کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل



جستجو




آخرین مطالب
 



از طرف دیگر امیرالمؤمنین پس از بی نتیجه ماندن کار داوری با سپاه نیرومندی دوباره به طرف صفین حرکت کرد و خواست تا خوارج که خود را مشتاق پیکار معاویه نشان می دادند، به صفوف او بپیوندند و یا لا اقل کاری به کار زن و فرزند یاران او نداشته باشند تا با خیال راحت به سر وقت دشمن مشترک برود. ولی خوارج از علی (ع) خواستند که چون کار خلافت را به داوری رجوع کرده، اعتراف به کفر و سپس توبه کند.

معذلک امیرالمومنین آنها را رها کرد و رو به صفین راند، چیزی دور نشده بود که اخبار هولناکی از جنایات خوارج پیاپی رسید و به خواهش یارانش که نگران خانواده های بی سرپرست خود بودند، برای یکسره کردن کار خوارج به طرف نهروان برگشت.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

«به حدّی دل علی (ع) از کینه و بغض پاک و از حس انتقام به دور بود که پس از غلبه بر خوارج اجازه داد صدها تن از آنها که از جنگ فرار کرده بودند، وارد کوفه و بصره شوند و به راحتی و رفاه زندگی کنند و سهم خود را از بیت المال بستانند، امیرالمؤمنین (ع) می دید که این جماعت در کار او خدعه می کنند و یاران اورا علیه او می فریبند و چه بسا که خطبه ی او را می برند و کلام او را قطع می‌کنند مع الوصف برآن بود تا شرّی آغاز نکنند، آزارشان نکند و این معنی آشکار به ایشان و دیگران گفته بود، به همین جهت دادگری و بزرگواری و پاکدلی علی (ع) آنها را از خشم او ایمن و به گذشت و عطوفتش امید وار کرده بود.» ( روح بخش، ۱۳۸۶: ج ۱،۶۶ )«علی (ع) بهتر از هرکس سبب و میزان جسارت این جماعت را درک می فرمود، تاآنجا که یقین داشت به دست این گروه کشته خواهد شد. بارها اشاره به ریش و پیشانی خود می کرد و می گفت این از آن گروه خضاب خواهد شد. چه پیغمبر(ص) او را خبر داده بود که بدست شقی ترین فرد این امت کشته خواهی شد و از این رو، گاه دلتنگی از یاران و نا فرمانی ایشان می فرمود پس این مرد شقی چه شد؟» ( صدر، ۱۳۹۶: ۳۶ ) علی با همهی دشمنانش با جوانمردی ومروّت رفتار می کرد، چه کسانی که شخصیّت و اهمیّت داشتند و چه آنها که شخصّیتی نداشتند و این درجه از جوانمردی از یک پهلوان و جنگ جوی شجاع، آنهم در میدان جنگ دیده نشده است نمونه ای دیگر از جوانمردی علی (ع) را در خلال جنگ صفین می بینیم که امیرالمؤمنین می رفت تا شکار خویش (عمروعاص)را در میان هزاران بانک های موافق و مخالف در یابد و نامش را از صفحه گیتی محو سازد که عمر و عاص همچنان که بر پشت فتاده بود، هر دو پای خود را بلند کرد و چون ازار در پای نداشت عورت خویش را وقایه جان کرده وآشکار نمود.

چون بن عاص دون زی علی بنگرید
ززین اندر آمد لعین سرنگون
لعین بر هوا کرد دو پای خویش
چو حیدر برهنه تنش را بدیذ

بتیغش درون جان شیرین بدیذ
تو گفتی روانش زتن شد برون
بحیدر نمود عو رت وجای خویش
عنان فرس رو بیکسو کشید
( ربیع، ۱۳۸۸: ۱۹۳پ )

او از کمال حلم و حیا و شرف علی اطلاّعی به کمال داشت و می دانست هرچند وی بزرگترین دشمن آن حضرت به شمار رود و هر چند وجود او در استحکام مبانی کار معاویه بسی مؤثر به شمار رود. علی را حیا و حجب از آن زیادتر است که در چنان حالی چشم بر عورت دشمن خود انداخته و شمشیر خویش به قلب او فرو کند. دیگر از خصائص نظیر جوانمردی امام، خوش قلبی او است که هرگز در قلب کینه و عداوت ولو نسبت به سخت ترین دشمنان خود نداشت. خانواده و اصحاب خود را از مثله کردن قاتل خود ابن ملجم منع کرد و فرمود: مبادا با این سبب که مرا کشته اند غیر از ابن ملجم، به اتهام همدستی او کسی را بکشید.
پس از شنیدن خبر قتل طلحه که به امام خیانت کرده، نقض بیعت او نموده، مردم را بر علیه او بر انگیخته و وادار به جنگ با او ساخته بود. متأثر شده و مانند آن که یکی از دوستانش کشته شده باشند، اظهار اندوه و اسف می فرمود و هم چنین به لشگرش امر می فرمود که در جنگ با خوارج پیش دستی نکنند. با اینکه آنها موجبات زحمت امام و دردسر مسلمین را فراهم نموده بودند، زیرا در وقتی که با معاویه مشغول جنگ بود و بایستی همۀ قوای خود را صرف سرکوبی او کند، تمّرد و دشمنی گروه زیادی از لشگرش کاملاً بر خلاف مصالح او بود. با این حال چون می دید از روی جهالت چنین اقدامی نموده اند و عمل آنها اگر چه خطا ست ولی به استناد عقیده ای است که بر آن اصرار دارند، و به این جهت عدالت خواهی و جوانمردی و خوش قلبی او سبب شد که لشگریانش خود را از پیش دستی در جنگ با آنان منع فرماید.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[چهارشنبه 1401-04-15] [ 03:29:00 ق.ظ ]




مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است.
بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط نتیجه یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا” باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شرایـط توسط ماده ۱۱۰۸ کد سیویل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدنی) بیان شده است..
پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود.
با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود.
ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت :
اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود.
در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد [۵۷] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[۵۸]از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در سایـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[۵۹]
ب: ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه
از آنجائی که شرط به نفع ثالث یکی از مواردی است که دقیقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ایران منطبق می‏گردد، لازم دیدیم مختصری در این خصوص مطالبی بیان کنیم.
بندسوم :شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)
موارد شرط به نفع ثالث که بعنوان استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها قلمداد شده است[۶۰]، زیاد می‏باشند که دو مثال بارز آن بیمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط کننده را شارط، طرفی که انجام تعهد را به عهده می‏گیرد ملتزم، وکسی که از شرط بهره مند می‏شود، را ثالث منتفع می نامیم.
در این موارد ثالث منتفع حق مستقیمی بر ملتزم پیدا می‏کند یعنی اینطور نیست که ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلکه مستقیما”به ثالث منتفع انتقال می‏یابد و مثل این خواهد بودکه منتفع ثالث خود مستقیماً جایگزین شارط منعقد کننده قرارداد شده باشد.
ما بالاجمال شرائط صحت و ماهیت حقوقی و نهایتا” آثار شرط به نفع ثالث را بیان می‏نمائیم.
الف:شرائط صحت شرط به نفع ثالث
در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط می‏شود، باید گفت که این شرط نیز مشمول قواعد عمومی صحت قراردادها(موضوع ماده ۱۱۰۸ کدسیویل) می‏گردد ,[۶۱]
شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :
شرائط قراردادی که در آن شرط به نفع ثالث درج می‏شود
شرائط فردی که می‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.
در مورد آنچه که به اصل قرارداد بر می‏گردد، با توجه به اینکه شرط به نفع ثالث یک شرط تبعی می‏باشد، باید یک قراردادی وجود داشته باشدکه بتوان ضمن آن چنین شرطی نمود؛ از این رو تعهد ابتدائی برای ثالث متصور نیست
دو مورد شرط بنفع ثالث مجاز است[۶۲]
. مورد اول قراردادهای معوض مالی است مثل اینکه شخص خانه اش را بفروشد و شرط کند که بجای پرداخت مستقیم به وی، نیمی از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهای رایگان است که در آن فرد ضمن هبه مالی به فرد دیگر بجای دریافت ثمن، موهوب علیه متعهد شود مبلغی را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد[۶۳]
ج:در خصوص اثر این شروط سه گونه اثر متصور است :
۱-اثر این شرط بین شارط و ملتزم :
در این باره سئوال اساسی این است که آیا شارط می‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطی که در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. این کار ممکن است ولی بطور غیر مستقیم یعنی قادر است قرارداد را فسخ کند[۶۴]
در این خصوص، رویه قضائی نهایتاً قبول نمود که این کار ممکن است یعنی شارط می تواند اجرای اجباری تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست کند.
۲-اثر شرط بین ملتزم و ثالث منتفع
ثالث منتفع نیز می‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقیما” از ملتزم اجرای اجباری مفاد شرط را مطالبه کند ولی نمی‏تواند عقد اصلی بین شارط و ملتزم را فسخ کند. اگر اجبار ملتزم ممکن نشد، می‏تواند دعوی ضرر و زیان بدهد. وی برای اینکار ”حق مستقیم” بر علیه ملتزم دارد یعنی چنین نیست که ابتدائا” حقوق خود را از شارط مطالبه کنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه کند بلکه صاحب حق در اینجا ثالث منتفع است شارط فقط می‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ کند. اثر حق مستقیم این است که طلبکار و یا وراث شارط نمی‏توانند ادعاهـی نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا” اجرای شرط را بنفع خود مطالبه کنند و همچنین تمامی آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاریخ قبول ثالث) برآن بار می‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگی تام به قرارداد اصلی دارد.
۳-در خصوص روابط بین ثالث و شارط
ماده ۱۱۲۱ تنها ماده ای است که بطور عموم حق فسخ را برای شارط در نظر گرفته مادام که ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نکرده باشد. این ماده سخنی از روابط قبلی بین آنها که موجب درج این شرط شده، نیاورده است. بدیهی است در سایـر موارد، روابط بین او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقی قبلی بین آنها می‏باشد. اگر ثالث مشروحا” یا ضمنا” تمایل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، دیگر شارط نمی‏تواند از مفاد شرط عدول کند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ کند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلی بین او وملتزم نیست، بلکه می‏تواند از ملتزم درخواست کند مفاد شرط را به نفع خودش یا فرد دیگری انجام دهد. فایده شرط به نفع ثالث این است که شارط می‏تواند بدین وسیله خود را از دینی که قبلا” ثالث بر عهده او داشته بری سازد یا به نحوی غیر مستقیم هبه ای به وی کند.
تمام آنچه را که در باب آثار شرط به نفع ثالث بیان نمودیم به جز حق فسخی که برای شارط در نظر گرفته شده، محصول رویه قضائی است و متن مشخص حقوقی درا ین خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد[۶۵]
گفتارسوم :مقایسه تطبیقی حقوق فرانسه با حقوق اسلام – ایران
در حقوق اسلام و ایران به عقدی که در ضمن آن شرط نتیجه شده، عقد مشروط یا مقرون به شرط می‏گویند. با تعریفی از عقد مشروط (Condition )در حقوق فرانسه داشتیم، معلوم می‏شود عقد مشروط در این معنا کاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ایران به عقد مشروط اینچنینی عقد معلق می‏گوئیم(ماده۱۸۹ ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته، عقد هیچ گونه اثری ببار نخواهد آورد و موجد تعهدی برای طرفین نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار می‏آورد لذا عقد مشروط عقدی است منجز که در بر گیرنده تعدادی از تعهدات فرعی و تبعی بوده و جدا از ارکان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در کلیت خود مورد سئوال قرار نمی‏دهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعی) تابع قوانین ویژه ای نیستند بلکه بعضی از آنها به لحاظ مسائل و مشکلاتی که ایجاد کرده اند، بطور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته‏اند، در حالی که در حقوق ایران و فقه امامیه بحث شروط جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اینکه شروط در ضمن عقد با همان اشکالی که در حقوق اسلام وجوددارد، دیده می‏شوند ولی فصل جداگانه ای به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دلیل آن این است که در حقوق فرانسه هر تعهدی الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غیر آن، در حالی که در حقوق اسلام بطور سنتی با تعهد ابتدائی مخالفت شده است و برای الزام آور ساختن تعهدات ابتدائی، آنها را در ضمن عقدخارج دیگری از عقود معینه لازمه می‏آورده اندرای همین است که در فقه و قانون مدنی که در بحث شروط در ضمن عقد از فقه امامیه تبعیت کرده، فصل مخصوصی را به این امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدنی با وجود ماده ۱۰ که نفوذ قراردادهای خصوصی را تنها منوط به عدم مغایرت صریح با قانون می‏داند، قاعدتا” بایستی جایگاه بحث شروط در ضمن عقد بی‏رنگ تر از این بحث در فقه امامیه در شکل سنتی آن باشد ولی نویسندگان قانون مدنی با رعایت جانب احتیاط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدنی مورد بررسی قرار داده اند. رعایت این احتیاط موجب آن شده که در دفاتر اسناد رسمی معمولا” شروط ابتدائی را ضمن یکی از عقود معینه مثل عقد لازم صلح بیاورند.
بنداول – تفاوت در تقسیم بندی ها
در قانون مدنی و کدسیویل به خلاف فقه امامیه، شرائط صحت اعمال حقوقی چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است یعنی در قسمت اول شرائط عمومی برای صحت همه عقود و در قسمت بعدی شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسی گرفته شده است. در فقه امامیه بخش مستقلی به شرائط عمومی معاملات اختصاص نیافته بلکه در هر عقد بطور جداگانه تمامی شروط صحت و شروط تاثیر آثار آن بصورت یک جا مورد مطالعه قرار گرفته استب ولی در عوض، برای شروط در ضمن عقد، جایگاه ویژه‏ای در نظر گرفته شده است.
در کد سیویل شروطی که می‏توانند به صورت شرط تبعی درضمن عقد بیایند، هم باید شرائط عمومی قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصی مربوط به شروط را، که به صورت موردی تحت مطالعه قرار گرفته اند.
در حقوق اسلام شرط تبعی چه در ضمن عقد معوض وچه غیر معوض با عقد اصلی پیکره واحد را تشکیل می‏دهند که از حیث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلی است ولی بطلان شرط به ابطال عقد نمی‏انجامد مگر در بعض موارد که وجود شرط موجب تزلزل یکی از شرائط اساسی صحت عقد شود و استقلال عقد اصلی را مخدوش نماید ولی این وابستگی شرط به عقد در صورتی است که شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائی یا شرط بعدی، که در ضمن عقد نمی آیند، بعنوان تعهدی مستقل از عقد هستند.
طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدنی ما موجب ایرادی بزرگ شده است و آن اینکه آیا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود که در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ آمده، شرائط صحت عقود را نیز باید دارا باشد؟
مرحوم دکتر امامی معتقد شده است که شرائط صحت شروط کافی برای صحت آنها می‏باشد و از سکوت در مقام بیان قانون و همچنین ماده ۱۰ (ق.م.) می‏توان استنباط نمود که شرائط مندرج در ماده ۱۹۰ که برای همه عقود لازم هستند، برای صحت شروط لازم نمی‏باشند
در مقابل، بعض دیگر حقوق دانان معتقد شده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمی‏دهد و شرائط ماده ۱۹۰ که ناظر به تمامی قراردادهاست باید در هر حال محترم شمرده شوندچه تعهد تعهدی مستقل باشد و چه تبعی و در ضمن عقد دیگر[۶۶].
به نظر ما این سخن اخیر منطقی تر به نظر می‏رسد چون حتی با وجود ماده ۲۲۳ (ق.م.) که اصالت صحت را در باب شروط بیان می‏دارد، چنین موردی مجرای جریان اصل نیست چون اصل در جائی جریان دارد که دلیل نداشته باشیم. چگونه می‏توان مثلاً معتقد شد که موضوع شرط که خود انجام یک عمل حقوقی است بتواند در صورت اکراه منعقد شود؟ و یا در صورت تصریح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ این با منطق حقوقی مانوس نیست که قائل شویم عقد مکره اگر مستقلاً واقع شود، غیر نافذ، واگر تبعی باشد، نافذ است. [۶۷]
بنددوم – تفاوت در شرائط صحت
در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومی صحت قراردادها نیست زیرا از نظر ما بدیهی است شروط در ضمن عقد باید شرائط ماده ۱۹۰ قانون مدنی(معادل ماده ۱۰۰۸ کد سیویل) را نیز داشته باشند، بلکه مراد ما شرائط صحت شروط به معنی اخص می‏باشد.
یکی از شرائط صحت شروط که هم در حقوق ایران دیده می‏شود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون می‏باشد ولی در حقوق فرانسه دو مورد دیگر یعنی عدم مخالفت بانظم عمومی و اخلاق حسنه نیز به چشم می‏خورد که در قانون ایران و فقه اسلام وجود ندارد.
گروهی از حقوق دانان کلمه “نامشروع” مذکور در بند ۳ ماده ۲۳۲(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز سرایت دهندو برای این کار از ماده ۹۷۵(ق.م( یاری جسته اند که دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانین خارجی و قراردادهای خصوصی مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باز می‏دارد. در خصوص نامشروع بودن،(والبته غیر مقدور بودن ویا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومی) یکی از تفاوت های مهم حقوق ما با حقوق فرانسه این است که در حقوق فرانسه شرط غیر مشروع و یا شرط غیر مقدور اساسا”باطل و مبطل است ولی در حقوق ما چنین شرطی فقط باطل است و بطلان به عقدسرایت نیست. در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دلیل مخالف رد می‏شود بدین معنی که اگر ثابت شود که شرط غیر مشروع انگیزه قاطع وجازم در تصمیم گیری آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمی‏گردد و فقط شرط باطل از پیکره عقدکنده و بدور ریخته می‏شود. بدین صورت مفاد قانون مدنی ما با کد سیویل در مورد ماده ۹۰۰ کد سیویل یکسان است[۶۸] یعنی در موردی که شرط باطل موجب فساد عقد نمی‏شود ولی با ماده ۱۱۷۲ کد سیویل در تعارض است چون در مورد شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور مقرر می‏دارد که در این موارد بطلان شرط به عقد نیز سرایت می کند.
البته شیخ انصاری ، همین مطلب را عنوان می‏سازد یعنی بااینکه شیخ قایـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولی می‏گوید اگر شرط و یا کلا” قیودی که برای عقود در نظر گرفته می‏شوند، حالت رکنیت برای عقد داشته باشند، به گونه ای که در خارج آن قید و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در این موارد شرط باطل منجر به فساد عقد می‏گردد. [۶۹] ما تقریبا” مشابه این سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ۲۰۰ ق. م. داریم و فقهاء نیز در جایـی که شرط از قبیل شرط صفت باشد، تردیدی در بطلان عقد نمی‏بینند
یکی از وجوهی که اخیرا در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعی دیده می‏شود، این است که مفاد شرط نباید در مخالفت با عمومیت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. این شرط عبارت دیگری از شرط مخالف مقتضای عقددر حقوق ایران است.
فصل دوم: ماهیت شرط نتیجه و ضمانت اجرای آن
مبحث اول : ماهیت شرط نتیجه
گفتار اول :اشتراط شرط نتیجه درضمن عقد

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:29:00 ق.ظ ]




تمام دیشب باد می‌آمد. اتاق من تخته پاره ای بود در توفان. صدای غژغژ خمیدن اسکلت چوبی ساختمان را به وضوح می‌شنیدم. گربه‌ی بندیکت بی وقفه صدا می‌کرد و هرازگاه صدای افتادن و شکستن چیزی، پیچیده در صدای باد، به چهره‌ی شب خط می‌زد (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۵۹).
در این متن توصیف فضای اطراف راوی به خوبی شخصیت پریشان و ذهن ملتهب او را نشان می‌دهد او فکر می‌کند که هر صدایی که از بیرون می‌آید برای او ساخته شده است و این نشان از بیماری پارانویای راوی دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اتاق‌های سید تو در تو بود و فضای بزرگ تری داشت. دوش آب گرمی هم سید خودش اضافه کرده بود، در مجموع، اتاق‌هایشان را به شکل آپارتمان کوچکی در آورده بود که دیگر ربطی به اتاق‌های زیر شیروانی نداشت بیشتر ظهر‌ها هم غذایش را در رستوران می‌خورد (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۶۸).
در این پاراگراف به شخصیت جاه طلب و حریصِ سید اشاره می‌شود، که دوست داشت بهترین‌ها را از آن خود کند.
با هر ضربه‌ی تبر تمام ذرات اسکلت چوبی ساختمان به لرزه در می‌آمد و به غبار‌های مرده‌ی قرون پیش، از درزهای کف چوبی ساختمان، به هوا برمی‌خواست. در بخاریِ دیواریِ اتاقِ فریدون چند تکه چوب با شعله‌ی فردی می‌سوخت و دود می‌کرد. سه جفت چشم در فضای نیمه تاریک اتاق به من خیره شده بود که از آن میان دو چشم گداخته‌ی پروفت به آسانی قابل تشخیص بود (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۸۷).
در این متن که توصیفی از فضای اتاق فریدون دارد. راوی صدای ضربه‌های تبر و دودی که از سوختن چوب‌ها بر می‌خواست تصویری وحشتناک برای خود درست می‌کرد. و همچنین چشمان گداخته پروفت برای راوی سراسر ترس و دلهره بود.
شاخه‌های عودی که حواریون پروفت، مثل پرچم فتح، بالای در همه‌ی اتاق‌ها زده بودند می‌سوخت و بوی تند نفس گیر را در فضا پخش می‌کرد (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۸۸).
در این توصیف فضای آشفته و ویرانگر طبقه ششم را نشان می‌دهد.
در اتاق فریدون همچنان باز بود. شعله‌های آتش بالا گرفته بود و دودی که از اجاق بر می‌خواست، از بالای در به داخل راهرو تنوره می‌کشید. فریدون نشسته بود روی زمین و به کمک تیرگی چوبی چانه‌ی خمیری را پهن می‌کرد. دور تا دور اتاق چشمانی ملتهب به شعله‌های آتش خیره شده بود (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۸۹).
در این متن که توصیفی از فضای اتاق فریدون دارد. راوی صدای ضربه‌های تبر و دودی که از سوختن چوب‌ها بر می‌خواست تصویری وحشتناک برای خود درست می‌کرد. و همچنین چشمان گداخته پروفت برای راوی سراسر ترس و دلهره بود.
حالا که نگاه می‌کردم در پس همه اتفاقاتی که آن روز رخ داده بود، معنای واحدی می‌دیدم «بیا پایین. بیا پایین» حالا که نگاه می‌کردم در آن کلام رمزی بود. همچنان که در آن هجوم وقیحانه‌ی قمری‌ها، آن ضربه‌های هراس آور تبر، آن سوء قصدی که به جان شیطان اتاق شماره‌ی شش شده بود واین دودی که حالا سراسر راهرو را پوشانده بود و این نانی که یاد آور شام آخر بود (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۹۳).
توصیف فضای متن بالا، ناشی از بیماری پارانویای راوی دارد. از آن‌جا که نسبت به همه سوءظن زیاد دارد و همچنین حساسیت زیاد به مسائل جزئی و بی اهمیت از خود نشان می‌دهد. حکایت از اختلال شخصیت او دارد.
۳-۴-۵- انتخاب نام و شخصیت پردازی
بازیگران در داستان (شخصیت‌ها) یا به اسم خاص نامیده می‌شوند مانند: پروفت، سید الکساندر، فریدون، رعنا و… یا کمی مبهم به اسم عام، مانند زن کلانتر، گارسن کافه‌ی چراغ‌های دریایی، افسر سابق و….
«نقش اصلی نامِ هر شخصیت این است که نشان بدهد شخصیت مورد نظر را باید فردی خاص تلقی کرد و نه یک سنخ، این برازندگی نام نباید چنان باشد که به نقش اصلی آن خللی وارد آید» (لاج، ۱۳۷۴: ۳۰).
در بسیاری از آثار، نویسندگان نام‌ها را با دقت و از روی قصد انتخاب می‌کنند. اکثر اشخاص داستانی با نام‌هایی که دارند در ارتباط هستند. انتخاب نام به ویژه نامی که از اثرادبی دیگر گرفته شده باشد هیچگاه بدون دلیل نیست و آن شخصیت با صاحب نامش می‌تواند ارتباط داشته باشد. گاهی این ارتباط می‌تواند وارونه و نقیض گونه باشد مانند انتخاب نام کاکارستم برای شخصیت منفی داستان «داش آکل» صادق هدایت، یا نام پروفت برای شخصیت منفی و روانی رمان «همنوایی شبانه‌ی ارکسترچوب‌ها»‌ی رضا قاسمی. نامگذاری تعدادی از شخصیت‌های همنوایی شبانه‌ی ارکستر چوب‌ها حساب شده و براساس دلایلی است. بسیاری از نام‌های شخصیت‌های مذهبی و تاریخی در همنوایی شبانه‌ی ارکستر چوب‌ها دیده می‌شود. برخی از آنها در نامگذاری شخصیت‌های رمان به قدمت گرفته شده اند و از برخی دیگر نیز تنها یاد شده است. در همنوایی شبانه‌ی ارکستر چوب‌ها هر شخص برای خودش ماسکی دارد، اسامی مستعاری که در برهههایی از زمان به آن نام‌ها شناخته می‌شوند:
«پیش از انشعاب، البته. کلانتر اسمش مجید است، اما حسین هم صدایش می‌کنند. یک اسم دیگرش هم محسن است. تقی، که قبلا جای تو می‌نشست، هم علی صدایش می‌کردند. هم محمد. پروفت را نمی شناسم. همین قدر می‌دانم که اسمش حسن است. فریدون را هم یکی دو بار دیدم که مرتضی صدایش می‌کردند. سید هم یک وقتی اسم مستعارش کوروش بود، اما مهدی… نه، کسی را به این اسم نمی شناسم. » (قاسمی، ۱۳۹۰: ۱۳۳).
همه‌ی این ماسکها و نامها، برای فرار از بحران بی‌هویتی و برزخ خود باختگی است. همه برای فراموشی گذشته، با هویت جعلی و پشت اسمی مستعار و تقریبا غربی پنهان شده اند. «دو اسمه بودن برمی‌گردد به موقعیت طبیعی این شخصیت‌های تبعیدی. اسم مستعار داشتن برای آدم‌های سیاسی یک امر طبیعی است. یک جور حفاظ است. راوی «همنوایی شبانه‌ی ارکستر چوب‌ها» آدم سیاسی نیست. بنابراین در یک جای رمان اشاره می‌شود که نام او یدالله است. اما از طرف فاوست مورنائو متهم می‌شود که کتابش را با یک نام جعلی (قاعدتأ رضا قاسمی) منتشر کرده‌است. پس او هم وارد این چرخه‌ی هویت‌های جعلی می‌شود، به نوعی. یک بعد دیگر قضیه برمی‌گردد به فرهنگ ما. ما وقتی به دنیا می‌آییم نام گوش چپ و راست داریم. در اغلب اوقات هم نام یک گوش مذهبی است و نام گوش دیگر ایرانی باستانی. این تعدد نام‌ها در رمان، به نوعی بازتاب این فرهنگ نیزهست» (قاسمی، نشریه‌‌کارنامه۱۳۸۳).
پروفت: پروفت در زبان فرانسوی به معنای پیامبر و پیشگو و غیبگوست. و در رمان حرکات و رفتارهای او به گونه ای است، که توهم فرستاده‌ی خدا بودن برای پروفت مشخص شود. این که او در تقابل با دیگر ساکنان طبقه‌ی ششم خود را پیشگو و مامور خدا معرفی می‌کند. «بعد ضمن اشاره به تورات اضافه کرده بود. طبق محاسباتی که در اینجاست، تخت اتاق شماره‌ی شش و تخت اتاق شماره‌ی دوازده تخت شیطان است!» (قاسمی ، ۱۳۹۰: ۱۰۴).

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:29:00 ق.ظ ]




۲- از آثار دیگری که برگرفتن این تلقی از شرط از لحاظ فقهی و حقوقی به همراه دارد اعتبار و نفوذ شروط ابتدایی است؛ البته با تکیه بر این که ما عقود معتبر را تنها در عقود معهود و متداول در زمان شارع محصور نکنیم. عمده دلیلی که از لحاظ تحلیلی بر عدم اعتبار شرط ابتدایی طرح می‎شود، عدم صدق عنوان شرط بر شرط ابتدایی است، امّا وقتی ما حقیقت شرط را در اقسام مختلف به عقد و قرارداد ارجاع دهیم، عموم اوفوا بالعقود آن‎ها را نیز در بر می‎گیرد و همان طور که عقود معین معتبر هستند، عقود بی‏نام و شروط ابتدایی نیز بهره‎مند از اعتبارند، و دیگر ضرورتی به درج ظاهری شروط در کنار عقود، صرفاً جهت کسب اعتبار نمی‎باشد.
۳- وقتی ما در بحث از ماهیت شرط، شرط را یک عقد بدانیم، از جمله آثار آن این است که، اطلاق موادی که شرایط صحت و اعتبار قراردادها را بیان می‎کند، همه قراردادها را در بر می‎گیرد و مشمول شرط نیز خواهد شد، یعنی همان طور که وجود قصد و رضا، معلوم بودن مورد معامله، جهت مشروع، معین بودن موضوع مورد معامله، اهلیت طرفین، متضمّن نفع عقلایی بودن و مقدورالتّسلیم بودن در قراردادها لازم است، شرط نیز به سبب این که فی‎الواقع یک قرارداد تبعی است، لازمست که تمامی این شرایط در آن رعایت شده باشد و با فقدان هر یک از این‎ها، شرط در تشکیل یا اعتبار خود دچار نقصان خواهد شد. پس بر اساس قولی که در این نظریه پذیرفته شد، رعایت تمامی شرایط اساسی صحت عقد در شرط هم لازم است.
برداشت حقوقی ارائه شده در این نظریه از شرط، به طور بالقوه و بالفعل نقدهایی را به همراه خواهد داشت، که پیشاپیش طرح آن‎ها و استقبال از آن‎ها راه گریز از معرکه است. در همین راستا و به جهت یافتن نظری که در مخالفت با این دیدگاه باشد، اکثر منابع محتمل مورد بازبینی قرار گرفت، امّا محل نزاع عالمان، در تیررس ما قرار نگرفت. در اینجا به آنچه در این رابطه یافت شد اشاره می‎کنیم.
۱- وقتی که سیر تاریخی نحوه تکوّن مباحث مربوط به معاملات از فقه امامیّه را بنگریم، در آغاز تنها قراردادهایی نافذ و معتبر شناخته می‏شدند که در زمان شارع معهود و رایج بودند. آرام‎آرام وقتی نیازهایی پا گرفت که به وسیله عقود معهود و معین امکان پاسخگویی نداشتند، جامعه حقوقی به تدریج اعتبار قراردادهای بی‎نام و نامعین را نیز پذیرفت. حال با وجودی که برخی از فقیهانِ صاحبنظر، به توفیقی نبودن عقود اعتقاد دارند، چگونه است که در بحث شرط ابتدایی اعتبار آن را نمی‎پذیرند[۲۶]، در حالی که اگر شرط در دیدگاه فقها یک قرارداد تلقی می‎شد، کسی در اعتبار شرط ابتدایی تردید نمی‎کرد.
۲- شرط فی‎الواقع مساوی و مرادف با عقد نیست؛ زیرا یک رابطه حقوقی دوطرفه در صورتی عقد تلقی می‎شود که واجد عنصر «شناسایی عرفی» باشد، یعنی این که در عرف به آن به عنوان یک عقد نگریسته شود و این امر هم نیازمند نوعی شیوع در استفاده و کاربرد است. مثلاً برخی از قراردادها مانند سرقفلی، در بدون تکوّن کسی در شرط ابتدایی بودنشان تردیدی نداشت، در حالی که پس از این که به عنوان یک الگو یا توافق نوعی در موارد مشابه به کار رفت، وارد در قلمرو عقد شد و دیگر آن را شرط ننامیدند؛ پس تا زمانی که عنصر «شناسایی عرفی» یک توافق را همراهی نکند نمی‎توان به آن عقد گفت.
۳- اسم عقد، دربرگیرنده شرط نیست، بدین معنی که شرط از اسم عقد خارج است.[۲۷]
۴- نمی‏توان ذات شرط را عرفاً یک عقد دانست؛ زیرا از لحاظ عرفی عقد مشروط تحت عنوان چند عقد شمرده نمی‎شود.[۲۸]
۵- نمی‎توان شرط را یک عقد دانست بلکه شرط همان طور که حقوقدانان ذکر کرده‎اند یک تعهد تبعی است.[۲۹]
هر نظری که طرح می‎شود، از طرفی همچو طفلی است که در آغاز راه، نیازمند پشتیبانی است و از طرفی برای این که بتواند سر برآورد، لازم است واجد آنچنان قدرتی باشد که بتواند از وجود خود دفاع کند؛ به همین جهت در این قسمت سعی ما مصروف پاسخ به انتقادات طرح شده، می‎گردد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱- از جمله انتقادات مطرح شده از این قرار بود که، اگر شرط هم در نظام حقوقی ما یک قرارداد تلقی می‎شد، چگونه است که در تاریخ فقه، کسانی که به توقیفی نبودن قراردادها معتقدند، اعتبار شرط ابتدایی را نپذیرفته‎اند؟
در پاسخ می‎توان گفت که این نحوه برخورد با شرط ابتدایی یادگار زمان توقیفی بودن عقود است؛ زیرا با توجه به این که در تاریخ فقه، ابتدا صرفاً عقود معهود، معتبر و لازم الوفا بودند و از طرفی در برخی مواقع، ضرورت استفاده از عقود غیرمعهود حس می‏شد؛ لذا برای جمع این‎ها از عقد مشروط بهره می‏بردند، چرا که وقتی عقد بی‎نام، به عنوان شرط، ضمن عقدِ با نام اراده می‎شد، از دایره عقود معین تجاوز نشده بود و نیاز جدید هم مرتفع گشته بود؛ بر همین اساس، در این فضا اگر قرارداد بی‎نام خارج از عقد مطرح می‎شد، جای این ایراد بود که، بر آنچه بیرون از عقد اراده می‏شود، شرط صدق نمی‏کند. مع ذلک، وقتی که در آن حکم کلی توقیفی بودن عقود، تجدید نظر شد، سبب نشد که بحث از شرط ابتدایی نیز بلا موضوع شود و به همین سبب است که می‎بینیم، بحث از اعتبار یک عمل حقوقی جدید از هر دو منظر مورد بحث واقع می‎شود. لذا برخی از کسانی که از عدم اعتبار شرط ابتدایی سخن گفته‎اند، تردید خود را از جهت عهد بودن شرط ابتدایی و معتبر بودن آن مخفی نکرده‎اند[۳۰]. مع الوصف اولاً آنچه به طور قاطع به برخی از فقها در اعتقاد به عدم اعتبار شرط ابتدایی نسبت داده شد صحیح نمی‎باشد و ثانیاً به نظر نمی‎رسد صرف وجود اعتقادی در تاریخ یک علم مانعی برای طرح نظری جدید باشد. نتیجه این که همان طور که گفتیم این نوع نگاه یادگار زمان توقیفی بودن عقود است و از لحاظ تحلیلی مشکلی ایجاد نمی‏کند.
۲- شاید بتوان در پاسخ ایرادی که در شرط، عنصر شناسایی عرفی را مفقود می‏بیند چنین گفت که، تکیه‏گاه این سخن بر تعریفی است که از عقد ارائه می‏دهد؛ زیرا نوعی شناسایی عرفی را در تلقی از آن مستتر می‎داند و این نوع نگاه به عقد اثر خود را در تعریف عقد برملا می‎سازد؛ لذا می‎توان گفت در این دیدگاه – دقیقاً برخلاف نظری که عقد را به توافق دو اراده متقابل برای ایجاد آثار حقوقی تعریف می‏کند – عقد به توافق یا همکاری دو اراده متقابل برای ایجاد یک ماهیت حقوقی تعریف می‎شود، یعنی در صورتی که دو اراده بر ایجاد یک ماهیت اعتباری همکاری نمودند عقد محقق می‏شود. تفاوت این دو دیدگاه در ماحصل توافق دو اراده است؛ زیرا در یکی از تعاریف، ماحصل همکاری دو اراده ایجاد یک ماهیت اعتباری است، در حالی که در تعریف دیگر، ماحصل توافق دو اراده ایجاد آثار حقوقی است.
تعریفی که عقد را به همکاری دو اراده برای ایجاد ماهیت اعتباری تفسیر می‎کند، نیازمند همین عنصر شناسایی عرفی است, زیرا در صورتی یک ماهیت اعتباری شکل می‎گیرد، که در فرایند زمان به شیوع و فراوانی مورد استفاده قرار گیرد و بتوان از شدّت استفاده و استعمال، قدر متیقّن‎های آن را برگرفت و از مجموع آن‎ها به وجود و وقوع یک ماهیت اعتباری رأی داد[۳۱]؛ مع ذلک در نظری که عقد را به توافق دو اراده برای ایجاد آثار حقوقی تعریف می‏کند، تحقق عقد نیازمند وجود ماهیت پذیرفته شده نیست، بلکه توافق در ایجاد یک اثر حقوقی برای ایجاد عقد کفایت می‏کند و به همین جهت می‎توان گفت که به عنصر شناسایی عرفی هم نیازی ندارد.
با توجه به تعریفی که از عقد در مبانی نظریه پذیرفته شد و در آن عنصر شناسایی عرفی ملحوظ نگردید؛ به نظر می‏رسد ایراد طرح شده نتواند لطمه‎ای بر پیکره نظریه تحمیل کند.
۳- در پاسخ به ایرادی که معتقد است شرط از اسم عقد خارج است، این گونه می‎توان پاسخ گفت که، در تاریخ حقوق ما شرط تحت عنوانی غیر از عنوان عقد مطرح شده است؛ یعنی در مقام اطلاق دو عنوان به این دو نوع توافق، از عناوین شرط و عقد استفاده می‎شود و هر جا عقد در مقابل شرط اراده می‏شود، مراد توافق و التزام اصلی و شرط توافق و التزام تبعی است؛ ولی این بدان معنا نیست که شرط و عقد از دو جنس متفاوت و مغایر باشند، بلکه تغایر در عنوان، تفاوت در ماهیت را معنا نمی‏دهد، کما این که تفاوت عقد و اقاله در عنوان و کاربرد، به معنای تفاوت در ماهیت نیست؛ با این که می‎دانیم اقاله به زمان گسستن ارادی یک عمل حقوقی مربوط است و عقد به زمان ایجاد یک عمل حقوقی اطلاق می‎شود؛ مع ذلک در تحلیل ماهیت آن می‎توان آن را عقد دانست. پس خروج از اسم عقد لطمه‎ای به نظر ما نمی‎زند.
۴- در پاسخ به نظری که از لحاظ عرفی شرط را ذاتاً عقد نمی‎داند – چون عرف عقد مشروط را عقود متعدد نمی‎داند – می‎توان چنین گفت که:
اولاً: عرف در ذاتیات بی‎نظر است و اصولاً تشخیص وحدت یا افتراق ذاتی یک موجود را نمی‎توان از عرف انتظار داشت.
ثانیاً: اگر مراد از تغایر ذات این باشد که در عرف شرط را یک امر تبعی و فرعی، و عقد را اصل می‎پندارند، ما نیز با این نظر مخالفتی نداریم، امّا این سخن ورود در باب ذاتیات نیست.
ثالثاً: عقد مشروط در عرف، صرفاً واجد یک عقد اصلی شمرده می‎شود و ما نیز با آن مخالفتی نداریم.
۵- در پاسخ به ایرادی که معتقد بود شرط بنا به گفته حقوقدانان یک تعهد تبعی است نه یک عقد، باید گفت که تعهد یک معنای اخصّ دارد و یک معنای اعمّ. تعهد در معنای عامّ خود شامل تمام حقوق دینی از قراردادی و قهری می‎شود و در معنی خاص تنها ناظر به دیون ناشی از عقد است و در برابر واژه «الزام خارج از قرارداد» قرار می‎گیرد.[۳۲]
وجه مشترک این دو معنا از تعهد در این است که در هر دو معنا، تعهد، معلول و مسبَّب امری دیگر است؛ حال یا سبب، علت و منبعِ تعهد، عقد است، یا امری غیر از عقد؛ ولی در هر حال تعهد اثر و مسبًّب است نه این که منبع ایجاد اثر باشد.
در فقه و قرآن[۳۳] اصطلاح عهد و تعهد به معنای وسیعتری به کار برده می‎شود و پیمانی که التزام را به وجود آورده را نیز در بر می‏گیرد که در این معنا تعهد مرادف با عقد است[۳۴]. در ماده ۵۶۵ قانون مدنی که اعلام می‎دارد «جعاله تعهدی است جایز …» تعهد به همین معنی است.[۳۵]
مع الوصف الزامات خارج از قرارداد که از بحث ما خارج است؛ پس یا منظور از تعهد در لسان حقوقدانان، تعهد به معنای خاص آن یعنی دیون ناشی از عقد است، و یا تعهد به معنایی که در فقه و قرآن به کار رفته است.
اگر مقصود از تعهد تبعی، تعهد و دین ناشی از عقد باشد، با این اشکال مواجه می‎شویم که تعهد تبعی در این معنا به یک سبب نیاز دارد در حالی که شرط ضمن عقد خودش سبب حصول یک سری آثار است و نمی‎توان عقد اصلی را سبب آن برشمرد؛ زیرا هر عقد صرفاً منبع ایجاد یک سری آثار بخصوصی است که تجاوز از (به) این آثار نیازمند یک توافق دیگر است؛ یعنی سبب برای ایجاد آثار دیگری غیر از آثاری که عقد به طور مطلق به همراه دارد چیزی غیر از خود آن عقد است. مثلاً وقتی موجر در عقد اجاره مالکیت قطعه زمین مستأجر را که در کنار منزلش قرار دارد برای خودش شرط می‎کند، سبب ملکیّت منافع عین مستأجره، عقد اجاره است، اما سبب ملکیت قطعه زمین، عقد اجاره نیست؛ چون در آثار عقد اجاره، ملکیّت عین مندرج نیست؛ بلکه سبب ملکیت موجر بر عین مزبور، شرط است. مع هذا اگر بگوییم شرط در معنای تعهد تبعی در لسان حقوقی به این معناست، با اشکال بالا مواجه خواهیم بود که تعهد به معنایِ دینِ ناشی از عقد، سبب را عقد می‏داند در حالی که عقد فی نفسه چنین اثری ندارد.
اما اگر مقصود از تعهد تبعی، پیمانی است که خودش سبب ایجاد التزام و یا آثار دیگر می‎شود – یعنی همان معنایی که از فقه و قرآن برمی‎آید و مرادف عقد است – به نظر نمی‏رسد اختلافی وجود داشته باشد.
مبحث چهارم:بررسی، شرط نتیجه ومقایسه ان باحقوق فرانسه………………………………………..
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است که یکی از این شروط،شرط نتیجه است مقصود از شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه یا اثر یک عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) با تشکیل عقدی بدون این که برای تحقق آن نتیجه انشای مستقل و جدیدی به کار رود، اراده شود. قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴ در این باره مقرر می‎دارد: « شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود » . مانند آنکه ضمن عقد بیع اتومبیلی به مبلغ پانصد هزار ریال، فروشنده بر خریدار شرط کند که کتاب خطی خریدار ملک فروشنده شود. در این مثال به طوری که ملاحظه می‏شود، انتقال ملکیت کتاب خطی خریدار به فروشنده که نتیجه و اثر عقد هبه است، ضمن معامله اتومبیل شرط شده است. در این صورت به نفس درج شرط مزبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد شد و دیگر نیازی به انشای عقدی که مولّد آن نتیجه است، نخواهد بود.
گرچه تعریف قانون مدنی گویا و رسا نیست اما با توجه به متون فقهی و قواعد عمومی مقصود از آن این است: که مقتضای عقد یا ایقاعی ضمن معامله دیگری شرط شود. چنان که انتقال ملکیت عین معین یا زوجیت که نتیجه نکاح است خود به خود حاصل گردد. این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط نتیجه یاد می‏شود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط نتیجه با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه نداردهرچندازcondition du corollaire Laکه ترجمه ان شرط نتیجه می باشدیادشده لیکن توضیحی دراین باره داده نشده است و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه می‌سازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.
گفتار اول:بررسی فقهی،حقوقی شرط نتیجه
بنداول: اقسام شرط نتیجه و مصادیق آن
همانطورکه می دانیم، عقد به معنای مصدری سبب تحقق شرط و مقتضای یکی از اعمال حقوقی مسبب آن است، عقد عمل حقوقی ارادی است که در اثر تشکیل آن نتیجه یا مقتضای شرط موردنظر دو طرف حاصل می‎شود. لازم به یادآوری است که نتیجه ممکن است از اموری باشد که وسیله و سبب خاصی را نیاز دارد مانند زوجیت که با عقد نکاح بین زن و مرد حاصل می‎گردد و ممکن است نتیجه مورد نظر مشروط له از اموری باشد که به سبب خاصی را نیاز ندارد و با هر سببی حتی شرط حاصل می‎شود لذا نتیجه بر دو قسم است:
قسم اول – نتیجهای که وسیله و سبب خاصی را میطلبد.
قسم دوم – نتیجه‌ای که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل میگردد.
هر گاه نتیجه از نوع نخست باشد، گنجاندن شرط ضمن عقدی برای حصول آن کافی نیست بلکه تحصیل نتیجه به سبب خاصی، که از طرف شارع یا مقنن مقرر گردیده است، نیاز دارد مانند زوجیت که جز با عقد نکاح محقق نمی‌‎گردد. ماده ۲۳۶ قانون مدنی در این باره مقرر می‎دارد: (شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‎شود.) بنابراین هر گاه یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه ضمن عقد موجود نباشد نتیجه حاصل نخواهد شد زیرا با فقد سبب، مسبب که نتیجه و مقصود شارط است محقق نمی‎شود؛ برای مثال چنان که از مقررات قانون مدنی برمی‎آید: (طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد) (ماده ۱۱۳۴ ق.م) و (طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.) (ماده ۱۱۳۵ ق.م). بنابراین طلاق را نمی‎توان به صورت شرط نتیجه قرار داد و با شرط نتیجه سبب و مقتضای طلاق یعنی جدایی زوجین و مفارقت شرعی و قانونی بین زن و شوهر حاصل نخواهد شد زیرا به دستور مواد مذکور تحصیل نتیجه یاد شده به اجرای صیغه طلاق با شرایط مقرر در قانون مدنی نیاز دارد همچنین است هر گاه پس از انعقاد عقد و تراضی درباره شرط نتیجه کشف شود که مورد شرط از بین رفته و امکان تحقق مقتضا و نتیجه به هنگام تشکیل عقد نبوده است، فقط مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.
نوع دوم نتیجه‎ای است که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل می‎گردد؛ چنان که مقتضای پاره‎ای از عقود مانند بیع و اجاره فقط به وسیله اراده انشایی که در معامله اصلی ابراز می‎شود حاصل می‎شود و به سبب خاصی غیر از انشاء یاد شده نیاز ندارد؛ یعنی شرط نتیجه (مقتضای مورد نظر) به محض انعقاد معامله اصلی و به نفس اشتراط بوجود می‎آید. در این که آیا مقصود از نتیجه‎ای که سبب مخصوصی ندارد آثار عقود و ایقاعات است، یا خود آن‎ها برای مثال آیا فقط عقد بیع با شرط نتیجه حاصل می‎شود یا ملکیت که اثر بیع یا هبه یا صلح یا حیازت مباحات بلکه امور قهری مانند ارث است با شرط نتیجه نیز ایجاد می‎شود؟ به گفته برخی از فقیهان حصول امری ممکن است چندین سبب یا سبب واحدی داشته باشد چنان که انتقال ملکیت اسباب متعددی مانند بیع و صلح دارد ولی سبب انحصاری عنوان بیع انشای عقد بیع است اگرچه گاه با لفظ بعت، اشتریت، ملکت و گاه با الفاظ مجاز و کنایی محقق می‎گردد. البته بدیهی است که توسعه الفاظ از جهت دوم با توسعه معنی و مفاهیم الفاظ عقود ملازمه ندارد زیرا حقیقت عقود با هم مباین و متفاوت است اگرچه چندین عقد اثر واحدی چون ایجاد یا انتقال ملکیت داشته باشند، و مفهومی ندارد که برخی از آن‎ها با برخی دیگر حاصل شود؛ بنابراین صلح ملکیت عین به عوض در حقیقت با عنوان بیع مغایرت دارد گرچه هر دو عقد اثر واحدی دارند و معقول نیست که حقیقت بیع با حقیقت صلح محقق گردد هر چند که انشای بیع با لفظ مجازی یا کنایی «صلح کردم» امکان‎پذیر است. بنابراین احکام اختصاصی هیچ یک از این عقود بر دیگری جاری نمی‎گردد برای مثال احکام اختصاصی عقد بیع مانند خیار مجلس، حیوان، تأخیر ثمن و شفعه در عقد صلح جاری نمی‎شود. بنابراین آنچه قابل اشتراط است ملکیت دارای سبب خاص است نه بیع مغایر عنوان شرط که با عنوان صلح هم مغایرت دارد چنان که عنوان وکالت نیز با عنوان اذن در تصرف و امر به تصرف مغایر است و احکام وکالت در اذن در تصرف جاری نمی‎شود چنان که عنوان وکالت مخالف عنوان شرط است بنابراین معنی ندارد که با آن حاصل شود.[۳۶]
با وجود این همان طور که اثر وکالت یعنی سلطنت بر تصرف ممکن است با عقد وکالت اذن در تصرف یا امر به آن حاصل شود ممکن است با شرط نیز حاصل گردد. بنابراین معلوم می‎شود که چنین نتیجه‎ای سبب مخصوصی ندارد ولی نتیجه و اثر زوجیت وجدایی ،جز با اجرای صیغه نکاح و طلاق که سبب مخصوص آن دو به شمار می‎روند حاصل نمی‎شود.[۳۷]
بنابراین، هر گاه نتیجه سبب خاصی نخواهد و مورد اراده انشایی ضمن معامله اصلی قرار گیرد آن نتیجه با تشکیل عقد حاصل خواهد شد، و به انشای جدیدی نیاز ندارد زیرا انشای آن به صورت تبعی ضمن عقد اصلی موجود است یعنی در تحلیل عقلی انشای عقد با شرط نتیجه به دو انشای اصلی مربوط به خود عقد و انشای تبعی مربوط به شرط نتیجه منحل می‎گردد و انشای شرط نیز ضمن انشای معامله اصلی موجود است. این تقسیم‎بندی[۳۸] به طور ضمنی و صریح در نوشته‎های برخی از فقیهان اسلام به چشم می‎خورد.
در قانون مدنی ایران در موارد زیادی به شرط نتیجه عطف شده است و تعهداتی به صورت شرط نتیجه قرار داده شده است که به تعدادی از آنها اشاره می‏گردد.
الف) شرط به نفع ثالث: ابتدا متذکر می‏گردد که در حقوق ایران دو نوع تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفته شده که یکی به صورت تعهد اصلی است و دیگری به صورت تعهد تبعی و شرط ضمن عقد. تعهد به نفع ثالث به صورت اصلی (صرف نظر از مقررات بیمه و قوانین خاص)، در ماده ۷۶۸ ق.م در فصل مربوط به صلح آمده است. این ماده مقرر می‏دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‏گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.» ملاحظه می‏شود که در این ماده تعهد به نفع شخص ثالث به صورت عوض مال الصلح قرار می‏گیرد.
مورد دیگر ماده ۱۹۶ ق.م است، این ماده می‏گوید: «کسی که معامله می‏کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این که در عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود. معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‏کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.» قسمت اخیر ماده مزبور اجازه می‏دهد در ضمن عقد اصلی شرطی هم به نفع شخص ثالث قرار داده شود. این شرط ممکن است به صورت شرط فعل باشد و ممکن است به صورت شرط نتیجه درآید. بخصوص اگر در تحلیل ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث به این نتیجه برسیم که تعهد به نفع شخص ثالث چه به صورت تعهد اصلی و چه به صورت تعهد تبعی به عنوان جعل حق است[۳۹] ، یعنی قانون اجازه داده است که برای شخص دیگری حق ایجاد گردد.
ب) ماده ۶۷۹ ق.م در فصل وکالت مقرر می‏دارد: «موکل می‏تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل و یا عدم عزل وی ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. وکالت یا عدم عزل وکیل ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد یعنی به جای این که مشروط علیه تعهد کند در آینده مشروط له را وکیل خود گرداند در ضمن همان عقد لازم وکیل را به وکالت بر می‏گزیند»
پ) ماده ۱۱۱۹ ق.م به زوجین اجازه داده است هر گونه شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند و بعد مثالهایی ذکر می‏کند که غالبا به صورت شرط نتیجه است. مانند این که در عقد نکاح شرط کند اگر شوهر زن دیگری بگیرد، یا مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد نماید یا سوء رفتاری نماید، که زندگی آنها قابل تحمل نباشد، در این صورت زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه خود را مطلقه سازد. واضح است که نتیجه شرط که عقد وکالت است با تحقق عقد (ازدواج یا عقد لازم دیگر) حاصل می‏گردد. یعنی زن با تحقق عقد وکیل است، منتهی اعمال وکالت در طلاق موکول به اثبات شرایطی است که طرفین در عقد ذکر کرده‏اند.
بنددوم : احکام مختص شرط نتیجه
مقصود از شرط نتیجه آن است که مشروط له نتیجه یک عمل حقوقی را ضمن عقد شرط کند، برای مثال شرط کند: مالکیت که نتیجه بیع است خود به خود حاصل شود و نیازی به انشای جدید نباشد، ولی هر گاه مقصود این باشد که مشروط علیه مقدمات فراهم آمدن نتیجه را ایجاد کند از مصادیق شرط فعل است و از موضوع بحث خارج می‎شود و اگر مقصود این باشد که به نفس اشتراط و به مجرد انعقاد عقد نتیجه مورد نظر حاصل گردد، دو فرض پیش می‎آید:
اگر نتیجه از اموری باشد که جز به وسیله خاص و سبب معینی حاصل نگردد مانند طلاق که به صیغه و تشریفات خاصی نیاز دارد، بدون تردید چنین شرطی ضمن عقد حاصل نمی‎شود و باطل است اما اگر نتیجه از اموری باشد که با هر سبب بوجود می‎آید از جمله با شرط نتیجه مانند ملکیت یا وکالت در این صورت شرط نتیجه صحیح است و به محض انعقاد عقد، نتیجه حاصل می‎گردد.[۴۰] در صورت تردید که نتیجه از کدام نوع است نوع اول یا نوع دوم می‎توان اصل عدم مخالفت کتاب و سنت را جاری و به صحت شرط حکم کرد. در این که هر گاه شرایط لازم برای حصول نتیجه موجود نباشد وضع عقد چگونه خواهد بود قانون مدنی در شرط نتیجه حکم صریحی ندارد اما می‎توان از ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. که درباره شرط فعل است استفاده و حکم قضیه را تعیین کرد. ماده مذکور مقرر می‎دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین‎العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».
بنابراین هر گاه مشروط له به فقدان شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه جاهل باشد می‎تواند عقد اصلی را فسخ یا به همان نحو قبول کند ولی علم و جهل مشروط علیه تأثیری ندارد و برای او حق فسخ ایجاد نمی‎کند. هر گاه مشروط له با علم به عدم یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه عقد را قبول کند به ضرر خود اقدام کرده، حق فسخ ندارد و فقط در صورت جهل به فقدان یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه، اختیار فسخ معامله را دارد (مستنبط از حکم قسمت اخیر ماده ۲۴۰ ق.م.).
بندسوم: شرایط صحت شرط نتیجه
گفته شد که: با شرط نتیجه، قصد انشای عقد و شرط به هم پیوند می‎خورد و در واقع دو عقد اصلی و تبعی (مقتضای عقد و شرط) با همدیگر بوجود می‎آیند، در صورتی که حصول نتیجه سبب خاصی را نیاز نداشته باشد به نفس اشتراط محقق می‎گردد وگرنه حاصل نمی‎شود ولی شرط نتیجه نیز از قواعد و احکام کلی شروط مستثنی نیست و باید بر مبنای احکام یاد شده استوار باشد برای مثال شرط نتیجه نیز نباید از شروط باطل باشد؛ اگرچه پاره‎ای از آن احکام در شرط نتیجه وضع خاصی دارد چنان که شرط غیرمقدور مانند شرط فعل که ناظر به انجام دادن یا ترک فعل در آینده است، درباره شرط نتیجه مصداق ندارد. با وجود این چون شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‎شود هر گاه حصول نتیجه به علت قانونی یا تلف موضوع شرط غیرمقدور باشد، باید آن را شرط نتیجه غیرمقدور و باطل دانست. بر مبنای بند اول ماده ۲۳۲ ق.م (شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست): شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. بدیهی است که حکم این قسمت از ماده به طور معمول و جز در مفهوم خاصی که گفته شد، ناظر به شرط فعل است نه شرط نتیجه ولی شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و شرط نامشروع (بند ۲ و ۳ ماده مذکور) به صورت شرط نتیجه نیز محقق نمی‎شوند و باطلند.
به علاوه شرط نتیجه خلاف مقتضای عقد نه تنها باطل است بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌گردد (بند ۱ ماده ۲۳۳ ق.م) زیرا در این فرض بین مفاد شرط و عقد تضاد حاصل شده و مقتضای مفروضی که قرار است به موجب عقد حاصل گردد با شرط نتیجه خلاف مقتضای ذات آن منتفی و از بین می‎رود یا به سخن دقیق‎تر می‌‎توان گفت: عقدی در این شرایط بوجود نمی‎آید بنابراین بحث صحت عقد و بطلان شرط در این فرض منتفی است؛ ولی شرط خلاف اثری از آثار مقتضای عقد موجب بطلان آن نمی‎شود. در صورتی که هر گاه شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‎شود ضمن عقد درج شود، یکی از شرایط اساسی صحت معامله از بین می‎رود و مورد معامله را مجهول و عقد را غرری و باطل می‎کند (مستفاد از ماده ۲۱۶ ق.م). در این صورت با بطلان معامله پایگاه و موقعیتی برای بقای شرط که جنبه فرعی و تبعی دارد باقی نمی‎ماند. شهید اول در این باره گفته است: ضمن عقد جایز است درج هر نوع شرطی که جایز و سائغ باشد در صورتی که منجر به جهالت در یکی از عوضین نشود یا کتاب و سنت از آن منع نکند مانند شرط تأخیر مبیع در دست بایع و شرط تأخیر ثمن در دست مشتری تا هر زمانی که دلشان بخواهد. شهید ثانی در انتقاد از لمعه گفته است شرط عدم مخالفت کتاب و سنت با شرط پس از این که ابتدا آن را با وصف سائغ و جایز توصیف فرمودند خالی از تکلف و مشقت نیست زیرا شرطی که به جهالت می‎انجامد یا با کتاب و سنت مخالف است، در اصل شرط جایز و سائغی محسوب نمی‎شود و شرطی که جایز و روا است نه منجر به جهالت می‎شود و نه با کتاب و سنت مخالف است.[۴۱]
برخی از فقیهان علاوه بر لزوم جایز بودن شرط درباره عدم مخالفت شرط کتاب و سنت، عدم منافات شرط با مقتضای عقد، غرری نبودن شرط، مستلزم با محال نبودن شرط، و ذکر شرط در متن عقد به تفصیل سخن گفته‎اند.[۴۲] به علاوه تعهد به انجام دادن کار مادی و ترک فعل خواه ترک فعل مادی باشد یا ترک فعل اعتباری در حوزه شرط فعل قرار می‎گیرد و با شرط نتیجه محقق نمی‎شود.[۴۳]

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:29:00 ق.ظ ]




آن نیز انشاء شود.[۱۴]
مبحث سوم : ماهیت شرط
بررسی ماهیت نفس شرط در میان رویدادهای حقوقی در این فصل مورد توجه قرار می‎گیرد. با توجه به این که از لحاظ فقهی و حقوقی در این مورد بحثی نشده و هیچ نظریه‏ای در میان فقها و حقوقدانان طرح نشده است، لذا ناچار از طرح نظریه‏ای جدید هستیم. به خاطر همین ذکر مقدماتی را در این مورد لازم دانستیم و خصوصیات شرط را به عنوان مقدمه ورود به بحث برگزیدیم. در مبحث نخست ذکر خصوصیات شرط و در مبحث دوم طرح نظریه جدید، آثار آن، انتقادات پیش رو، پاسخ به آن‏ها و نهایتاً موضع قانون مدنی از نظر می‏گذرد.
گفتار اول : خصوصیات شرط
به سبب کاوش در میان رویدادهای حقوقی برای کشف ماهیت شرط، در این مبحث به بررسی سه خصوصیت شرط در این جایگاه خواهیم پرداخت.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف : عمل حقوقی بودن شرط
کلیه رویدادهایی که در روابط حقوقی ما انسان‎ها نقش‎آفرین هستند در یک تقسیم‎بندی به دو دسته تقسیم می‎شوند، گروهی که تحت عنوان اعمال حقوقی از آن‎ها یاد می‏شود، و شماری که از آن‎ها به عنوان وقایع حقوقی (در عالم حقوق) تعبیر می‎گردد. از میان تعاریفی که از این دو رویداد حقوقی شده است به نظر می‏رسد عمل حقوقی را بتوان چنین تعریف کرد که: عبارت است از انشای یک ماهیت یا اثر حقوقی به اراده انسان[۱۵]، که بر این اساس عقود و ایقاعات مجموعاً تحت عنوان عمل حقوقی ذکر می‎شوند و ما در عقودی همچون بیع، اجاره و نکاح و ایقاعاتی همانند طلاق، ابراء و اسقاط با یک عمل حقوقی مواجهیم.
و مراد از واقعه حقوقی رویدادی ارادی یا غیرارادی مادی است که قانون اثر یا آثار حقوقی بر آن ثابت کرده است[۱۶]، بدون این که شخص تحقق آثار آن را خواسته باشد همانند ولادت، مرگ و اتلاف مال متعلق به دیگری.پس با توجه به این تقسیم‎بندی لازم است مشخص کنیم که شرط ضمن عقد در قالب کدام یک از عمل یا واقعه حقوقی می‎رود، که با توجه به ارادی بودن شرط و نیازمندی آن به انشاء، شرط در تقسیم‎بندی ما در ردیف اعمال حقوقی قرار می‎گیرد.
ب : طرفینی بودن شرط
شرط همان طور که بیان شد در زمره اعمال حقوقی است. اعمال حقوقی در یک تقسیم‎بندی صرفاً به دو دسته عقود و ایقاعات تقسیم می‎شوند.عقود به اعمالی گفته می‏شود که برای تحقق خود به دو اراده انشایی تکیه دارند و ایقاعات اعمالی هستند که برای پا نهادن به عالم اعتبار صرفاً به یک اراده انشایی نیازمندند.
مع هذا شرط یک عمل حقوقی است که به قول فقها بین الاثنینی است[۱۷]؛ یعنی برای پا نهادن به عالم اعتبار به دو اراده انشایی وابسته است. و این دو اراده انشایی نیازمند وجود دو طرف است، یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه.
ج : سببیّت شرط
شاید ذکر این خصوصیت شرط بسیار بدیهی باشد امّا در رسیدن ما به هدف و ارائه نظریه راهگشاست. شرط نیز در عالم اعتبار سبب حصول یک سری مسبّب می‏شود؛ این مسبّب یا تعهّد به انجام یک عمل و ترک آن می‎باشد و یا لزوم وجود یک صفت در مورد معامله و یا حصول اثر یک عمل حقوقی دیگر است.حصول این آثار را نمی‎توان به سببیت عقد نسبت داد؛ زیرا عقد اگر به طور مطلق اراده شود صرفاً یک سری آثار مشخص و معین را به همراه دارد؛ در حالی که اگر شرط در مجموعه عقد اراده شود با یک سری تغییراتی در مجموعه آثار عقد مواجه خواهیم بود که به سببیت شرط برمی‎گردد.
گفتار دوم : نظریه عقد بودن شرط
الف : تحلیل موضوع
شرط در واقع از دو اراده انشایی موافق تشکیل می‎شود و این دو اراده جهت ایجاد یک سری آثار حقوقی با هم همکاری می‏کنند. اگر ملاحظه شود در این عمل حقوقی همان طور که ذکر شد ما با یک سبب مواجهیم، سببی که مَنشأ ایجاد آثاری در عالم اعتبار می‏شود. اگر بخواهیم به ذات این عمل حقوقی بپردازیم، به نظر می‎رسد در حقیقت این عمل حقوقی هم یک عقد است کما این که تردید برخی فقیهان را نیز برانگیخته است[۱۸]، منتها یک عقدی که به طور فرعی و تبعی اراده می‏شود و این فرعی و تبعی بودن تغییری در ماهیت آن ایجاد نمی‏کند. وقتی ما هر توافق عقلایی را معتبر دانستیم و توسل به پوسته اعمال حقوقی خاصی را ضرورت ندانستیم، چه لزومی دارد که از عقد دانستن شرط هراسی به دل راه دهیم. وقتی افراد انسانی بتوانند هر نوع عمل حقوقی مفید را اراده کنند ضرورتی به مدد جستن از راهی برای فرار از واقعیات حقوقی نیست. در این دیدگاه ضرورتی ندارد که بین توافق، همکاری، تراضی، عهد، عقد و شرط از لحاظ ماهوی تفکیکی نهاده شود؛ همه از حمایت قوای عمومی برخوردارند. اگر زمانی مصلحت اجتماعی در این بود که به ثنویت شرط و عقد رأی دهیم، امروز آن مصلحت وجود ندارد و پذیرش یگانگی ذاتی شرط و عقد نیز مصلحتی را زائل نمی‏کند.
ب : مبانی نظریه
جهت این که امکان بررسی دقیق نظریه میسّر شود، ناگزیر از طرح مبانی این دیدگاه هستیم؛ لذا در این قسمت به بیان مبانی نظریه خواهیم پرداخت. این نظریه بر دو مبنا تکیه کرده:
۱– اصل آزادی قراردادی
۲– تعریف عقد
در این قسمت ابتدا اصل آزادی قراردادی و سپس به بیان تعریف مقبول خود از عقد که از جمله مبانی نظریه است می‎پردازیم.
۱ – اصل آزادی قراردادی:
اگر همان طور که برخی حقوقدانان اشاره کرده‏اند[۱۹]، در سوابق فقهی بحث شروط نظری بیفکنیم، علت بحث مستقل درباره شروط، و این که در فقه ما برخلاف حقوق کشورهای دیگر بحثی مجزا از آن‎ها شده، و حتی عموماً قواعد عمومی قراردادها در ذیل این مبحث محل تحلیل و بررسی قرار گرفته، این است که اکثر فقهای متقدّم عموم اوفوا بالعقود را تنها دربرگیرنده عقود معین و مصطلح در زمان شارع می‎دانسته‎اند.مع ذالک با وجودی که، از طرفی فقه اسلامی حقوق رایج در کشورهای مسلمان بوده، و ناگزیر از حل معضلات و مشکلات حقوقی جوامع مسلمان بوده است، و از طرفی دیگر، رفع نیازهای جوامع مزبور نیز تنها از طریق به کار گرفتن عقود معین امکان‎پذیر نبوده؛ به همین سبب، پویایی و قدرت خلاقیت مستتر در اندیشه فقهی سبب شده که اغلب روابط معاملی مستحدث که از دایره عقود معین خارج بودند در ذیل بحث از شروط و به عنوان یک شرط ضمن عقد پذیرفته شوند و به همین علت است که در حقیقت در فقه ما، شرط تحت عنوانی مستقل و جدای از عقد مورد بحث واقع شده است.
حال وقتی ما قراردادهای معتبر را تنها محدود به قراردادهای خاص و معینی نکردیم و دایره آن را به وسعت حلّ نیازهای جمعی برگرفتیم، تحلیل و تعریف ما از عقد نیز تغییر خواهد کرد و شرط را نیز در بر می‎گیرد و دیگر اعتقاد به دوگانگی شرط و عقد تأثیر چندانی هم نمی‎گذارد. به همین خاطر به نظر می‎رسد یکی از تکیه‎گاه‎ها و مبانی عقد خواندن شرط ضمن عقد، اصل آزادی قراردادی باشد؛ چرا که وقتی انسان‎ها برای رفع نیازهای خویش قادر به تأسیس هر عمل حقوقی باشند، ضرورتی به تکیه کردن بر رعایت ظاهر اعمال حقوقی نیست و در نتیجه لزومی ندارد که بخشی از نیازهای حقوقی جامعه، تحت یک عنوان دیگری در ضمن قراردادهای معین درج شوند.
۲ – تعریف عقد:
وقتی ما شرط را به معنای عقد تلقی می‏کنیم، ناگزیر هستیم که مراد خود از عقد را که نظریه بر آن تکیه می‏کند نیز ارائه دهیم تا قضاوت در مورد این نظر به سادگی امکان‎پذیر باشد؛ لذا در این قسمت تعاریف ارائه شده از عقد را طرح، تبیین و در پایان تعریف مقبول خود را معرفی می‎کنیم.
از جمله تعاریفی که از عقد ارائه شده تعریف قانون مدنی است، به این ترتیب که ماده ۱۸۳ آن، در تعریف عقد مقرر داشته:«عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهّد بر امری نمایند و مورد قبول آن‎ها باشد».
با توجه به این که این تعریف فی الواقع با مبانی عقد در سیستم حقوقی ما و همچنین با تعاریفی که خود قانون مدنی از تعدادی از عقود معین ارائه کرده سازگار نمی‎باشد و از جهات متعددی مورد انتقاد واقع شده است[۲۰] لذا برای برگرفتن تعریفی مناسب برای عقد به اندیشه‏های حقوقی پذیرفته شده در حقوق امروز مراجعه می‏کنیم.
به نظر می‏رسد بتوان از میان تعاریفی که امروزه در میان حقوقدانان ارائه شده دو تعریف زیر را مقبول‎تر دانست که ذیلاً به آن خواهیم پرداخت و تعریف پذیرفته را نیز معین خواهیم کرد.
۱- «عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام می‏شود»[۲۱] در این تعریف دو انشاء باید متقابل و نماینده دو نفع گوناگون باشد و همین اندازه که مقصود دو طرف ایجاد اثر حقوقی باشد، نه وعده دوستانه و اخلاقی، کافیست تا ما آن را عقد بنامیم. بر اساس این تعریف، آنچه ضروری است، بستن یک عهد استوار است، عهدی که به مقتضای آن بتوان حمایت قانون و دادگاه را جلب کرد؛ لذا هر توافقی را که چنین خصوصیاتی به همراه داشته باشد می‏توان عقد نامید. در این تعریف دو اراده متقابل برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق می‎کنند.
۲- «عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»[۲۲] در این تعریف نیز لزوم تقابل بین دو اراده لحاظ شده تا موردی که اراده دو یا چند شخص که در یک سو و به عنوان یک طرف انجام می‏شود از تعریف خارج شود. در این تعریف برخلاف تعریف پیشین، دو اراده برای ایجاد ماهیت حقوقی با همدیگر همکاری می‏کنند نه برای ایجاد اثر حقوقی. ماهیت حقوقی در این تعریف عبارت است از الگویی خاص که قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه وضع کرده است و آثاری متناسب با آن برای آن شناخته است[۲۳]. دقیقاً از همین جا تفاوت دو تعریف و نوع نگاه هر یک از دو تعریف به روابط معاملی خود را نمایان می‏کند. در تعریف اول دو اراده می‏توانند برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق کنند، لیکن در تعریف دوم اراده‎ها تنها می‎توانند در ایجاد ماهیت حقوقی با هم همکاری داشته باشند و این قانونگذار است که آثار هر یک از ماهیات حقوقی را معین و بر آن‎ها بار می‏کند.
در تعریف دوم، ما لزوماً نیازمند وجود یک الگوی خاص و از پیش تعیین شده هستیم که دارای آثار خاصی است، و برای رسیدن به هر اثری که بدان نیازمندیم، لزوماً باید ماهیتی را اراده کنیم که دربردارنده آن اثر حقوقی مورد نیاز است، در حالی که در تعریف اول درست است که در حقیقت برای اراده هر اثر حقوقی معمولاً ماهیتی اراده می‏شود که دربردارنده اثر مورد نیاز است، امّا بیان چنین سخنی ملازمه ندارد که ما نمی‎توانیم اثری را که پیش از این قانون‎گذار الگوی آن را مشخص نکرده اراده کنیم، بلکه دو اراده تا جائی که با نظم عمومی و اخلاق حسنه معارض نیفتند می‏توانند در مورد ایجاد آثار حقوقی مورد نیاز با هم توافق کنند.
بر اساس تعریف دوم همکاری اراده‎ها برای ایجاد اثر حقوقی از مفهوم عقد خارج است و تحت عنوان دیگری که شرط است قرار می‎گیرد.
از میان دو تعریفی که ارائه شد، تعریف اول از عقد، با اصل آزادی قراردادی و برآوردن نیازهای حقوقی امروز سازگار است و تعریف دوم با پیشینه تاریخی عقد در حقوق ما همگام است. بر اساس تعریف اول، آزادی قراردادی به معنای واقعی خود طرح می‎شود؛ زیرا طرفین قراردادها می‎توانند هر گونه اثر حقوقی را که مخالف با قواعد آمره نباشد اراده کنند و هیچ لزومی ندارد که اراده در قالبی خاص ریخته شود، بلکه اگر اثری خاص در قالبی معین طرح‎ریزی شده باشد در همان قالب اراده می‏شود وگرنه لزومی ندارد که برای اراده یک اثر حقوقی که سابقه‎ای ندارد آن را در کنار یک قالب حقوقی خاص اراده کنیم، بلکه همین امکان اراده هر اثر حقوقی، خود زمینه را برای تشکیل ماهیات حقوقی فراهم می‎سازد و وقتی نیازی از نیازهای جامعه از طریق ایجاد یک اثر حقوقی خاص اراده شد و به کرّات اتفاق افتاد ما با یک ماهیت اعتباری حقوقی مواجه خواهیم شد و در این حالت آثار و احکام تکمیلی آن نیز خود را به ما نمایان خواهند کرد. این نحوه نگاه به عقد و قرارداد چیزی جز پایبندی به اصل آزادی قراردادی نیست.
امّا تعریف دوم به این جهت با پیشینه فقهی مفهوم عقد سازگار است که تنها توافق دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی را عقد نامیده است و تشکیل ماهیت حقوقی هم نیازمند گذشت زمان و تکرار است و قبل از تحقق چنین وضعیتی، در صورتی می‎توان یک اثر حقوقی را اراده کرد که در کنار یک ماهیت حقوقی اراده شود، کما این که علت وجودی شرط نیز اعتبار بخشیدن به تعهّدهای ابتدایی دانسته شده که سابقه‎ای نداشته و ناگزیر باید در کنار عقود معین اراده می‎شدند.[۲۴]
تذکر این نکته مفید است که از تعریف دوم نتیجه نمی‎شود که تنها عقود با نام معتبرند، بلکه نتیجه‎اش این است که یک اثر حقوقی جدید در صورتی می‎تواند متعلّق عقد قرار بگیرد که در ضمن یک ماهیت حقوقی اراده شود، و بر همین اساس باید تحت عنوان شرط اراده گردد و به همین جهت است که به نظر می‎رسد شرط و عقد دو موجود حقوقی متفاوت هستند.
هر چند دو تعریف فوق از نقاط قوت شایانی برخوردار هستند، امّا با توجه به این که حقوق هر جامعه دنباله‎رو نیازهای طبیعی و معقول آن جامعه است و اشخاص اصولاً تمام جهد خود را برای برآوردن نیازهای خویش مصروف می‎کنند و به تبع رفع این نیازهاست که جامعه حقوقی به فکر تنسیق و تنظیم روابط معاملی می‎افتد و از طرفی تا زمانی که منع و ردعی نرسیده اصل بر اباحه اعمال حقوقی و نفوذ آنهاست[۲۵]؛ لذا به نظر می‏رسد تعریفی که در آن اشخاص جامعه می‏توانند هر اثر حقوقی را اراده کرده و جهت رفع نیاز خویش از آن بهره برند، و ضرورتی در توسل به الگوهای خاص ندارند، موافق با واقع است و به نظر می‏رسد قابل پذیرش‎تر است و بر اساس همین تلقی از عقد است که به نظر می‎رسد شرط ضمن عقد هم در واقع یک عقد می‎باشد، هر چند تحت عنوان شرط از آن یاد شود؛ چرا که شرط هم یک توافق است که متعلّق آن اصولاً آثار حقوقی هستند و این امر موجب خروج آن از مفهوم عقد نمی‏شود.
ج : نقد شرط و عقد
وقتی ما شرط را ذاتاً یک عقد تلقی می‎کنیم، قصد به هم ریختن تمامی قواعد مربوط به قراردادها که در آن بین شرط و عقد اصطلاحی، نوعی جدایی نهاده می‎شود نداریم، بلکه لازم است تفاوت‎های شرط و عقد اصطلاحی را نیز برشمریم. با دقت در آنچه ما اصطلاحاً عقد می‎دانیم به نظر می‎رسد در عنوان، نحوه تعلّق به اراده و متعلّق اراده، با شرط تفاوت‏هایی دارد که در این قسمت به آن خواهیم پرداخت.
۱ – تفاوت در نحوه تعلّق اراده:
از تفاوت‎های اساسی بین شرط و عقد که می‎توان از آن به عنوان اصلی‎ترین عنصر تمیز شرط و عقد یاد کرد، چگونگی ارتباط هر یک از شرط و عقد به اراده متعاملین است. در هر رابطه معاملی مشروط، اصولاً غرض و هدف اصلی متعاملین از ورود به معامله، انعقاد توافق اصلی یعنی عقد است و به تبع تشکیل توافق اصلی است که طرفین قرارداد به انعقاد یک توافق تبعی هم تراضی می‎کنند و شرط به عنوان یک امر فرعی در کنار توافق اصلی اراده می‏شود. بر اساس همین تفاوت است که می‎توان در موارد تردید، عقد و شرط را از هم تشخیص داد؛ یعنی در چنین وضعیتی آنچه اصالتاً اراده شده و قصد طرفین به خاطر آن با همدیگر همکاری و توافق کرده‏اند، همان عقد است و آنچه در مرتبه ثانوی و فرعی اراده شده شرط است.
به همین سبب است که در فرض فساد عقد، شرط باقی نمی‏ماند امّا در صورت فساد شرط، عقد به حیات خود ادامه می‏دهد، چون در فرض فساد عقد، اصل و بنیاد توافق به هم ریخته است، در حالی که در حالت فساد شرط یک شاخه و فرع زائل شده است.
۲ – تفاوت در متعلّق اراده:
وقتی شرط و عقد را به توافق اصلی و فرعی تفسیر کردیم، ذکر این نکته لازم می‎شود که هر چند شرط و عقد در ذات خویش با هم مغایر نیستند ولی به جهت چگونگی ارتباط با اراده، گهگاه متعلّق‎های متفاوتی به دلایل تاریخی و اجتماعی خواهند داشت؛ از این قرار که، چون شرط در واقع توافق فرعی است و به تبع توافق اصلی اراده می‏شود، پس نمی‏توان اثر برخی از اعمال حقوقی مهم مثل نکاح و طلاق را در آن اراده کرد، یا یکی دیگر از تفاوت‎های شرط و عقد از حیث متعلّق، از این قرار است که، اگر بخواهیم اثر قراردادها را اراده کنیم، تنها آزاد در گزینش اثر عقود رضایی هستیم.
البته بر اساس نظر کسانی که عقد را صرفاً به توافق و همکاری دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی تفسیر می‎کنند، یکی از تفاوت‏های شرط با عقد در این است که در شرط می‎توان آثار حقوقی را اراده کرد، امّا در عقد منحصراً اراده در ایجاد ماهیت حقوقی ایفای نقش می‎کند.
۳ – تفاوت در عنوان:
همان طور که در اصل نظریه اشاره شد، در واقع شرط هم یک عقد است و اگر بخواهیم به خوبی از شرط و عقد تعبیر کنیم، بهتر است از آن‎ها به عقد اصلی و عقد فرعی یا تبعی یاد کنیم. امّا در هر حال به جهت فایده و سابقه تاریخی، تنها از عقد اصلی تحت عنوان عقد ذکر می‏شود و به عقد فرعی یا تبعی شرط می‎گویند. پس با این اوصاف، شرط و عقد در عین وحدت ماهیت با دو عنوان یاد می‎شوند، بدون این که تفاوت در عنوان، خللی در وحدت ذات این‎ها بیفکند.
گفتار سوم : آثار نظریه
برگرفتن نظریه عقدیت شرط از لحاظ تحلیلی آثاری به همراه دارد که عطف نظر به آن‎ها بحث ما را از انتزاعی بودن خارج می‏کند، به گونه‎ای که می‎توان گفت بر گرفتن نظریه عقدیت، بیش از آن که در فقه امّامیه تأثیرگذار باشد، در حقوق امروزه مثمرثمر است و برشمردن آثار مزبور خود گویای این مطلب خواهد بود، به همین جهت در اینجا به آن‎ها خواهیم پرداخت.
۱- از جمله آثاری که به طور ویژه، تلقی عقد بودن شرط در فقه به جای می‎گذارد، در منشاءِ مشروعیت و نفوذ شرط است. اگر در بحث شروط از کتب فقها بنگریم، از جمله مباحثی که طرح می‎شود این است که، به چه جهت عمل به شرط لازم و واجب است؟ بر همین اساس اغلب از حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» جهت اثبات مشروعیت و لزوم وفای به شروط یاد می‎شود، در حالی که اگر ما از منظر عقد بودن به شرط بنگریم، دیگر ضرورتی ندارد که به بحث مجزا در اعتبار و نفوذ شروط بپردازیم؛ زیرا وقتی یک شرط در حقیقت و واقع خود به قرارداد ضمن العقد برگردد، مشمول اوفوا بالعقود می‏شود که به نظر می‎رسد ما را از بحث مستقل در اعتبار شروط بی‎نیاز می‎سازد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:29:00 ق.ظ ]
 
مداحی های محرم