شناخت وقف و پیشینه آن

مبحث اول _ تبیین مفهوم وقف

جهت تبیین مفهوم وقف ابتدا به بیان معنای لغوی و سپس اصطلاحی وقف پرداخته و مفهوم اصطلاحی آن را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران و همچنین از دیدگاه فقهای عامه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول : معنای لغوی وقف

اگر بخواهیم واژه وقف را به پارسی برگردانیم ، ایستادن و پایندگی خواهد شد ، این واژه در « المنجد » چنین معنا شده است : دام قائما و سکن ، وقف الدار : حبسها فی سبیل الله^[۱] ، در لغت نامه دهخدا زیر این واژه آمده است : ایستادن ، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن ، منع کردن و جلوگیری نمودن .^[۲] در بیان معنای لغوی وقف آیه شریفه « قفوهم انهم مسوولون » آورده شده که به معنی حبس شدن و حبس کردن ، متوقف شدن و متوقف کردن است .^[۳] وقف در منا و عرفات که جزء مفاسک حج می‌باشد نیز به همین معنای ایستادن و درنگ کردن و ماندن می‌باشد .

گفتار دوم : معنای اصطلاحی وقف

در رابطه با معنای اصطلاحی وقف در بین فقهای مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد که این اختلاف ناشی از تفاوت آرای آن ها در رابطه با ماهیت وقف و چگونگی ایجاد و شرایط آن می‌باشد . برخی آن را لازم و برخی جایز می دانند و عده ای قصد قربت را شرط تحقق وقف می دانند ولی عده دیگری چنین عقیده ای ندارند . این نوع اختلافات موجب شده است که در تعریف آن نیز با تعاریف گوناگون مواجه شویم .^[۴]

بند اول : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران

در تعبیر فقها از وقف سه تعبیر عمده دیده می شود:

۱-تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه ^[۵]

۲- تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه^[۶]

۳- تحبیس الاصل و تسبیل الثمره ^[۷]

شیخ ابو جعفر طوسی در کتاب المبسوط وقف را مطابق بند ۱ تعریف کرده‌اند . تحبیس از ریشه حبس به معنای زندانی کردن و در قید آوردن است زیرا با وقف شدن ملک ، آزادی نقل و انتقال از آن گرفته می شود . تسبیل ، در راه خدا آزاد گذاردن است زیرا منافع وقف برای موقوف علیهم مباح و آزاد است تا از آن انتفاع ببرند . پس تعریف وقف طبق گفته شیخ طوسی نگاه داشتن اصل ملک و آزاد گذاردن منافع است و مخصوصا کلمه تسبیل را به کاربرده . تا روشن شود که وقف از صدقات جاریه است .

شهید اول ، محمد بن مکی عاملی در کتاب الدروس وقف را رسما به صدقه جاریه تعریف نموده و می‌گوید : ” الوقف و هو الصدقه الجاریه و ثمرتها : تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه “^[۸] بیشتر فقها ، پس از شیخ طوسی ، عبارت “تسبیل ” را نپسندیده اند و آن را به « اطلاق » تبدیل نموده اند . چنان که در گفتار شهید اول مشاهده گردید . محقق حلی در شرایع الاسلام در تعریف وقف چنین می‌گوید : “الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه “^[۹] در پی او علامه حلی در کتاب قواعد نیز همین تعریف محقق را آورده . ولی شهید اول در لمعه با اسقاط کلمه «عقد» وقف را چنین تعریف ‌کرده‌است :

الوقف و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه .^[۱۰] یعنی وقف عبارت است از حبس کردن اصل عین و آزاد گذاشتن منفعت آن. فقهای معاصر مثل مرحوم سید اصفهانی در وسیله النجاه و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله تعریف شیخ ابوالقاسم محقق حلی را آورده اند . مرحوم استاد آیت الله خوئی در منهاج الصالحین طبق روایت وارده از پیامبر اکرم که فرموده اند « حبس الاصل و سبل الثمره »^[۱۱] وقف را چنین تعریف ‌کرده‌است :« و هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » سید جواد عاملی در کتاب مفتاح الکرامه عبارت « اطلاق المنفعه » را بر عبارت « تسبیل المنفعه » ترجیح می‌دهد و تعریف محقق و علامه را که وقف را عقد دانسته اند بهتر از دو تعریف دیگر می‌داند . ^[۱۲]

اما ترجیح ، « اطلاق » بر « تسبیل » از این جهت است که اطلاق و تحبیس دو لفظ متقابل هستند و اطلاق در تعریف وقف بیشتر می‌تواند حقیقت وقف را آشکار کند در صورتی که تسبیل لفظ مقابل تحبیس نیست . همچنین لفظ تسبیل شامل هر گونه صدقه ای می‌گردد و به وقف اختصاص ندارد از این جهت تعریف ناقص است و شامل اغیار نیز می‌گردد.

در حقوق ایران در تعریف وقف در ماده ۵۵ قانون مدنی آمده :« وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود >>.^[13] دکتر ناصر کاتوزیان در خصوص ماده مذکور بیان داشته اند : مقصود از « حبس عین » جدا ساختن ملک ( فک ملک ) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است . عین باید تاب پایداری در برابر انتفاع را داشته باشد . وقف منفعت و دین و حق امکان ندارد . حبس عین باید دائمی باشد نه موقت ، هر چند که پس از مدتی هدف وقف منتفی شود . تسبیل منفعت به معنی صرف در راه خدا است . ^[۱۴]

در ماده ۵۶ آمده است : وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد . و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است . ^[۱۵]

از این تعاریف می توان برداشت نمود که مقنن تعریف و ماهیت و شرایطی که در فقه امامیه بیان گردیده است را مورد توجه قرار داده و همان مبانی و اصول را مبنا و اساس برای وقف قرارداده است . قانون ‌در مورد این که مقصود از حاکم کیست صحبتی به میان نیاورده . اما دکتر سید حسن امامی می‌گوید : « ذکر کلمه حاکم ‌در مورد مذبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهایی که وقف را عقد می دانند . ^[۱۶] دکتر محمد امینیان مدرس در خصوص واژه حاکم در ماده مذکور می‌گوید : ظاهراًً منظور از واژه حاکم در ماده ۵۶ کسی است که جهت وقف متوجه اوست و ‌بنابرین‏ اداره اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می‌تواند قبولی را اعلام کند . ^[۱۷]

بند دوم : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقهای عامه

از فقها اصل سنت تعاریف فراوانی در ارتباط با بیان مفهوم اصطلاحی وقف نقل شده که چند مورد از آن ها را در این جا نقل می‌کنیم .

مبین مذهب فقه شافعی الامام النووی در مقام بیان مذهب فقهای شافعی وقف را چنین تعریف ‌کرده‌است : وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقای عین مال ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد ومنافع رقبه ( وقف ) به قصد قربت هزینه می شود .^[۱۸] امام سرخس یکی از علمای فقه حنفی وقف را چنین تعریف ‌کرده‌است : « حبس المملوک عن التملیک من الغیر » مراد از حبس منع است و مراد از « المملوک » آن است که واقف باید هنگام وقف مالک چیزی باشد که می‌خواهد آن را وقف کند و مراد از قید « عن التملیک من الغیر » آن است که تصرفات مالکانه در عین موقوفه مانند بیع و هبه ‌و اجاره – جاری نخواهد بود و اضافه کردن « من الغیر » بعد از « عن التملیک » می‌تواند مفید آن باشد که عین موقوفه در تملک واقف باقی می ماند . حنابله و شیعه جعفری در تعریف وقف تقریبا اتفاق نظر دارند . ابن قدامه مقدسی از فقهای حنبلی درکتاب المغنی وقف را چنین تعریف ‌کرده‌است :« الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » یعنی وقف حبس اصل و تسبیل منافع است . ^[۱۹]

مبحث دوم : پیشینه وقف :

در این مبحث به بررسی وقف پیش و پس از ظهور اسلام وهمچنین وقف در کشورهای غیر اسلامی می پردازیم .

پس از جنگ جهانی دوم روابط میان دولت‌ها و به طور طبیعی منازعات، اختلاف‌ها و مخاصمه‌های مسلحانه، دگرگونی‌های بسیاری را تجربه کرد که همین امر ناممکن بودن تعریف کامل از جنگ را توجیه‌پذیر می‌کرد، از جمله:جنگ سرد و رقابت میان دو بلوک شرق و غرب، مبارزه با استعمار و بروز پدیده استعمار نو، فروپاشی شوروی و تبدیل نظام دو قطبی به نظام تک‌قطبی و تأثیر این امر به تغییر ماهیت جنگ‌ها از «جنگ به وکالت» از قدرت‌ها به جنگ‌های هویت‌طلبانه با مشخصه قومی و مذهبی^[۴۰] ارائه نظریه برخورد تمدن‌ها و بحران عمومی صنعت‌گرایی که موجد جنگ‌های جدید با اهدافی متفاوت و شیوه های مبتنی بر فناوری و ارتباطات و بر مبنای این تفکر، که «جنگ اقدام به خشونتی است که به آخرین حد رسیده باشد» استوار است.^[۴۱]دگرگونی‌های مذکور که منجر به دگرگونی در تفکر نظامی و شیوه جنگیدن شده است، سبب شده که در اسناد بین‌المللی نیز به جای واژه جنگ از واژه های «توسل به زور»^[۴۲]، تجاوز^[۴۳]، خشونت، حمله مسلحانه و … استفاده شود.

واقعیت این است که با وجود تلاش جهانی برای نفی جنگ و ممنوعیت آن در روابط میان دولت‌ها و ملت‌ها، جنگ همچنان به عنوان دغدغه فکری جامعه جهانی مطرح است به ویژه زمانی که با مروری کوتاه بر حوادث و اتفاقات دوره معاصر در می‌یابیم که در حداقل ۳/۱ کشورهای عضو سازمان ملل متحد جنگ و درگیری، زندگی عادی انسان‌ها را مختل ‌کرده‌است.

برای آشنایی با تعریف جنگ در اسلام، باید به منبع اصلی یعنی قرآن کریم مراجعه کرد. در قرآن برای جنگ از سه واژه استفاده شده است: حرب، قتال، جهاد. به تعبیری واژه حرب به هیچ وجه در بر گیرنده مفهوم جنگ اسلامی نیست و دو واژه دیگر یعنی جهاد و قتال با قید فی سبیل الله همراه است.^[۴۴] واژه‌ای که در منابع اسلامی استفاده شده، واژه جهاد است. «ماهیت جهاد در اسلام، یک سلسله عملیات نظامی و خشونت‌آمیز توأم با قتل، کشتار و تخریب نیست و هیچ نوع انگیزه مادی و فاقد ارزش‌های معنوی و الهی نمی‌تواند مجوزی برای جهاد محسوب شود. جهاد یکی از فرایض الهی و عبادی است.»^[۴۵]

لازم به ذکر است که مقوله جهاد در گفتاری جداگانه به طور مفصل نقد و بررسی خواهد شد. در این بحث تنها ‌به این نکته اکتفا می‌شود که به دلیل مبنای الهی و غیر مادی جهاد و جنگ در اسلام، تغییر و تحولات اجتماعی نمی‌تواند تغییری در نفس امر ایجاد کند و امور ممنوعه و منتفی شده را در چرخشی بر مبنای زمان و مکان، مباح و جاری گرداند. حال آن که با عنایت به موارد مذکور در تعریف جنگ مشاهده شد که فناوری و پیشرفت مادی انسان منجر به توسعه و تجهیز سلاح‌ها در جهت نابودی انسان‌ها و بروز جنگ‌های جدید شده و تهدیدی علیه انسانیت به شمار می‌رود.

بند دوم : تاریخچه و ریشه‌یابی بروز پدیده جنگ

مطالعه‌ سیر تاریخ بشری بیانگر این واقعیت تلخ و گزنده است که قدمت جنگ، نزاع، درگیری و خشونت به قدمت حیات انسانی و زیست اجتماعی است. از آغاز خلقت و داستان هابیل و قابیل تا زمان حاضر، مقابله با ستیزه‌گری، خشونت‌طلبی و تمایل به جنگ و درگیری، همواره دغدغه‌ی اصلی کسانی بوده که در پی حل اختلاف‌ها و ایجاد و گسترش صلح، دوستی و آشتی میان انسان‌ها و جوامع مدنی بوده‌اند، زیرا جنگ و درگیری‌های متعدد و مستمر که در طول تاریخ بشری جریان داشته، چنان خشونت‌بار بوده و آثار وحشتناکی از خود به جای گذارده که به حق از آن به «بلایی»^[۴۶] تعبیر شده که باید جهان و جهانیان را تا حد امکان از مصایب آن (از جمله قتل، کشتار بی‌رحمانه، تجاوز، غارت و بردگی و …) در امان نگه داشت.

در راستای تحقق چنین هدف والایی بدیهی است که نخست باید علل و عوامل مؤثر در بروز پدیده جنگ را شناسایی کرد. هر چند بلافاصله باید بر این نکته تأکید و اذعان کرد که این عوامل در دوره های مختلف حیات انسانی و شرایط زمانی و مکانی متفاوت بوده است.

با مطالعه‌ منابع مختلف دلایل زیر را می‌توان برشمرد:

برخی از صاحب‌نظران و فلاسفه^[۴۷] تمایل به جنگ را ناشی از طبیعت و فطرت انسانی تلقی کرده‌اند با این بیان که: جنگ‌طلبی ریشه در نهاد انسانی دارد (نظریه افلاطون و ارسطو) و تمایل به جنگ در غریزه‌ی انسانی نهفته است (فروید).

در توضیح این نظریات بیان شده است که «حالت ستیزه‌گری و جنگ در میان انسان‌ها از یک سلسله احساسات سرکش درونی سرچشمه می‌گیرد و غریزه‌ی حب ذات در حس استخدام و غرایز ناشی از آن در زمینه‌سازی جنگ و تولید حالت ستیزه‌گری نقش اساسی ایفا می‌کند» و برای اینکه چنین تصوری در اذهان ایجاد نشود که پس چون جنگ ریشه در سرشت انسانی دارد، پس غیرقابل اجتناب، طبیعی و قابل دفاع است. یادآوری می‌شود «ارتباط عارضه‌ی جنگ با غرایز انسانی تنها در صورت افراط بهره‌برداری از غرایز درونی، قابل قبول است» و «حالت روانی عارضی و به اصطلاح غرایز ثانوی که نامش افراط و تفریط در بهره‌برداری از غرایز اولیه است» و «حالات انحرافی درونی» عامل اصلی پدیده جنگ در انسان است.^[۴۸]

عده‌ای دیگر از اندیشمندان^[۴۹] انسان را موجودی صلح‌جو دانسته و معتقدند که طبیعت انسان صلح‌جو است و خوی جنگ‌آوری و جنگ طلبی، برحسب عادت و تجربه عارض می‌شود. به عقیده این افراد، اجتماع انسان را از شهروند به سرباز تبدیل می‌کند و انسان طبیعی، اشتیاق به جنگیدن با همنوع خود را ندارد.^[۵۰] لوح ضمیر انسان سفید است.^[۵۱] و در روابط داخلی و در سطوح ملی می‌تواند بر مبنای قرارداد اجتماعی، از بروز جنگ جلوگیری کرد. اما، در رابطه‌ دولت‌ها چون «جنگ رابطه‌ انسان با انسان نیست، بلکه رابطه‌ دولت با دولت است که انسان‌ها تصادفاً به صورت سرباز رو در رو قرار می‌گیرند و دشمن هم شده‌اند.^[۵۲]

از نظر این اندیشمندان که در روابط بین‌المللی رهیافت ایده‌آلیستی دارند، مهم‌ترین عامل جنگ، وجود تسلیحات و ابزارهای جنگ از یک سو و ساختار نظام‌ بین‌الملل از سوی دیگر است.^[۵۳]

از دیدگاهی دیگر،^[۵۴] جنگ ریشه در سیاست دارد. قدرت‌طلبی و اعمال قدرت، سلطه‌گری و گسترش نفوذ سیاسی، منفعت طلبی و کسب قدرت بیشتر و مؤثرتر و … از عوامل مؤثر در بروز جنگ است. بدیهی است که اعمال قدرت همواره به وسیله دولت‌ها و صاحبان حکومت و حاکمیت صورت می‌گیرد و همین امر سبب بروز اختلاف، خشونت و جنگ می‌شود.

اساس این نظریه را می‌توان به اشکال گوناگون در طول تاریخ مشاهده کرد. از آن زمان که دولت‌های قدرتمند و بزرگ، ‌بر اساس تفکر کشورگشایی و گسترش قلمروی حکومتی خود و با هدف (ایجاد امنیت) آتش جنگ را شعله‌ور می‌کردند، تا زمان حاضر که باز به همین دلیل اما در قالب نظریه ها و با بیانی دیگر از جمله: رقابت‌های امپریالیستی، برقراری توازن قوا- جبر تاریخی (دیدگاه مارکسیسم)^[۵۵]– تقسیم‌بندی ایدئولوژیک جهان، مبارزه با استعمار، جنگ‌های قومی و مذهبی با انگیزه هویت یابی^[۵۶]، استقلال و نفی استثمار و با هدف نه چندان پنهان اقتصادی، مبارزه میان کشورهای پیشرفته صنعتی و کشورهای غیرپیشرفته موسوم به جهان سوم و … شاهد بروز خشونت و جنگ هستیم.

دارا شدن بلاجهت در صورتی قابل طرح و دعوی است که به زیان دیگری باشد. ارتباط میان داراشدن مدعی علیه و کاسته شدن از دارایی مدعی از طبیعت دعوی بخوبی بر می‌آید و مفاد ماده ۳۱۹ قانون تجارت که به دارنده برات حق می‌دهد تا «از کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت ‌کرده‌است» وجه آن را مطالبه کند در تأیید همین مفهوم است.^[۱۶۴]

‌بنابرین‏ با تحلیل مفهوم دارا شدن به زیان دیگری می توان عناصر مادی و حقوقی را به شرح مطالب اخیر و تأسی از شرایط موجود در حقوق فرانسه بدین شرح معین نمود: ۱) دارا شدن، ۲) کاستن از دارایی دیگری، ۳) ارتباط میان آن فزونی و این کاستی. ولی همان گونه که بارها گفته شده دارا شدن به زیان دیگری در صورتی نامشروع است که مستند به سبب حقوقی معتبر نباشد و ناروا و به ناحق به دست آید. این مفهوم را می توان از وصف «بلاجهت» ممتاز و برجسته کرد تا عیان و معلوم گردد که «استفاده» هرگاه بر پایه اسباب تملک (قرارداد یا قانون) صورت پذیرد، مباح و معتبر است و لزوم نامشروع بودن تحصیل ثروت به ‌عنوان یک عنصر اصلی و پایه دعوی ، بیانگر آن است که دارا شدن و استفاده بلاجهت یک اهرم و وسیله متمم و احتیاطی جهت جبران بی عدالتی است.^[۱۶۵]

گفتار اول – شرایط مادی

بند اول – دارا شدن

تا زمانی که شخصی دارا نشده باشد، دارا شدن بلاجهت و غیر عادلانه نیز محقق نمی شود؛ هر چند از دارایی طرف مقابل نیز کاسته شود. زیرا در صورت حدوث حالت اخیر بیشتر با مسؤلیت مدنی تطابق می‌یابد. این دارا شدن ریشه در حقوق روم دارد. البته رومیان دعوایی را که بر اساس آن هر دارا شدن ناعادلانه ای قابل طرح باشد، ایجاد نکرده بودند و ذکر عبارت «بر اساس حقوق طبیعی و قواعد اخلاقی ، عدالت ایجاب می‌کند که کسی به زیان دیگری دارا نشود»، تثبیت اصلی اخلاقی و حقوق طبیعی است و منجر به ایجاد حقوق موضوعه نمی شود. علی هذا شخصی که نفع و ارزشی قابل ارزیابی و تقویم به پول صاحب و دارا شود، در اصطلاح این قاعده«دارا» شده است. البته هستند برخی مؤلفانی که دایره شمول این موضوع را در تعادل ارزش دو دارایی محدود می‌کنند و «دارا شدن» را صرفاً در کسب یک ارزش مالی و اضافه شدن آن بر دارایی شخص محدود می‌کنند : «دارا شدن شخص با مقایسه دارایی فعلی و وضعیت دارایی سابق او معلوم می شود چنان که هر گاه وضعیت مالی فعلی او بهتر از سابق شده باشد گفته می شود دارا شده است.

دارا شدن شخص فرقی نمی نماید که بر دارایی او افزوده شود و یا از دیون او کاسته گردد.^[۱۶۶]

ولی بی گمان ضرورت های زندگی کنونی و عدالت با این مفهوم محدود از دارا شدن بلاجهت در تضاد است و باید پذیرفت که در جایی هم که شخصی از عمل دیگری واجد منافع معنوی می‌گردد، حرفه و فنی را فرا ‌می‌گیرد یا علمی می آموزد عدالت و انصاف ایجاب می‌کند که عمل شخصی که موجد این منافع و امتیازات معنوی گشته محترم شناخته شود و شخصی نتواند من غیر حق و بلاجهت از آن متنفع گردد و عوضی نیز تأدیه نکند.

مفاد ماده ۳۳۶ که قانون مدنی، با این که ناظر به انجام دادن کار است، از جهت قبول ارزش مالی و امکان استیفای از کار و ایجاد تعهد در برابر آن می‌تواند دلیل محکمی برای گسترش دادن مفهوم «دارا شدن و استفاده بلاجهت» ، بحساب آید. ‌بنابرین‏، لزومی ندارد که مورد استیفاء یکی از عناصر مادی دارایی باشد و همین اندازه کافی است که بتوان آن را به پول ارزیابی کرد ، هر چند که جنبه شخصی و معنوی داشته باشد. در مقام قیاس می توان گفت، همان گونه که در مسؤلیت مدنی امروز خسارات معنوی به پول تقویم و جبران می شود، در استفاده بلاجهت نیز موضوع دعوی ممکن است یک استفاده معنوی قابل تقویم به پول باشد.

• در اینجا بایستی متعرض نکته ای شویم و آن این است که پرداخت دین به وسیله غیر مدیون همیشه موجب مسئولیت مدیون نمی شود. قانون‌گذار در ماده ۲۶۷ ق.م اشعار می‌دارد»: ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد، و لیکن کسی که دین دیگری را اداء می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد”: اما دارا شدن بنا بر مفاهیمی که ذکر شد خود نیازمند اوصافی است که ذیلاً به آن اشاره می نماییم:

الف – زمان ارزیابی دارا شدن

درباره ارزیابی میزان دارا شدن برخی اساتید معتقدند «باید زمان اقامه دعوی را در نظر داشت؛ ‌به این معنی که دارا شدن خوانده دعوی باید پیش از آن تحقق یافته و از بین نرفته باشد. استفاده آینده یا استفاده ای را که به وجود آمده و پیش از طرح دعوی از بین رفته است نمی توان مطالبه کرد. حتی از این هم باید پیشتر رفت و فزونی دارایی را که قبل از صدور حکم به دلیلی از بین رفته است نباید بحساب آورد». ^[۱۶۷]

به نظر می‌رسد پذیرش استدلال فوق فاقد دلیل منطقی و سابقه در قواعد و منابع موجد تعهد باشد. چرا که اگر کسی مالی را مثلاً غصب کند و بر اثر حادثه ای آن مال از بین برود، ضمان قهری غاصب مانع از آن است که در برابر مالک بری شود. و به همین خاطر برخی از حقوق ‌دانان به صراحت اعلام کرده‌اند که چنین استدلالی در حقوق ما فاقد قابلیت اثر و پذیرش است.^[۱۶۸]

برخی دیگر از از مؤلفان گر چه در ابتدا اظهار نموده اند که «در حقوق کشور ما با توجه به مبانی شرعی و قواعد فقهی، شرط بقای دارایی، وضعیتی شبیه حقوق مصر دارد و معتبر نیست و توجه به مسئولیت شدید و تعهد مطلق غاصب به استرداد مال مغصوب و جبران خسارت زیان دیده در فقه اسلام، و همچنین عنایت به اطلاق موجود در ماده ۳۰۳ قانون مدنی در خصوص عالم یا جاهل بودن دریافت کننده مال و به ویژه دقت در مفاد ماده ۳۰۴ آن قانون که فرض فروش مال غیر توسط دریافت کننده را بر اساس تصور اشتباه وی مبنی بر محق بودن مطرح می­ نماید ، بی اعتباری شرط بقای دارا شدن در حقوق ایران تأیید می­ شود اما پس از این عقیده معتبر بودن شرط وجود دارا شدن در زمان اقامه دعوی و حتی پس از آن تا صدور حکم را تأیید می­ کند، البته در صورتی که بتوان به دارنده مال ، در صورت جهل وی به بی حقی خود و وجود مال غیر تحت ید او، عنوان امین اطلاق نمود. ^[۱۶۹]

البته روشن است که اطلاق «امین» به کسی که ندانسته مال دیگری را در تصرف ‌می‌گیرد امکان پذیر نیست و انطباقی با سابقه حقوقی ایران ندارد و لذا استناد به مقررات مربوط به ضمان امین درست نیست.

ب – استفاده خالص یا ناخالص

مسئله دیگر این است که هر گاه استفاده کننده در رابطه با دارا شدن مال یا حق و در همان واقعه
هزینه هایی متحمل شود یا خسارت دیگری ببیند ، آیا باید این خسارت را از کل افزایش بعمل آمده کسر کرد و بقیه را «استفاده و انتفاع» قلمداد کرد، یا بایستی استفاده ناخالص را معیار قرارداد؟

بعضی از مؤلفان پاسخ داده‌اند که «کافی نیست ارزشی را دارایی شخص جذب کرده باشد. استفاده واقعی به موردی گفته می شود که در اثر زیان دیگری بر مجموع دارایی افزوده شود. پس، اگر از احتساب مجموع عواملی که استفاده مورد نظر یکی از عناصر آن ها است فزونی به دست نیاید، «استفاده» نیز تحقق پیدا نمی کند. به بیان دیگر « استفاده خالص» را باید مد نظر داشت» .^[۱۷۰]

۳ ـ محکومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یک سال در جرائم عمدی‌.

۴ ـ محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش از دو میلیون ریال‌.

۵ ـ سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرم‌های عمدی با هر میزان مجازات‌.

ب ـ دادگاه با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم ‌علیه و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است اجرای تمام ‌یا قسمتی از مجازات را مناسب نداند.

تبصره ـ در محکومیت‌های غیر تعزیری و بازدارنده تعلیق جایز نیست مگر در مواردی که شرعاً و قانوناً تعیین شده باشد.»

در قانون ۱۳۶۱نیز تنها مجازات های تعزیری قابلیت تعلیق داشتند ماده ۴۰ این قانون این‌طور آمده: «در کلیه محکومیتهای تعزیری حاکم می‌تواند مجازات را با شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق نماید و در سایر مجازات‌ها جز در مواردی که‌شرعاً و قانوناً تعیین شده باشد تعلیق جایز نیست . . .» و در قانون ۱۳۷۰ کیفرهای بازدارنده نیز به آن اضافه شده است. علاوه بر آن در قانون مصوب ۷۰ برخلاف قانون ۶۱ که تمام مجازات قابل تعلیق بود، قسمتی از آن را نیز می‌توان معلق کرد.

در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در ماده ۴۶ آن این‌طور آمده و شرایط تعلیق مجازات را به شرایط تعویق ارجاع داد ‌به این صورت آورد که: «در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می‌تواند پس از تحمل یک‌سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.»

در تشریح این ماده اولین موضوع، موضوع مجازات های تعزیری می‌باشد در واقع تعلیق فقط نسبت به مجازات های تعزیری قابلیت اجرایی دارد و شامل اقدامات تأمینی و تربیتی نمی‌شود. مجازات های تبعی نیز به تنهایی قابل تعلیق نمی‌باشد.

همچنین درباره تعزیر اینکه تعزیر یعنی کیفری که در شرع از حیث مقدار مشخص نیست و در مقابل حد است و در فقه بر کیفرى اطلاق مى‏شود که برخلاف حد، شارع مقدّس اندازه‏اى براى آن تعیین نکرده است. ماده ۱۸ ق.م.ا جدید تعزیر را چنین تعریف نموده است: «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد:

الف- انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم

ب- شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیانبار آن

پ- اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم

ت- سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی»

پیش‌بینی چهار بند در این ماده از نوآوری های قانون جدید است که در مواردی با بند های ماده ۳۷ که جهات تخفیف هستند اشتراک دارد با این تفاوت که در ماده ۱۸ برای تعیین حداقل و حداکثر مجازات قانونی باید ‌به این بند ها توجه داشته باشد لیکن در قانون سابق برای تعیین مجازات کمتر از حداقل قانونی باید به ماده ۳۷ مراجعه نمود.

نکته بعدی در تشریح این موضوع بحث درجه بندی های جدید در قانون جدید مصوب ۱۳۹۲ است. قانون مجازات جدید مجازات های تعزیری را به ترتیب شدید به ضعیف درجه بندی و مرز بندی نموده که از نوآوری های دیگر قانون مجازات جدید می‌باشد. ^[۳۹]

استاد میر محمد صادقی درباره این موضوع که مجازات‌ها در قانون جدید مجازات اسلامی به هشت درجه تقسیم شده است، بیان داشته اند که در ابتدا درجه‌بندی مجازات‌ها به نحوی پیش‌بینی شده بود که به جای تعیین مدت در هر ماده برای حبس، درجه‌ حبس تعیین شده بود ولی نهایتاًً تقسیم‌بندی مجازات‌ها به هشت درجه صرفاً از باب مشخص شدن شدت و ضعف مجازات‌ها پیش‌بینی شد. بدین ترتیب درجه‌بندی مجازات‌ها تأثیری در میزان مجازات‌هایی که در قوانین مشخص شده، ندارد و صرفاً از این حیث مفید است که می‌خواهیم مجازات خفیف‌تر را از شدیدتر تشخیص دهیم.^[۴۰]

همان طور که در ماده ۴۶ ق.م.ا جدید آمد تعلیق مجازات در جرائم تعزیری (که شرح آن آمد) درجه سه تا هشت قابل اجرا می‌باشد. این در حالی است که همان طور که آمد در قانون مجازات سال ۱۳۷۰تعلیق در کلیه محکومیت‌های بازدارنده^[۴۱] و تعزیری قابل اجرا بود و در قانون سال ۱۳۶۱ فقط مجازات های تعزیری را شامل می شد.

‌بنابرین‏ اجرای قرار تعلیق مجازات در مجازات های غیر تعزیری حدود قصاص دیات و تعزیری تا درجه دوم^[۴۲] قابلیت به کارگیری را ندارد.

در واقع قانون‌گذار با این تحدید مجرمین خطرناک و به تعبیری با ریسک مخاطره آمیز بالا برای جامعه را از ارفاق تعلیق مجازات محروم کرده که احتمال آسیب جامعه را نداشته باشد و مطلب دیگر اینکه امکان اصلاح مجرم در درجه سوم و بالاتر را با تعلیق ساده یا مراقبتی بیشتر دیده است. همان طور که در این قسمت نیز بعضی جرائم را استثنا کرده که در قسمت‌های آتی به آن خواهیم پرداخت.

همچنین تعلیق اجرای حدود و دیات نیز منشاء شرعی ندارد و امکان تعلیق اجرا و در نهایت عدم اجرا و رفع آثار آن مخالف صریح شرع اسلام می‌باشد؛ لذا در قوانین گذشته و حال از تعلیق مجازات بازدارنده و تعزیری سخن به میان آمده و از حدود بحثی نشده است.

ب) مدت تعلیق

همان طور که در صدر ماده ۴۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ آمده است در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. در ماده ۲۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ نیز این مدت از دو تا پنج سال بود.

۳-۱-۲- شرایط شکلی تعلیق مراقبتی مجازات

بعد از بررسی شرایط ماهوی تعلیق مراقبتی اجرای مجازات به بررسی شرایط شکلی آن پرداخته می‌شود.

۳-۱-۲-۱- دادگاه صالح، نوع و نحوه تصمیم‌گیری دادگاه جانشین

1. دادگاه صالح

در شرایط شکلی تعلیق مراقبتی اولین موضوعی که مطرح می‌شود این است که کدام دادگاه برای صدور تصمیم بر تعلیق مجازات صلاحیت دارد؟

در پاسخ باید گفت که اگر مطابق قانون سابق و در واقع ماده ۲۷ ق.م.ا ۱۳۷۰ بود به طور قطع این‌طور گفته می شد که دادگاهی صلاحیت دارد که به جرم رسیدگی و حکم محکومیت صادر می‌کند؛ زیرا نمی‌توان صدور حکم محکومیت را از تصمیم تعلیق مجازات تفکیک کرد زیرا طبق ماده ۲۷ ق.م.ا صدور قرار تعلیق اجرای مجازات در ضمن حکم محکومیت باید صورت پذیرد («قرار تعلیق مجازات ضمن حکم محکومیت صادر خواهد شد و مجرمی که . . .») ‌بنابرین‏ دادگاه صالح همان دادگاه رسیدگی‌کننده است که حکم محکومیت صادر می‌کند. فرضاً در صورتی که شخص به موجب حکم دادگاهی به حبس محکوم می‌شود نمی‌تواند از دادگاه دیگری تقاضای تعلیق آن را بنماید و دادگاه دیگر صلاحیت مجازات او را ندارد. اما اگر دادگاهی که به جرمی رسیدگی می‌کند در ضمن رسیدگی منحل شود و دادگاه دیگر جانشین آن شود دادگاه جانشین حق تعلیق را دارد.

۷- ثبات و سیاست در خلاقیت: نه تنها تمام کارکنان و کارشناسان بایستی آگاه باشند که نوآوری بخشی از سیاست سازمان است. بلکه باید نسبت به تداوم این سیاست اطمینان خاطر پیدا کنند تا خلق ایده ها و راه کارهای جدید برای مسائل سازمان به صورت یک عادت و فرهنگ ظهور نماید (علیرضایی و تولایی، ۱۳۸۷؛۷۰).

۵-۲٫ پیشینه تحقیق:

۱-۵-۲٫ تحقیقات داخلی

جدول ۵-۲

عنوان

سال

نویسندگان

شماره

بررسی تأثیر سبک رهبری خدمتگزار مدیران بر رفتار شهروندی سازمانی کارکنان

۱۳۹۳

حسینی مدرسی

۱

رابطه خودرهبری و توانمندسازی روانشناختی با خلاقیت شغلی دبیران

۱۳۹۳

شهبازی جدا

۲

بررسی رابطه ویژگی های رهبری خدمتگزار مدیران با تعهد سازمانی کارکنان دانشگاه اصفهان

۱۳۹۲

سالاری

۳

بررسی رابطه بین سبک رهبری خدمتگزار مدیران و تعهد سازمانی کارکنان بانک ملی استان سمنان

۱۳۹۲

میرزایی

۴

بررسی رابطه بین سبک رهبری خدمتگزار مدیران و تعهد سازمانی کارکنان بانک ملی استان سمنان

۱۳۹۲

میرزایی

۴

بررسی ارتباط رهبری اصیل با خلاقیت با توجه به نقش میانجی سرمایه روانشناختی کارکنان اداره کل آموزش فنی و حرفه ای استان گیلان

۱۳۹۲

خلیلی باهر

۵

بررسی رابطه میان رهبری خدمتگزار و اثربخشی سازمانی در دستگاه های اجرایی

۱۳۹۲

حسن زاده زورمند

۶

الگوی رهبری خدمتگزار در تعالی سازمانی دانشگاه علوم انتظامی

۱۳۹۱

دلخوش کسمایی

۷

رابطه مؤلفه‌ های سرمایه روانشناختی و مؤلفه‌ های سازمانی

۱۳۹۱

هویدا و دیگران

۸

رابطه رهبری خدمتگزار و خلاقیت با اثربخشی در بین مدیران ابتدایی ناحیه ۳ شیراز

۱۳۹۱

محکم

۹

بررسی تأثیر رهبری خدمتگزار بر عملکرد کارکنان با تأکید بر توانمندسازی کارکنان در وزارتخانه جهاد کشاورزی

۱۳۹۰

اسدی

۱۰

بررسی ارتباط سرمایه روانشناختی و رضایت شغلی با توجه به نقش میانجی تعهد سازمانی

۱۳۹۰

تقی زاده

۱۱

بررسی تأثیر رهبری خدمتگزار بر اعتماد سازمانی و توانمندسازی در سازمان های دولتی

۱۳۸۸

حضرتی

۱۲

۲-۵-۲٫ تحقیقات خارجی

جدول ۶-۲

عنوان

سال

نویسندگان

شماره

رهبری خدمتگزار و مدیریت سرمایه انسانی

۲۰۱۵

لی و دیگران

۱

آیا رهبری خدمتگزار باعث افزایش خلاقیت و نوآوری می شود؟

۲۰۱۴

یوشیدا و همکاران

۲

ارتباط بین تیپ شخصیتی وتوانمندسازی ویژگی های رهبری خدمتگزار

۲۰۱۴

گریزلی و بوکارنی

۳

رهبری اصیل ارتقا دهنده سرمایه روانشناختی و خلاقیت

۲۰۱۱

رگو و دیگران

۴

مثبت گرایی برای عملکرد خلاق

۲۰۱۰

آوی و لوتانز

۵

کاربرد مثبت گرایی، رهبری تحول آفرین و توانمندسازی برای مقابله با منفی گرایی کارکنان

۲۰۰۹

آوی، هوگس و همکاران

۶

کاربرد مثبت گرایی، رهبری تحول آفرین و توانمندسازی برای مقابله با منفی گرایی کارکنان

۲۰۰۹

آوی، هوگس و همکاران

۶

رهبری اصیل و سرمایه روانشناختی با نقش میانجی اعتماد

۲۰۰۸

اسمیت و همکاران

۷

ارتباط بین سرمایه روانشناختی و خلاقیت و عملکرد سرپرستان: یک تحلیل مطالعاتی چندگانه

۲۰۰۸

آوی

۸

تفاوت های فردی در رهبری خدمتگزار: نقش ارزش ها و شخصیت

۲۰۰۶

واشنگتن و فیلد

۹

رهبری خدمتگزار: یک مدل نظری

۲۰۰۵

پترسون

۱۰

۶-۲٫ جمع بندی و معرفی مدل تحقیق:

منظور از طرح نظری مسئله تحقیق، نگرش و چشم انداز نظری است که تصمیم گیری می شود برای بررسی مسئله ای که در پرسش اصلی تحقیق مطرح است، پذیرفته شود.

در انتخاب چارچوب نظری به دو صورت عمل می‌کنند؛ یا آن را به صورتی کاملا نو مطرح می‌کنند و یا اینکه آن را در چارچوب نظری ای که در جریان مطالعات اکتشافی متون مختلف کشف ‌کرده‌است، مطرح می‌کنند چارچوب نظری یا مدل مفهومی تحقیق به عنوان شالوده و استخوان بندی تحقیق به شمار می‌آید و با بسترسازی تئوریک تحقیق، چشم انداز کلی از تحقیق و ارتباط منطقی بین مفاهیم مدل را نشان می‌دهد.

مدل ارائه شده بر گرفته از مدل رگو و همکارانش (۲۰۱۲) می‌باشد که در این تحقیق به جای رهبری معتبر، تاثیر رهبری خدمتگزار بر سرمایه روانشناختی و خلاقیت کارکنان بررسی می شود.

خلاقیت کارکنان

سرمایه روانشناختی کارکنان

رهبری خدمتگزار

شکل ۲-۲ مدل محقق ساخته

در این فصل از تحقیق محقق به بررسی مبانی نظری در ۴ قسمت پرداخته است. در قسمت اول محقق به بررسی تاریخچه و ماهیت و ابعاد تئوری رهبری خدمتگزار به عنوان متغییر اصلی تحقیق پرداخته است. همان‌ طور که اشاره شد تئوری رهبری خدمتگزار شامل مهرورزی، خدمت رسانی، تواضع و فروتنی و قابلیت اعتماد می‌باشد.

قسمت دوم به بررسی ماهیت و ابعاد سرمایه روانشناختی به عنوان متغییر میانجی می پردازد. همان‌ طور که اشاره گردید سرمایه روانشناختی نیز شامل ۴ بعد خودکارآمدی، امید، خوش بینی و تاب آوری می شود که هر کدام از آن ها مورد بحث قرار گرفت. در قسمت سوم نیز به بیان تعاریف و دیدگاه های خلاقیت پرداخته شد و در قسمت آخر به بررسی پیشینه تحقیق و سابقه پژوهش های موجود پرداخته شد.

فصل سوم

روش تحقیق

۱-۳٫ مقدمه

دستیابی به اهداف علم یا شناخت علمی میسر نخواهد بود، مگر زمانی که با روش شناسی صورت پذیرد. پژوهشگر باید توجه داشته باشد که اعتبار دستاورد های تحقیق تحت تأثیر روشی است که برای تحقیق خود برگزیده است (خاکی، ۱۳۸۴؛ ۲۰۱). روش های تحقیق در واقع ابزارهای دستیابی به واقعیت به شمار می‌روند. در هر تحقیق، محقق تلاش می‌کند دیگر قوانین واقعیت را کشف کرده و روابط موجود بین متغیرها را نشان دهد. ‌بنابرین‏ شناخت واقعیت های موجود و پی بردن به روابط میان آن ها مستلزم انتخاب روش تحقیق مناسب است. در واقع می توان گفت که اثربخشی یک کار پژوهشی موکول به انتخاب روش تحقیق است که متناسب با آن پژوهش خاص باشد.

روش شناسی تحقیق عبارت است از فلسفه یا اصل کلی که راهنمای تحقیق خواهد بود. به عبارت دیگر، رویکرد جامع مطالعه موضوع تحقیق می‌باشد و مواردی از قیبل محدودیت ها، وضعیت های دشوار و انتخاب های اخلاقی که در طی تحقیق با آن ها مواجه خواهیم شد را در بر می‌گیرد.

در این فصل ابتدا فرایند تحقیق در قالب مباحثی چون روش تحقیق، جامعه آماری، شیوه جمع‌ آوری اطلاعات و روش تجزیه و تحلیل داده ها بررسی می‌گردد. سپس نحوه گردآوری اطلاعات لازم، مراحل شناسایی و بررسی ارتباط بین متغیرها تشریح می‌گردد.

۲-۳٫ روش تحقیق: