شرط، تعلیق التزام به عقد به حصول شرط است.[۹۵]
یکی از جهات رد نظر اخیر به کمک اصل اسقاط شرط و به صورت ایراد نقضی مطرح شده است؛ بدین شرح که اگر اثر شرط، حکم تکلیفی صرف است، دیگر نباید اسقاط آن موضوعیت داشته باشد. از آنجا که نسبت به این امر اتفاق نظر وجود دارد، معلوم می‌شود گذشته از حکم تکلیفی، فایده‌ی شرط، ایجاد حق برای مشروط‌له است.[۹۶]
ایراد نقضی دیگر که به کمک اصل اسقاط شرط به ذهن می‌آید، مربوط به تحلیل گروهی از فقیهان نسبت به رابطه‌ی عقد و شرط است. به این توضیح که مطابق دیدگاه فقهی مورد قبول قانون مدنی، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت متبوع و تابع و اصل و فرع است.[۹۷] از نتایج این رابطه آن است که علی الأصول بطلان شرط جز در موارد خاص، به عقد سرایت نمی‌کند، اما در مقابل گروهی از فقیهان بر این نظرند که وقتی شرط در معامله درج می‌شود، این عقد به صورت یک مجموعه‌ی غیر قابل تجزیه و تفکیک در می‌آید و قصد انشاء به عقد و شرط به طور مجموع و با هم و نه به صورت انفراد تعلّق می‌گیرد؛ در صورت انتفای شرط در فرض بطلان، چون قصد انشاء به عقد بدون شرط تعلّق نگرفته است، عقد نیز از میان می‌رود. پس از نظر این گروه، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت مقیّد و قید است که با انتفای قید، مقیّد هم منتفی می‌شود.[۹۸]
ایراد نقضی بر این گفته از دو جهت وارد است؛ یکی اینکه اگر بنا باشد با انتفای قید، مقیّد هم منتفی شود، تفاوت نمی‌کند که جهت انتفاء، بطلان و یا امر دیگری مانند اسقاط باشد. پس با اسقاط شرط نیز می‌بایست مقیّد از میان برود، در حالی که اسقاط شرط بر اساس جمیع آراء، امری پذیرفته شده است. دوم اینکه اسقاط قید موجب تبدیل و تغییر ماهیت قرارداد از اساس می‌شود، به گونه‌ای که این عقد به عقد دیگری تبدیل می‌گردد. این امر با اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له امکان پذیر نیست و ناگزیر می‌بایست در این رابطه توافق طرفین محقّق گردد، حال آنکه این گروه نیز هم‌عقیده با دیگران، اسقاط یک جانبه‌ی شرط از سوی مشروط‌له را به صراحت پذیرفته اند؛ در نتیجه باید یا از این تحلیل دست کشید و یا قید بودن شرط به گونه‌ای دیگر توجیه شود.
نکته‌ی دیگر آن که ممکن است تصور شود اختیار اسقاط شرط از سوی مشروط له، ویژه‌ی موردی است که شرط، ضمن عقد لازم آمده باشد و نسبت به شرطی که در ضمن عقد جایز درج شده است، مشروط‌له و مشروط‌علیه هر دو این اختیار را دارند که از شرط، انصراف حاصل کنند؛ زیرا نظر مشهور فقیهان بر آن است که شرط ضمن عقد لازم، واجب الوفاء است.[۹۹] و مفهوم مخالف آن این است که شرط ضمن عقد جایز لازم الوفاء نیست.
اما همان طور که فقهای متأخّر توضیح داده‌اند و حقوق‌دانان نیز عمدتاً از آن تبعیت کرده‌اند، گفته‌ی مشهور باید به این معنا حمل شود که در عقد جایز، مشروط‌علیه اختیار دارد که با فسخ عقد اصلی، از شرط ضمن آن نیز رهایی یابد و عدم لزوم وفا نسبت به شرط ضمن عقد جایز، تنها بدان جهت است که او امکان فسخ عقد اصلی را در اختیار دارد، ولی تا زمانی که عقد باقی است، التزام به شرط نیز وجود دارد و مشروط‌علیه با بقای بر عقد اصلی، نمی‌تواند مستقلا از شرط صرف نظر نماید.[۱۰۰] بنابراین اسقاط شرط چه در عقد لازم و چه در عقد جایز علی الأصول تحت اختیار مشروط‌له است.
در ارتباط با تحلیل حقوقی عمل صرف نظر از شرط، باید گفت از دیدگاه اکثریت شرط بما هو الشرط، قابل اسقاط نیست، بلکه انصراف از آن با اسقاط حق حاصل صورت می‌گیرد. یعنی آن‌چه که موضوع اسقاط واقع می‌شود حق است. درست است که عبارت «اسقاط شرط» در پاره‌ای موارد بدون واژه «حق» استعمال شده است، اما با اندکی تأمل و مطالعه در این باب معلوم می‌گردد که از نظر اکثریت، مشروط‌له بر حق ناشی از شرط استیلاء دارد و می‌تواند از آن صرف نظر نماید. دلایل روشن و آشکاری بر این مطلب وجود دارد، از جمله عباراتی از قبیل این که «آنچه که قابل اسقاط است مشروط یعنی حق است نه خود شرط»[۱۰۱] «مشروط له می‌تواند حق خود را ساقط نماید»[۱۰۲] «متعلق شرط حق است و مانند سایر حقوق قابل اسقاط است.»[۱۰۳] به خوبی نشانگر این حقیقت است.
تنها معدودی از نویسندگان فقهی، الغاء و اسقاط خود شرط را مطرح ساخته‌اند که یا اساساً شرط را موجد حق نمی‌دانند و یا اینکه الغاء و اسقاط خود شرط را در کنار نهاد اسقاط حق ذکر کرده‌اند، برای جبران نقص و توجیه مواردی که حق مستقیم و منجّزی از شرط حاصل نمی‌شود، مانند شرط صفت و شرط نتیجه‌ی معلّق (که در عنوان بعد به تفصیل مورد بحث قرار خواهد گرفت) قانون مدنی نیز در ماده ۲۴۵ به صراحت مقرّر می‌دارد: «اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.» بدیهی است که اصطلاح اسقاط جهت زوال حق اعتبار شده است و دلیلی وجود ندارد که عمل حقوقی (در این مورد شرط) را نیز بتواند زائل کند. پس قدر متیقن این است که اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط می‌باشد.
در میان حقوق‌دانان نیز اگرچه اسقاط شرط در پاره‌ای موارد مطلق و بدون واژه‌ی حق بیان شده است، ولی از آنجا که در این باب همه از حق سخن گفته‌اند و روشن است که شرط یک ماهیت انشایی است و خود، حق نیست بلکه وسیله ایجاد حق است، باید این گفته به اسقاط حق ناشی از شرط حمل شود. از سوی دیگر بسیاری به این امر تصریح کرده‌اند که شرط ایجاد حق می‌کند و مشروط‌له بر این حق استیلاء دارد و می‌تواند آن را مطالبه یا اسقاط نماید.[۱۰۴]
مطلب دیگر آنکه با اسقاط حق، شرط نیز زائل می‌شود. همچنین ماده‌ی ۲۴۴ در بیان اثر اسقاط اعلام می‌دارد «در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد.» مضافا در نوشته های فقهی و حقوقی همه از سقوط شرط سخن گفته‌اند و هیچ تردیدی نسبت به آن ابراز نشده است. سؤالی که در این ارتباط به ذهن می‌رسد این که چرا با اسقاط حق حاصل از شرط این ماهیت انشایی از میان می‌رود؟ شرط در ظاهر از ماهیت قراردادی برخوردار است و نسبت به قراردادهایی که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، کسی این ادعا را نکرده است که با اسقاط حق ناشی از قرارداد، خود عمل حقوقی زائل می‌شود.
در محدوده‌ی مطالعات نگارنده، هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی، متعرض این بحث نشده‌اند و ناگزیر می‌بایست به کمک اصول و قواعد به ارائه‌ تحلیل حقوقی مبادرت شود. در این خصوص چند توجیه به ذهن می‌رسد که به شرح ذیل بررسی می‌گردد:
از میان رفتن شرط با اسقاط حق حاصل یک حکم استثنایی نیست و نسبت به قراردادهای مستقل هم که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، همین حکم صادق است، مثلاً در عقد رهن که به موجب آن حق عینی تبعی برای مرتهن حاصل می‌شود و در قرارداد عهدی یک طرفی که برای متعهد له حق دینی ایجاد می‌شود، با اسقاط حق از سوی مرتهن و متعهد له، خود قرارداد نیز زائل می‌شود؛ زیرا برای وجود اعتباری قراردادی که تنها اثرش ساقط شده، هیچ فایده‌ی حقوقی، عقلایی و منطقی نمی‌توان تصور کرد.
فسخ و اقاله‌ی قراردادی که تنها اثرش ساقط شده است نیز هیچ نتیجه‌ای در پی نخواهد داشت؛ زیرا یکی از شرایط صحت تمامی اعمال حقوقی از جمله فسخ و اقاله این است که شخص در انجام آن ذی نفع باشد. فسخ یا اقاله‌ی چنین قراردادی برای از بین بردن اثری است که در حقیقت از پیش ساقط شده است، بنابراین هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود. اما این توجیه به طور قطع نمی‌تواند پذیرفته شود؛ زیرا این تفصیل بیشتر به صورت یک قاعده طرح شده و برای حکم به یک قاعده نیز، دلیل کافی و مستند قوی نیاز است. همان طور که اشاره شد هیچ یک از نویسندگان متذکر این نکته نشده‌اند، پس احتیاط حکم می‌کند که در حد فرضیه باقی بماند، البته به نظر می‌رسد باید تحقیق و پژوهش مستقلی در این رابطه صورت گیرد.
در قراردادهایی که به موجب آن حق برای یک طرف ایجاد می‌شود، بر خلاف شرط ضمن عقد، اگرچه در ظاهر، وجه بارز و محسوس این قرارداد، امتیاز و نفع برای یک طرف است، ولی همین که دو طرف مستقلا عقد را منعقد کرده‌اند، قرینه‌ای است بر اینکه چنین عملی متضمن نفع متقابل طرفین است و امکان دارد در طرف متعهد دست کم یک نفع غیر ظاهر به صورت امتیاز معنوی وجود داشته که حاضر به انعقاد چنین قراردادی شده است.
وجود نفع متقابل مانع از این است که با از بین رفتن اثر آن، خود عمل حقوقی نیز از میان برود، ولی در ارتباط با شرط ضمن عقد، چون به طور تبعی انشاء می‌شود و معمولا حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، تصور نفع متقابل وجود ندارد. ولی این توجیه به هیچ وجه ذهن را قانع نمی‌کند؛ زیرا نسبت به شرط نیز، همین تحلیل را می‌توان قائل شد. ممکن است یک نفع غیر ظاهری در پذیرش التزام شرطی نسبت به مشروط‌علیه وجود داشته باشد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...