همچنین زوجیت، بنابر این فرض که با شرط نیز قابل تحقق باشد، به وسیله‌ی اسباب خاص یعنی طلاق و فسخ، در موارد ویژه، از میان می‌رود. در خصوص شرط ملکیت عین معیّن، اگرچه خود ملکیت، قابل اعراض و اسقاط است، ولی چنین اثری، مقصود مورد نظر از اسقاط شرط نتیجه را تأمین نمی‌کند؛ زیرا هدف نهایی این است که با انصراف، بر فرض امکان، نتیجه به حالت قبل از اشتراط بازگردد و نسبت به مشروط‌علیه مؤثر واقع شود. پس در این فرض خاص، دلیل عدم امکان اسقاط شرط این است که حقی نسبت به شرط که در ارتباط با مشروط‌علیه مؤثر واقع شود، وجود ندارد.
اما این گفته در مورد شرط ملکیت عین کلی جاری نیست؛ زیرا اثر شرط، تعهد و اشتغال ذمّه است. یعنی مشروط‌علیه مکلف شده فردی از مصادیق کلی را تعیین و تسلیم نماید. همان طور که برخی از حقوق‌دانان نظر داده‌اند، تملیک به طور مشخص، در زمان تعیین مصداق صورت می‌گیرد.^[۲۲۷] لذا تا قبل از این مرحله، مشروط‌له می‌تواند از این تعهد، چشم پوشی نماید یا ذمّه‌ی مشروط‌علیه را بری کند که در چنین فرضی، تملیک بعدی موضوعیت پیدا نمی‌کند. به نظر می‌رسد که میان ابراء و اسقاط نیز، دست کم از جهت نظری، از حیث اثر نهایی فرقی وجود ندارد و با چنین اقدامی ذمّه‌ی مشروط‌علیه، بری و تعهد ساقط می‌شود.
همچنین بر اساس بحث‌هایی که صورت گرفت، معلوم گردید که عدم قابلیت اسقاط شرط نتیجه، یک حکم مطلق نیست، بلکه ناظر به فرض شایع و غالب است. اما مصادیق و فرض‌هایی در قابلیت اسقاط شرط نتیجه وجود دارد که به شرح ذیل به آن‌ها پرداخته می‌شود. همچنین در مواردی که چنین شرطی نیز فاقد قابلیت اسقاط است، راهکارهایی برای اعاده‌ی نتیجه وجود دارد که بدان‌ها نیز اشاره خواهد شد:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

همان طور که برخی از نویسندگان فقهی و حقوقی نظر داده‌اند، گاهی اثر شرط با آن حاصل نشده و حصول نتیجه متصل به زمان عقد نیست، یعنی شرط نتیجه به نحو مؤجل و یا معلّق است، مانند شرط نقل ملکیت در زمان آینده یا شرط ملکیت به نحو معلق، که در این‌گونه موارد مشروط‌له می‌تواند قبل از تحقق نتیجه، از آن انصراف دهد.
تحلیلی که جهت توجیه این حکم به نظر می‌رسد این است که هر چند با شرط، نتیجه‌ی مورد نظر به طور منجز محقق نمی‌شود، اما با اشتراط در حقیقت مقتضی و زمینه‌ی ایجاد اثر فراهم می‌گردد و پیش از اینکه نتیجه فعلیت یابد، یعنی قبل از فرا رسیدن موعد مقرر و یا حصول معلق علیه، مشروط‌له می‌تواند از این مقتضی بگذرد و با چنین اقدامی از تحقق نتیجه جلوگیری می‌شود. همچنین شاید بتوان گفت در چنین فرضی، حق حاصل از شرط، تا تحقق نتیجه‌ی مطلوب اجرا نشده و مشروط‌له می‌تواند از آن انصراف حاصل کند.
در سایر موارد که شرط نتیجه به نحو منجّز به وجود می‌آید، گذشته از مصادیقی نظیر شرط خیار و شرط ملکیت مال کلی که در شمار شروط نتیجه به حساب می‌آیند، اعمال حقوقی دیگری را می‌توان در نظر گرفت که نتیجه‌ی آن به صورت حق به مفهوم خاص است و در مرحله‌ی بعد باید اجرا گردد، مانند قرارداد مربوط به حق انتفاع به صورت عمری، رقبی و سکنی و قرارداد مربوط به حق ارتفاق و همچنین عقد رهن که نتیجه‌ی آن حق عینی تبعی مرتهن بر مال مورد رهن می‌باشد.
حال اگر نتیجه‌ی این دسته از عقود مورد شرط واقع شود، مثلا ضمن یک معامله، حق انتفاع یا ارتفاق یک طرف نسبت به مال معین طرف دیگر شرط گردد، یا ضمن عقد بیع، شرط شود که بابت ثمن، فلان مال مشتری نزد بایع در رهن باشد، به نظر می‌رسد که مشروط‌له می‌تواند حق انتفاع یا ارتفاق به دست آمده از شرط را ساقط نماید، و همچنین از حق عینی تبعی نسبت به رهن گذشته و یا از رهن اعراض نماید و چنین دیدگاهی با ضابطه‌ی شناخته شده مبنی بر اینکه انصراف از یک شرط تنها با اسقاط حق حاصل صورت می‌گیرد، سازگار می‌باشد.
در فرض غالب که شرط نتیجه فاقد قابلیت اسقاط است نیز راه‌هایی جهت اعاده نتیجه وجود دارد. مثلا در خصوص شرط ملکیت عین معین، از طریق اقاله‌ی شرط و حتی اگر چنین عنوانی پذیرفته نشود، با اقاله‌ی جزئی از قرارداد، مربوط به شرط ضمن عقد می‌توان ملکیت را به دارایی مشروط‌علیه بازگرداند، لذا برای بازگشت نتیجه لزومی ندارد عقد تملیکی دیگری مانند بیع و صلح صورت گیرد.
اما حکم فوق فقط در فرضی جاری است که اعاده‌ی نتیجه نیازمند سببی خاص نباشد. مثلا اگر شرط زوجیت، ضمن عقدی درج شده باشد، بنابر آنکه چنین نتیجه‌ای قابل تحقق از طریق شرط باشد، بدیهی است که زوال زوجیت به وسیله‌ی اسباب خاص یعنی طلاق و فسخ در موارد ویژه صورت می‌گیرد و به کمک اقاله محقق نمی‌شود.
همچنین اعاده‌ی نتیجه از طریق اقاله، تنها در فرضی قابل تصور است که نتیجه به صورت سلبی یا منفی نباشد؛ زیرا در این حالت به موجب شرط، موضوعی از میان رفته و موردی برای اعاده باقی نمی‌ماند. مثلا اگر ضمن یک معامله، برائت ذمه‌ی یک طرف از دینی که نسبت به طرف مقابل دارد شرط شود، یا انفساخ عقدی دیگر مورد شرط قرار گیرد، روشن است که به محض وقوع عقد و تحقق شرط، دین ساقط شده و معامله از میان رفته و لذا با اقاله‌ی شرط یا بخشی از قرارداد، نمی‌توان نتیجه را اعاده کرد، مگر آنکه با اسباب جدید، آن موضوعات دوباره ایجاد گردند.
مستفاد از کلام برخی از نویسندگان، اگر شرط نتیجه راجع به عقد جایز بوده، مانند شرط وکالت و تنها به سود یک طرف مثلا وکیل باشد، مشروط‌له می‌تواند از حق حاصل از شرط صرف نظر کرده و وکالت را فسخ نماید.^[۲۲۸]شاید بتوان در فقه نیز شاهدی بر این مطلب معرفی کرد، به عقیده‌ی بعضی از فقیهان، اگر شرط وکالت به نحو شرط نتیجه باشد، مشروط‌علیه نمی‌تواند آن را به هم بزند.^[۲۲۹]
شاید مفهوم مخالف این گفته آن است که مشروط‌له اختیار دارد وکالت را فسخ کند، در هر صورت مطلب فوق قابل تأمل می‌باشد. پاسخ مسأله بدین امر بستگی دارد که معلوم شود کدام یک از نتیجه یا خود عمل حقوقی، مورد شرط قرار گرفته است؟ چنان‌چه نتیجه مثلا نیابت، مورد شرط باشد، به نظر می‌رسد عنوان فسخ، درباره‌ی اعمال حقوقی به کار می‌رود و در خصوص نتایج، مطرح نیست، مثلا فسخ نیابت معنا نمی‌دهد. مقصود این است که خود عمل حقوقی مورد شرط باشد، در این صورت به دلایلی که پیش‌تر شرح آن گذشت^[۲۳۰]، اشتراط خود عمل حقوقی، نمی‌تواند مورد دفاع باشد، مگر آنکه عقیده‌ای فقهی پذیرفته شود که بر طبق آن معاملاتی که قصد عنوان آن‌ها ممکن است مانند وکالت، ودیعه، عاریه و رهن، می‌توانند مورد شرط قرار گیرند.
بر فرض پذیرش نظر اخیر، در صورتی که شرط راجع به عقد جایز، تنها به سود یک طرف باشد، مشروط‌له می‌تواند عقد مورد شرط را فسخ نماید. به نظر می‌رسد چنین امری دست کم از جهت نظری، اسقاط شرط به معنای حقیقی نیست؛ زیرا سخن از فسخ عقد مشروط و نه اسقاط حق حاصل از شرط است. تحلیل حقوقی مسأله این است که عقد جایز از ناحیه‌ی طرفین، قابل فسخ می‌باشد و چنان‌چه مفاد آن ضمن عقد لازمی شرط گردد، رعایت آن الزام‌آور می‌شود.
اما در فرضی که این شرط تنها به سود یک طرف است، منطق حقوقی ایجاب می‌کند که لزوم آن، تنها از جانب مشروط‌علیه باشد و مشروط‌له بتواند عقد مورد شرط را فسخ نماید و در صورت تردید نیز اصل لزوم، اقتضای همین حکم را دارد. پس اختیار فسخ عقد مورد شرط از سوی طرف ذی نفع، اسقاط شرط به معنای حقیقی نبوده، بلکه تنها یک راهکار برای اعاده‌ی نتیجه است و می‌تواند محدودیت ناشی از عدم امکان اسقاط چنین شرطی را تا حدی مرتفع سازد.
بنابر آن‌چه گفته شد نتیجه‌ی بحث این است که حکم مذکور در ماده‌ی ۲۴۴، مطلق نبوده و ناظر به فرض شایع و غالب است و مواردی را می‌توان در نظر گرفت که شرط نتیجه از امکان اسقاط برخوردار می‌باشد. اگر شرط به نحو مؤجل و یا معلّق باشد، قبل از فعلیت یافتن نتیجه، می‌توان از آن انصراف حاصل کرد. در سایر موارد نیز که شرط نتیجه به نحو منجّز واقع می‌گردد، چنان‌چه نتیجه‌ی مشروط، خود به صورت حق اجرای فعل باشد، می‌توان آن را ساقط نمود. مانند شرط ثبوت حق خیار، انتفاع و ارتفاق، و شرط ملکیت مال کلی و همچنین شرط نتیجه‌ی عقد رهن.
در موارد شایع نیز که شرط فاقد قابلیت اسقاط است، علت این است که اثر مطلوب با شرط حاصل شده و حقی وجود ندارد تا بتوان آن را ساقط نمود. البته در چنین مواردی نیز، راه‌هایی برای بازگشت نتیجه به حالت قبل از شرط وجود دارد، مانند اعاده‌ی نتیجه از طریق اقاله‌ی شرط یا اقاله‌ی بخشی از قرارداد مربوط به شرط ضمن عقد، مشروط به اینکه بازگشت آن نتیجه، نیازمند سبب خاص نباشد. همچنین در شمار نتایج سلبی نیز قرار نگیرد. علاوه بر این اگر پذیرفته شود که عقد جایز می‌تواند مورد شرط واقع شود، در صورتی که شرط تنها به سود یک طرف باشد، مشروط‌له می‌تواند چنین عقدی را فسخ نماید و با این اقدام، نتیجه به قبل از شرط باز می‌گردد.
گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث
در این گفتار، قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه) به نفع شخص ثالث، طی سه بند جداگانه مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
بند اول: شرط فعل
بنابر تجویز ماده‌ی ۱۹۶ قانون مدنی^[۲۳۱]، ممکن است ضمن عقد، انجام فعلی به نفع ثالث شرط گردد. پرسشی که در این رابطه مطرح می‌شود این است که آیا صرف نظر از چنین شرطی میسر است و بر فرض امکان، کدام یک، مشروط‌له یا ثالث و یا هر دو می‌توانند از آن انصراف حاصل کنند؟شایان ذکر است که مشروط‌له یکی از طرفین عقد می‌باشد که شرط، طبق نظر و خواست او محقق شده است و اگرچه نفعی از آن عاید ثالث گردد، این امر موجب نمی‌شود که او عنوان مذکور را به دست آورد؛ زیرا ثالث در قرارداد منعقد بین دو شخص دیگر، هیچ نقشی نداشته و نسبت بدان بیگانه محسوب می‌شود.
در فقه نیز هیچ تردیدی نسبت به این امر ابراز نشده است، تا جائی که گفته شده مشروط‌له کسی است که امر شرط به نظر اوست، نه لزوما کسی که نفع شرط عاید وی گردد؛ زیرا ممکن است منفعت حاصل برای شخص ثالث باشد.^[۲۳۲] همچنین گفته شده است که اجنبی، اجنبی است، اگرچه نفعی از شرط عاید او شود.^[۲۳۳]حقوق‌دانان نیز بر این مطلب اذعان داشته‌اند، از نظر ایشان نیز طرف قرارداد خواستار شرط، مشروط‌له و ذی نفع شرط که در قرارداد منعقده نقشی نداشته، ثالث دانسته شده است.^[۲۳۴]در خصوص موضوع بحث، ابتدا دیدگاه فقیهان و سپس حقوق‌دانان مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
الف- دیدگاه فقیهان
در فقه، شرط فعل به سود ثالث، در قالب شرط عتق (آزاد کردن برده) مورد بررسی قرار گرفته است و مقصود از این شرط، آن است که برده‌ای فروخته و ضمن آن بر خریدار شرط شود که او را آزاد نماید. فقیهان شرط مذکور را به دلیل آنکه مطلوب و مورد پسند شارع است، متفقاً جایز دانسته اند.^[۲۳۵]در خصوص امکان یا عدم امکان اسقاط چنین شرطی، دو دیدگاه متعارض وجود دارد.
گروهی از ایشان که عمدتا متقدمین هستند، بر این باورند که شرط عتق محل اجتماع چندین حق از قبیل حق خداوند، بایع (مشروط له) و برده است.^[۲۳۶] حقوق مذکور چنین تبیین شده است که در شرط عتق، معنای قربت و عبادت وجود دارد که این حق خداوند متعال است و مستلزم زوال حجر و آزادی برده می‌باشد که این حق او به شمار می‌آید و نیز فوات مالیت به طور مخصوص جهت نزدیکی به خداوند است و از این جهت حق بایع محسوب می‌شود.^[۲۳۷] همچنین گفته شده چنین شرطی به واسطه‌ی اقدام و اشتراط بایع حاصل گردیده و غرض و نفع او بدان تعلق گرفته است و از این حیث، حق بایع به شمار می‌آید.^[۲۳۸] لذا به دلیل تعلق حقوق اشخاص متعدد به این شرط، مشروط‌له نمی‌تواند آن را ساقط نماید.^[۲۳۹]
در مقابل بعضی از متقدمین و اکثر قریب به اتفاق متأخرین، بر خلاف نظر فوق عقیده دارند شرط عتق تنها موجب حق برای مشروط‌له می‌شود و میان آن و دیگر مصادیق شرط فعل از حیث قابلیت اسقاط تفاوتی وجود ندارد.^[۲۴۰]در مقام استدلال دلایلی به شرح ذیل ابراز شده است:
در خصوص حق بایع (مشروط له)، هیچ تردیدی وجود ندارد؛ زیرا غرض و نفع او به امر مطلوب نزد شارع تعلق گرفته است. اما نسبت به حق برده‌ی ادعایی باید گفت اگر مقصود از آن صرف انتفاع از شرط باشد که این امر اقتضای تسلط بر مشتری را ندارد، بلکه از حیث وجود و عدم، متفرع بر حق بایع می‌باشد و اگر منظور از آن ثبوت حق بر مشتری یعنی امکان مطالبه باشد، دلیلی بر آن وجود ندارد و ادله‌ی راجع به وفای به شروط، تنها بیانگر حق مشروط‌له در شرط هستند.
نسبت به حق الله ادعایی نیز باید گفت چنان‌چه مقصود از آن، وجوب وفای به شرط باشد که این امر مختص به شرط عتق نیست و در تمامی شروط مجری است و وجوب وفا نیز تابع بقای شرط است یعنی تا زمانی که شرط باقی است، وفای به آن لازم می‌باشد. پس میان وجوب وفا و سقوط شرط با اسقاط هیچ منافاتی وجود ندارد و اگر منظور از آن، مطلوب بودن آزاد کردن برده نزد خداوند باشد باید گفت صرف مطلوبیت تا وقتی به مرحله‌ی وجوب نرسیده است، موجب ثبوت حق نمی‌گردد.^[۲۴۱]
صرف انتفاع از شرط، موجب نمی‌شود تا برده صاحب حق شده، به گونه‌ای که بتواند مفاد شرط را مطالبه نماید. بر فرض هم که برای خداوند و برده حق ایجاد شود، امر مستقلی نیست، به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له می‌باشد، لذا از حیث وجود و عدم تابع و دائر مدار آن است و با اسقاط حق توسط مشروط‌له حق ثالث نیز تبعا و قهرا ساقط می‌شود.^[۲۴۲] تنها مشروط‌له طرف التزام بوده و مشروط‌علیه فقط در برابر او ملتزم شده و در برابر خداوند التزامی بر عهده نگرفته است. بر خلاف مسأله‌ی نذر که انسان در قبال خداوند ملتزم می‌گردد، لذا شرط عتق، حق مسلم مشروط‌له است و با اسقاط او ساقط می‌شود.^[۲۴۳]
در اثر چنین شرطی، تنها حق برای مشروط‌له به واسطه‌ی التزامش با مشروط‌علیه حاصل می‌شود؛ زیرا میان مشروط‌علیه و خداوند یا برده، قرار و التزامی وجود ندارد. بر فرض هم که برای ثالث حق ایجاد شود، از حیث وجود و عدم تابع حق مشروط‌له است و با اسقاط آن، این حق نیز تبعا زائل می‌شوند.^[۲۴۴]
گروهی دیگر از فقیهان در راستای دیدگاه دوم استدلالی مطرح کرده‌اند که قابل توجه می‌باشد. به اعتقاد ایشان خارج ساختن شرط عتق از قابلیت اسقاط، یک استثنای منقطع و نادرست می‌باشد. بر فرض هم که حقوق دیگران پذیرفته شود، علت عدم امکان اسقاط آن است که حق تنها از آن مشروط‌له نیست و حقوق اشخاص متعدد به این شرط تعلق دارد. از آنجا که هر صاحب حقی می‌تواند حق خود را ساقط کند، پذیرش سقوط شرط با اسقاط یک تن لازمه اش سقوط حق دیگران به وسیله‌ی اشخاص بیگانه است.
اما دیدگاه قوی تر این که در فرض تعدد مستحقین، هر کدام حق مستقلی را به دست می- آورد و اسقاط یکی ملازمه با سقوط حق دیگری ندارد و تنها او از گروه ذی حقان خارج می‌شود. البته حق برده و خداوند، مبتنی بر این فرض که پذیرفته شود، در عرض حق مشروط‌له نیست و تابع آن محسوب می‌شود، لذا اگر او از حق خود بگذرد، حقوق تبعی دیگران نیز ساقط می‌شود.^[۲۴۵]
همچنین گفته شده اگر حق ثالث در عرض حق مشروط‌له باشد، اسقاط یکی موجب سقوط حق دیگری نمی‌شود و اگر در طول آن قرار گیرد، چنان‌چه مشروط‌له از حق خود چشم پوشی نماید، حق تبعی دیگران نیز زائل می‌شود، مگر آنکه اشتراک آن‌ها در یک حق واحد پذیرفته شود که در این صورت با اسقاط یکی حق از میان نمی‌رود مگر آنکه توافق نمایند.^[۲۴۶] به دلایلی که قبلا شرح آن گذشت، اشتراک در حق، معقول نیست و به اعتبار تعدد افراد مستحق، حق نیز متعدد می‌شود و هر کدام حق مستقلی را به دست می‌آورند.
به این ترتیب از نظر اکثر فقیهان متأخر، اولا به واسطه‌ی چنین شرطی، تنها حق برای طرف قرارداد خواستار شرط (مشروط له) حاصل می‌شود و نفع ثالث، دلالتی بر ثبوت حق او ندارد، لذا مشروط‌له می‌تواند از حق خود نسبت به شرط، صرف نظر نماید. ثانیا بر فرض که برای ثالث نیز حق ایجاد گردد، این امر، امر مستقلی نیست و از حیث وجود و عدم، تابع حق مشروط‌له است و با اسقاط او، حق ثالث نیز تبعا ساقط می‌شود.
ب- دیدگاه حقوق‌دانان
در بین حقوق‌دانان نیز در خصوص موضوع بحث، یعنی امکان یا عدم امکان اسقاط شرط فعل به نفع ثالث، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. برخی از ایشان در مقام اظهار نظر دو استدلال مطرح کرده‌اند، یکی آنکه حق دیگری را بدون دخالت اراده‌ی او نمی‌توان ساقط کرد، اگرچه خود فرد آن را ایجاد کرده باشد. دیگر آنکه منشأ حق بیگانه، قراردادی است که او در آن نقشی ندارد و دو طرف قادر هستند اثر عقد را به نحو دلخواه ایجاد نمایند. فرض بر این است که حق ثالث به صورت متزلزل و قابل اسقاط اراده و ایجاد شده است و مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید.
در نهایت هر دو استدلال را قوی دانسته‌اند، با این توضیح که عدم امکان اسقاط از لحاظ اصول حقوقی قوی تر است، در حالی که امکان اسقاط از جهت عملی مفید و سازگار با پاره‌ای از قوانین می‌باشد و دست کم به عنوان یک حکم استثنایی باید آن را پذیرفت.^[۲۴۷]مقصود از سازگاری با پاره‌ای از قوانین، اطلاق ماده‌ی ۲۴۴ و همچنین مواد ۲۵ و ۲۶ قانون بیمه‌ مصوب ۷ اردیبهشت ۱۳۱۶ است که طبق مواد مذکور، به بیمه گذار اختیار داده شده است تا ذی نفع سند بیمه‌ عمر خود را تغییر دهد یا بیمه نامه را به شخص دیگری منتقل نماید که این خود نوعی اسقاط حق فرد تعیین شده در قرارداد است.
بعضی دیگر از نویسندگان هر دو استدلال مذکور را مطرح ساخته‌اند، اما با بیان اینکه اراده-‌ی طرفین در قراردادن حق ثالث، به صورت متزلزل و قابل اسقاط معمولا محرز نیست، چنین نتیجه گرفته‌اند که عدم امکان اسقاط با اصول حقوقی موافق تر می‌باشد.^[۲۴۸]برخی نیز چنین نظر داده‌اند که اگرچه حق ثالث با تراضی طرفین ایجاد می‌شود، اما مشروط‌له نمی‌تواند حق دیگری را ساقط نماید. این امر تجاوز به حقوق دیگران محسوب شده و ممنوع می‌باشد، مگر اینکه به طور صریح و ضمنی چنین امری شرط شده باشد.^[۲۴۹] بعضی نیز بر این باورند تا زمانی که ثالث شرط را قبول نکرده، مشروط‌له می‌تواند از آن عدول نماید.^[۲۵۰]
به نظر می‌رسد نسبت به عقیده‌ی فوق، مستندی در مقررات قانون مدنی ما وجود ندارد و قبول ثالث اساسا نه برای تحقق شرط و نه استحکام حق حاصل از آن معتبر دانسته نشده است. احتمالا نظر مذکور متأثر از حقوق کشورهایی است که بر طبق قوانین مدنی آن‌ها چنین امری پیش بینی شده است. به عنوان مثال به موجب ماده‌ی ۱۱۲۱ قانون مدنی فرانسه، چنان‌چه ثالث قصد خود را مبنی بر استفاده از شرط اعلام کند، شرط کننده دیگر نمی‌تواند آن را فسخ نماید.^[۲۵۱]
بنابر عقیده‌ی دیگر، مشروط‌له و به طور کلی متعهد له نمی‌تواند حق ثالث را که از راه ایقاع حاصل شده ساقط نماید و فسخ ایقاع جایز نیست، همان‌گونه که تراضی طرفین نمی‌تواند حق دیگری را از میان ببرد، به طریق اولی اراده‌ی یک تن، قادر به انجام چنین کاری نیست.^[۲۵۲] توضیح آنکه از نظر این دسته از نویسندگان، طرفین عقد مشترکا و به صورت ایقاع، حقی را برای ثالث انشاء می‌کنند و اصل لزوم بر ایقاعات نیز حاکم است و پذیرش اسقاط حق توسط مشروط له، فسخ ایقاع به شمار آمده و معتبر دانسته نشده است.^[۲۵۳]
اجمالا در نقد دیدگاه اخیر می‌توان گفت حق دیگران را چه از راه عقد و یا ایقاع و چه به صورت مستقر و یا متزلزل ایجاد شده باشد، نمی‌توان ساقط کرد. مضاف بر این همان طور که اکثریت نظر داده‌اند، حق ثالث به طور مستقیم از خود قرارداد ایجاد می‌شود و نباید منشأ دیگری برای آن تصور کرد.^[۲۵۴] لذا عدم امکان اسقاط، دیدگاه قوی تر از نظر این دسته از حقوق‌دانان است.
در مقابل گروهی دیگر امکان اسقاط شرط را از حقوق مسلم مشروط‌له دانسته اند. در مقام استدلال، برخی از ایشان چنین نظر داده‌اند که مشروط‌له شرط، یکی از طرفین عقد بوده که قرارداد با اراده‌ی او واقع شده است وهمان‌گونه که متعاقدین یا دارنده‌ی حق فسخ می‌تواند عقد را منحل کند، مشروط‌له نیز قادر است از اجرای شرطی که به سود خود تحصیل کرده، صرف نظر نماید. اگرچه شخص دیگری در آن ذی نفع باشد و صرف وجود نفع برای ثالث، مانع اجرای حق به وجود آورنده‌ی آن نفع نیست.^[۲۵۵]
بنابر استدلالی دیگر، ثالث هیچ نقشی در قرارداد منعقده ندارد و حقی از این رهگذر پیدا نمی‌کند، تنها مشروط‌علیه در برابر مشروط‌له متعهد شده تا کاری را برای ثالث انجام دهد و در برابر او التزامی بر عهده نگرفته است، لذا ثالث هیچ گاه اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط را به دست نمی‌آورد، در نتیجه مطالبه و اسقاط، هر دو از حقوق مشروط‌له می‌باشد.^[۲۵۶]
از میان عقاید ابراز شده نظری که بر مبنای آن مشروط‌له قادر به اسقاط چنین شرطی است، از یک سو با دیدگاه اکثریت فقیهان و از سوی دیگر با ظاهر و اطلاق ماده‌ی ۲۴۴ منطبق می‌باشد؛ زیرا ماده‌ی مذکور به طور مطلق طرف معامله‌ی ذی نفع در شرط را قادر به اسقاط معرفی می‌کند و به لحاظ چنین اطلاقی می‌توان گفت حکم آن اعم از این است که شرط به سود طرف قرارداد و یا ثالث باشد. از طرفی دیگر اگر قانون‌گذار چنین شرطی را از قاعده‌ی مذکور مستثنی می‌دانست به طور قطع در مقام بیان باید بدان تصریح می‌کرد.
ممکن است گفته شود حکم ماده، راجع به موارد غالب است که معمولا شرط به سود طرف معامله می‌شود، لذا منصرف از موردی است که شرط به نفع ثالث باشد. در پاسخ می‌توان گفت نویسندگان قانون مدنی با ملاحظه‌ی دو دیدگاه متعارضی که در فقه وجود داشته، مبادرت به تنظیم چنین ماده‌ای نموده‌اند. به ویژه اینکه دیدگاه بعضی از متأخرین در تدوین مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، مورد اقتباس فراوان قرار گرفته است. به نظر می‌رسد تصریح به عبارت طرف معامله از روی عمد و قرینه‌ای بر تبعیت از نظر اکثریت می‌باشد.
اینک امکان اسقاط شرط مذکور توسط مشروط‌له در فروض مختلف آن به تفکیک مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
بدیهی است طرف قرارداد خواستار شرط یعنی مشروط‌له نسبت به شرط فعل به سود ثالث نیز ذی حق به شمار می‌آید؛ زیرا او یکی از متعاقدین و طرف التزام با مشروط‌علیه است و اگرچه امکان دارد نفع مادی و محسوس شرط عاید بیگانه گردد، اما همین که مشروط‌له خواهان درج چنین شرطی شده، خود بیانگر آن است که در اجرای شرط، دست کم نفع معنوی داشته است. پس قدر متیقن آن است که مشروط‌له از اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط برخوردار است.
هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی نیز منکر حق مشروط‌له در چنین شرطی نشده اند. علت عدم امکان اسقاط از نظر کسانی که آن را غیر قابل اسقاط می‌دانند این است که حقوق اشخاص دیگری نیز به شرط تعلق دارد. از سوی دیگر صرف وجود نفع، دلالتی بر ثبوت حق ندارد، به بیان دیگر همین که ثالث از یک شرط منتفع می‌شود، دلیل بر آن نیست که او صاحب حق شده است و در صورت تردید نیز اصل، عدم ثبوت حق است.
به نظر می‌رسد که ظهور عرفی نیز مبتنی بر همین تحلیل می‌باشد، یعنی اگر شرط فعلی به نفع شخص ثالث درج گردد، اینکه او بتواند مفاد شرط را از مشروط‌علیه مطالبه کند، خلاف رویه‌ی معمول حاکم بر معاملات است. البته مطالب فوق منصرف از مواردی مانند قراردادهای بیمه خصوصا بیمه‌ عمر می‌باشد؛ زیرا این‌گونه قراردادها نوعا بر پایه‌ی مطالبه‌ی شخص ثالث بنا شده اند. بر این اساس اگر وجود حق با دلیل احراز نگردد، بدون تردید مشروط‌له می‌تواند از حق خود نسبت به شرط بگذرد و با این اقدام، نفع ثالث نیز تبعا از میان می‌رود.
مسأله‌ای که مطرح می‌شود این است که آیا بر طبق مقررات قانونی ما، اساسا ایجاد حق برای ثالث میسر است و بر فرض امکان، چگونه این امر محقق می‌شود و اسقاط آن توسط مشروط‌له با لحاظ حق بیگانه، چگونه توجیه می‌گردد؟ در پاسخ به پرسش اول می‌توان گفت ماده‌ای که به صراحت امکان ایجاد حق برای ثالث را مقرر کند، وجود ندارد و در ماده‌ی ۱۹۶ تنها به این بیان اکتفا شده که درج تعهد به سود ثالث میسر می‌باشد. اما تلویحا این امر از برخی مواد استنباط می‌شود. به عنوان مثال ماده‌ی ۳۹۹^[۲۵۷]، شرط خیار برای ثالث را پیش بینی کرده است.
همچنین ماده‌ی ۲۳۱ بیان می‌دارد: «معاملات و عقد درباره‌ی طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها مؤثر است، مگر در مورد ماده‌ی ۱۹۶»؛ استثنای اخیر و سرایت آثار عقد نسبت به اشخاص ثالث تنها در فرضی معقول و معنادار است که امکان ایجاد حق برای ثالث پذیرفته شود؛ زیرا نفع صرف هیچ حمایت حقوقی را در پی ندارد، همچنین قانون بیمه‌ ۱۳۱۶، متضمن اختیار مطالبه‌ی ذی نفع ثالث می‌باشد. یعنی در خصوص بیمه‌ عمر، ذی نفع می‌تواند وجوه بیمه شده را از اداره‌ی بیمه مطالبه نماید. بر این اساس ایجاد حق ولو به صورت استثنایی برای اشخاص ثالث امکان پذیر است.
در پاسخ به پرسش دوم نیز باید گفت همان‌گونه که اکثریت حقوق‌دانان نیز تصریح کرده‌اند حق ثالث مبتنی بر اراده‌ی طرفین است، یعنی ضابطه‌ی وجود حق این است که قصد صریح یا ضمنی طرفین بدان تعلق گرفته باشد و بدون احراز آن، نفع ثالث موجب ثبوت حق برای او نیست.^[۲۵۸]همچنین گفته شده که این حق بر فرض اراده‌ی آن، به طور مستقیم از قرارداد منعقد بین طرفین یعنی مشروط‌له و مشروط‌علیه ایجاد می‌شود. پس تصور اینکه این حق توسط مشروط‌علیه و یا مشروط‌له به صورت ایقاع انشاء می‌گردد، خلاف ظاهر مقررات مربوطه می‌باشد.
حال باید دید که حق ثالث در عرض حق مشروط‌له و یا در طول آن می‌باشد؟ همان طور که بیان شد اکثر قریب به اتفاق فقیهان متأخر معتقدند که بر فرض هم که برای ثالث حق ایجاد شود، امر مستقلی نیست. به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له بوده، لذا از حیث وجود و عدم، تابع آن می‌باشد. پس مشروط‌له می‌تواند از حق خود بگذرد و حق تبعی ثالث نیز قهرا از میان می‌رود.
به نظر می‌رسد علت طرح دیدگاه اخیر این است که از یک سو مشروط‌له در هر صورت نسبت به مفاد شرط ذی حق است. از طرف دیگر اگرچه حق ثالث در نتیجه‌ی تراضی طرفین حاصل شده، اما بدون شک تحت نظر و خواست و پیشنهاد مشروط‌له صورت گرفته است و ظاهر این است که او حق ثالث را در طول و تابع حق خود ارائه کرده است، به گونه‌ای که با اسقاط آن، حق ثالث نیز از میان برود.

۲.۷.۷ نظریه مارپیچ مثبت و منفی رسانه‌ای ۶۷
۲.۷.۸ نظریه گالتونگ درباره بحران ۷۰
۲.۷.۹ نظریه اسکوگلند و اولسن درباره ایجاد ارتباط با رسانه ها ۷۱
۳ فصل سوم: روش شناسی ۷۳
۳.۱ مقدمه ۷۴
۳.۲ روش تحقیق ۷۵
۳.۳ جامعه آماری ۷۵
۳.۴ جامعه نمونه و روش نمونه‌گیری ۷۵
۳.۵ تکنیک یا ابزار جمع‌ آوری اطلاعات ۷۶
۳.۶ اعتبار یابی پرسش‌نامه ۷۶
۳.۷ روش‌های آماری تحلیل داده‌ها و آزمون فرضیه‌ها ۷۶
۴ فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده‌ها ۷۷
۴.۱ مقدمه ۷۸
۴.۲ بخش اول: تجزیه و تحلیل توصیفی ۷۸
۴.۳ بخش دوم: تجزیه و تحلیل استنباطی ۱۲۲
۵ فصل پنجم: نتیجه‌گیری ۱۳۰
۵.۱ نتیجه‌گیری ۱۳۱
۵.۲ نتیجه‌گیری و تحلیل ۱۳۱
۵.۳ پیشنهادات ۱۳۵
۵.۳.۱ پیشنهادات عمومی ۱۳۵
۵.۳.۲ پیشنهاد برای تحقیق بعدی ۱۳۶

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۵.۴ محدودیت‌های تحقیق ۱۳۶
۵.۵ منابع و مآخذ ۱۴۵
۵.۵.۱ منابع فارسی ۱۴۵
۵.۶ منابع انگلیسی ۱۴۸
فهرست جداول
جدول ۱ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ایجاد امکان مدیریت بحران توسط رسانه‌ها ۷۸
جدول ۲ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی کاهش خسارات ناشی از بحران بوسیله اطلاع رسانی ۷۹
جدول ۳- جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ایجاد هماهنگی بوسیله اطلاع رسانی ۸۰
جدول ۴ – نمودار توزیع فراوانی جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی صرفا جنبه آموزشی داشتن رسانه‌ها ۸۱
جدول ۵ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ایجاد مزاحمت رسانه‌ها در شرایط بحران ۸۲
جدول ۶ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی دامن زدن رسانه‌ها به بحران ۸۳
جدول ۷ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی رسانه‌ها به عنوان ارکان مدیریت بحران ۸۴
جدول ۸ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ایجاد هماهنگی بین نهادها توسط رسانه‌ها ۸۵
جدول ۹ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی دادن امکانات ویژه به رسانه‌ها در شرایط بحران ۸۶
جدول ۱۰ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی رسانه‌‌ها به عنوان نخستین مراکز دریافت کننده برق ۸۷
جدول ۱۱ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی مفید بودن انتشار اطلاعیه‌ها، خارج از محدوده بحران ۸۸
جدول ۱۲ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی پیش‌بینی مراکزجایگزین‌رسانه‌ای ۸۹
جدول ۱۳ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ایجاد مراکز رسانه‌ای متحرک ۹۰
جدول ۱۴ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی استقرار ایستگاه‌های رادیویی سیار ۹۱
جدول ۱۵ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی نزدیکی مرکز انتشار اخبار و اطلاعیه‌ها ۹۲
جدول ۱۶ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی امکان استفاده از شیوه‌های مختلف اطلاع رسانی با بهره گرفتن از پیش‌بینی شرایط ۹۳
جدول ۱۷ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی تاثیر آموزش اصحاب رسانه ۹۴
جدول ۱۸ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی ارتباط دائم و تعامل مدیران بحران و اصحاب رسانه ۹۵
جدول ۱۹ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی آموزش مدیران بحران در زمینه‌ی ارتباط با اصحاب رسانه در شرایط بحران ۹۶
جدول ۲۰ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی تنظیم و تدوین پیش‌نویس اخبار، اطلاعیه‌ها و برنامه‌های آموزشی ۹۷
جدول ۲۱ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی فراهم آوردن امکان حضور اصحاب رسانه در کانون بحران‌های درحال وقوع ۹۹
جدول ۲۲ – جدول توزیع فراوانی و درصد فراوانی میزان استفاده عموم مردم از رسانه‌های سنتی ۱۰۰

می گردد.
ماده ۳۶-۱- دیوان بین المللی دادگستری نسبت به کلیه اموری که اطراف دعوی به آن رجوع می کنند و همچنین نسبت به موارد خاصی که به موجب منشور ملل متحد یا به موجب عهدنامه و قراردادهای جاری پیش بینی شده است صلاحیت رسیدگی دارد.
۲-دولتهای امضاء کننده این اساسنامه می توانند در هر موقع اعلام دارند که قضاوت اجباری دیوان بین المللی دادگستری را نسبت به تمام اختلافاتی که جنبه قضایی داشته و مربوط به موضوعات ذیل باشد در مقابل هر دولت دیگری که این تعهد را متقبل گردد به خودی خود و بدون قرارداد خاصی قبول می نمایند.
الف) تفسیر یک عهدنامه
ب) هر مسأله که موضوع حقوق بین المللی باشد.
ج) حقیقت هر امری که درصورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب می گردد.
د) نوع ومیزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی داده شود.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳- اعلامیه های مذکور در بالا ممکن است بدون هیچ قید و یا به شرط معامله متقابله با چند دولت و یا با بعضی از آنها و یا برای مدت معینی به عمل آید.
۴- این اعلامیه ها به دبیرکل سازمان ملل متحد تسلیم می گردند و مشارالیه رونوشت آن را به امضاءکنندگان این اساسنامه و همچنین به دفتر دیوان بین المللی دادگستری ارسال می دارد.
۵- اعلامیه هایی که به موجب ماده ۳۶ اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین المللی صادر شده و هنوز معتبر است در روابط بین امضاء کنندگان این اساسنامه در حکم آن خواهد بود که قضات اجباری بین المللی دادگستری برای بقیه مدت مذکور در آن اعلامیه ها و بر طبق مقررات آنها قبول شده است.
۶- درصورت اختلاف راجع به صلاحیت دیوان حکم دیوان قاطع است.^[۱۷۸]
اماسه طریقه ای که ماده فوق برای اعطای رضایت مقرر داشته است عبارتند از موافقت نامه، معاهده و اعلامیه که به همراه قاعده «دکترین موجل» تبیین می گردند.
۱-۲-۳-۲- از طریق موافقت نامه خاص
بر طبق بند یک ماده ۳۶ اساسنامه، دیوان بین المللی دادگستری نسب به کلیه اموری که اطراف دعوی به آن رجوع می کنند صلاحیت رسیدگی دارد^[۱۷۹]وچون به صورت اختیاری طرفین دعوی صلاحیت دیوان را پذیرفته اند، نمی توانند صلاحیت را نقض کنند طبق بند یک ماده ۴۰ اساسنامه و ماده ۳۹ آیین دادرسی جدید، موضوع اختلاف و طرفین آن باید با صراحت در قرارداد تعیین گردد. یعنی حتی الامکان کلیه خواسته های طرفین باید منحصراً در این قرارداد خاص ذکر شود. معهذا، وضع همیشه بدین منوال نمی باشد وگاهی تنظیم چنین قراردادهایی خالی از ابهام نیست. از این روی، دیوان جهت برطرف نمودن ابهامات، متوسل به روش عرفی تفسیر معاهدات که امروزه از طریق کنوانسیون ۱۹۶۹ وین مدون شده، می گردد. یعنی دیوان از همان روش تفسیر معاهدات برای این گونه «قرار» ها استفاده می نماید.^[۱۸۰]
تا سال ۲۰۰۲ ، به وسیله قرارداد، پانزده مورد به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع داده شده است.
۲-۲-۳-۲- از طریق عهدنامه و قرارداد
بر طبق بند یک ماده ۳۶ اساسنامه قسمت دوم، دیوان بین المللی دادگستری نسبت به کلیه اموری که اطراف دعوی به آن رجوع می کنند و همچنین به موجب عهدنامه و قراردادهای جاری پیش بینی شده است، صلاحیت رسیدگی دارد.
اصولاً صلاحیت اجباری دیوان ممکن است بر مبنای عهدنامه ها و قراردادهایی که بوجود می آید، قرارگیرد. در هنگام انعقاد قراردادها و عهدنامه ها، دولتها تعهدی ندارند که صلاحیت اجباری دیوان را بپذیراند اما اگر قراردادی منعقد و شرط قضاوت اجباری دیوان را در آن بگنجانند دولت امضاء کننده ملزم به تصفیه اختلافات خود به وسیله دیوان بین المللی دادگستری می باشد.^[۱۸۱]
۳-۲-۳-۲- شرط اختیاری قضاوت اجباری از طریق اعلامیه ^[۱۸۲]
در سال ۱۹۲۰ کمیته حقوقدانان که اساسنامه دائمی دادگستری را تهیه نمود یک سیستم حقیقی صلاحیت اجباری بر مبنای امکان ارائه دادخواست یکجانبه به دیوان را از سوی شاکی پیش بینی کرده بود. ولی این اندیشه با مخالفت شدید کشورها به ویژه قدرت های بزرگ آن زمان در شورای جامعه ملل روبه رو شد و نهایتاً توسط ارکان جامعه ملل پذیرفته نشد. در مقابل به پیشنهاد رائول فرنادز تنها حقوقدان جهان سومی از برزیل ترتیب خاصی ارائه شد که در نهایت این پیشنهاد جدید از سوی کمیته حقوقدانان مقبول و شالوده بند ۲، ماده ۳۶ فعلی اساسنامه شد.^[۱۸۳]
در سال ۱۹۴۵، این مسأله دوباره مطرح گردید. در کمیته حقوقدانان واشنگتن بسیاری از هیأتها تمایل خود را مبنی بر صلاحیت اجباری دیوان اعلام کردند.
با این وجود، کمیته حقوقدانان واشنگتن ابراز داشتند که اکثریت کمیته طرفدار صلاحیت اجباری است لیکن به نظر نمی رسد تمام مدتی که مشارکتشان در سازمان بین المللی ادامه دارد در موقعیتی باشند که قاعده صلاحیت اجباری را بپذیرند . لذا از آنجایی که مسأله رنگ وبوی سیاسی به خود گرفته است، کمیته بر این اعتقاد است که باید مسئله را به کنفرانس سانفرانسیسکو ارجاع نماید.^[۱۸۴]
بعد از این هیأت مصری پیشنهادی را ارائه نمود تا صلاحیت اجباری را به عنوان یک قاعده عام بپذیرند و در ضمن به هر دولت اجازه داده شود تا با بهره گرفتن از حق شرط خود را از بند این تعهد آزاد کند. اما این پیشنهاد توسط کمیته پذیرفته نشد و کمیته پیشنهاداتی را در دومتن به کنفرانس سانفرانسیسکو فرستاد. متن اول در مورد طرح دوباره ماده ۳۶ بود که بلا تغییر مانده بود و متن دوم شکل تعدیل شده ماده ۳۶ بود که صلاحیت اجباری را به صورت مستقیم و بدون هیچ اعلامیه ای توسط هیچ دولت می پذیرد.
ولی باز هم هر دو متن رد شد و سیستم صلاحیت اختیاری دیوان کماکان حفظ شد.
از این اشاره مختصر تاریخچه ای بر می آید که هم در سال ۱۹۲۰ و هم در سال ۱۹۴۵ کشورها و قدرت های ضعیف خواهان برقراری صلاحیت اجباری دیوان و قدرتهای بزرگ مخالف آن بوده اند و هرچند تغییراتی در ترکیب گروه های رقیب در مقاطعی از زمان پدیدار گردید اما نه تنها تغییری اساسی از سال ۱۹۴۵ تاکنون در موضع کشورهای قدرتمند نسبت به صلاحیت اجباری دیوان حاصل نگردید، بلکه رو به ضعف هم گذاشت تا آنجا که امروزه از پنج قدرت بزرگ عضو شورای امنیت فقط یک کشور (انگلستان) صلاحیت اجباری دیوان را قبول دارد.^[۱۸۵]
۱-۳-۲-۳-۲- ایران وصلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری:
مجلس شورای ملی در موارد ماه سال ۱۳۰۹ اساسنامه دیوان دائمی بین المللی دادگستری را تصویب کرد. همچنین ماده واحده پذیرش صلاحیت اجباری دیوان دائمی در تاریخ ۲۳ خرداد ۱۳۱۰/۱۳ ژوئن ۱۹۳۱ از تصویب مجلس شورای ملی گذشت و اسناد آن در تاریخ ۱۹ سپتامبر ۱۹۳۲ نزد دبیرخانه جامعه ملل تودیع شد. متن واحده به شرح زیر بود:
«دولت ایران صلاحیت دیوان دائمی دادگستری بین المللی را به خودی خود و بدون انعقاد قرارداد خاص در مقابل هر دولت دیگری که چنین تعهدی را قبول کرده باشد، یعنی شرط عمل متقابل، بر اساس بند ۲ ماده ۳۶ اساسنامه دادگاه نسبت به هرگونه اختلافی که بعد از تصویب این اعلامیه راجع به اوضاع و احوال و حقایقی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم به دامنه شمول معاهدات و کنوانسیونهایی که توسط ایران مورد قبول قرار گرفته اند، به استثنای موارد زیر، می پذیرد:
الف: اختلافاتی که ایران موافقت کرده است و یادر آینده موافقت خواهد کرد که به دیگر روش های حل و فصل مسالمت آمیز، اختلافات فیصله یابد.
ب: اختلافاتی که به موجب حقوق بین الملل منحصراً در صلاحیت داخلی ایران است. بعلاوه ، دولت ایران این حق را برای خود محفوظ می دارد که از دادگاه بخواهد تا رسیدگی به هرگونه اختلافی را که به شورای جامعه ملل ارجاع گردیده معلق بسازد.»
بطوریکه قبلاً توضیح داده شد، چون دولت ایران از اعضای مؤسس سازمان ملل بود لذا، به موجب ماده ۹۳ منشور، خود به خود عضو اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری شد. از آنجا که دیوان بین المللی دادگستری به عنوان مرجع جانشین دیوان دائمی دادگستری بین المللی تعیین گردید، بنابراین، طبق بند ۵ ماده ۳۶ اساسنامه اعلامیه ایران مبنی بر قبول صلاحیت اجباری دیوان دائمی به منزله قبول صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری تلقی شد^[۱۸۶].
۲-۳-۲-۳-۲- بند دوم ماده ۳۶:
درکل اساسنامه دیوان بیان می دارد که کشورها می توانند صلاحیت دیوان را نسبت به مسائل حقوقی در رابطه با هر کشور دیگری که چنین تعهدی را پذیرفته باشد به خودی خود و بدون قرارداد خاص بشناسد.
بند ۲ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان اعلام می دارد که :
«۲-کشورهای امضاء کننده این اساسنامه، می توانند در هر موقع اعلام دارند که قضاوت اجباری دیوان را نسبت به تمام اختلافاتی که جنبه قضایی داشته ومربوط به موضوعات ذیل باشد در مقابل هر دولت دیگری که این تعهد را متقبل گردد به خودی خود و بدون قرارداد خاصی قبول نماید:
الف) تفسیر یک عهدنامه
ب) هر مسأله که موضوع حقوق بین المللی باشد.
ج) حقیقت هر امری که در صورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب شود.
د) نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی داده شود.»
اصولاً صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری ممکن است بر مبنای اعلامیه هایی که طبق
بند ۲ ماده ۳۶ داده می شود، قرار گیرد.
دولت ها مطابق بند ۲ ماده ۳۶ نه تنها اجبار در دادن اعلامیه ندارند بلکه می توانند هر زمان که مقتضی بدانند به اختیار خود چنین اعلامیه ای بدهند و صلاحیت اجباری دیوان را بپذیرند. این امر دقیقاً نظیر انعقاد عهدنامه ها و قراردادهاست که دولتها تعهدی در این رابطه ندارند لیکن اگر قراردادی منعقد و شرط قضاوت اجباری دیوان را در آن بگنجانند دولت امضاء کننده ملزم به تصفیه اختلافات خود به وسیله دیوان می باشد. لذا عنوان صلاحیت اجباری در اینباره نامناسب به نظر
می رسد.^[۱۸۷]
۳-۳-۲-۳-۲- بند ۳ ماده ۳۶
بند ۳ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری اعلام می دارد:
«اعلامیه های مذکور در بالا ممکن است بدون هیچ قید و یا به شرط معامله متقابله با چند دولت و یا با بعضی از آنها ویا برای مدت معینی به عمل آید.»
بنابرمطالب گفته شده در بند ۲ ماده ۳۶، دولت ها در دادن اعلامیه هیچ گونه اجباری ندارند و به اختیار خود می توانند با دادن اعلامیه صلاحیت اجباری دیوان را بپذیرند.
اگر چه هر دولت به تنهایی اعلامیه ای صادر می کند ولی در واقع اعلامیه نیمی از یک قرارداد مشترک است که تا زمان پیدایش اختلاف در حال سکوت می باشد و با پیدایش اختلاف، به یک قرارداد بالفعل و فعال تبدیل می شود.^[۱۸۸]
اعلامیه های پذیرش صلاحیت اجباری، یکسان نیستند و به لحاظ موضوع، مجوز و تأثیر به انواع مختلفی تقسیم می شوند. مثلاً به لحاظ موضوع ممکن است مشروط یا غیرمشروط باشند از لحاظ مجوز بر اساس بند ۲ ماده ۳۶ یا بند ۵ دارای اثر باشند یا مطابق قطعنامه شورای امنیت صادر شده باشد.
از لحاظ تأثیر هم ممکن است بلافاصله پس از تسلیم به دبیر کل اثر حقوقی پیدا کند یا استناد به آن موکول به قراردادی خاص بین طرفین اختلاف باشد.^[۱۸۹]
اصولاً بند ۳ ماده ۳۶ راجع به اعلامیه هایی است که به دیوان، صلاحیت اجباری می دهد. محوریت بحث در این قسمت بر دو مطلب است: ۱) شرط معامله متقابل^[۱۹۰] ۲) محدودیت زمانی اعلامیه.
۴-۳-۲-۳-۲- شرط معامله متقابل:
اصولاً اعلامیه های قبول صلاحیت اجباری دیوان مشروط به رعایت معامله متقابل می باشد. در نتیجه رعایت این اصل مزایایی را دربردارد

همچنین زوجیت، بنابر این فرض که با شرط نیز قابل تحقق باشد، به وسیله‌ی اسباب خاص یعنی طلاق و فسخ، در موارد ویژه، از میان می‌رود. در خصوص شرط ملکیت عین معیّن، اگرچه خود ملکیت، قابل اعراض و اسقاط است، ولی چنین اثری، مقصود مورد نظر از اسقاط شرط نتیجه را تأمین نمی‌کند؛ زیرا هدف نهایی این است که با انصراف، بر فرض امکان، نتیجه به حالت قبل از اشتراط بازگردد و نسبت به مشروط‌علیه مؤثر واقع شود. پس در این فرض خاص، دلیل عدم امکان اسقاط شرط این است که حقی نسبت به شرط که در ارتباط با مشروط‌علیه مؤثر واقع شود، وجود ندارد.
اما این گفته در مورد شرط ملکیت عین کلی جاری نیست؛ زیرا اثر شرط، تعهد و اشتغال ذمّه است. یعنی مشروط‌علیه مکلف شده فردی از مصادیق کلی را تعیین و تسلیم نماید. همان طور که برخی از حقوق‌دانان نظر داده‌اند، تملیک به طور مشخص، در زمان تعیین مصداق صورت می‌گیرد.^[۲۲۷] لذا تا قبل از این مرحله، مشروط‌له می‌تواند از این تعهد، چشم پوشی نماید یا ذمّه‌ی مشروط‌علیه را بری کند که در چنین فرضی، تملیک بعدی موضوعیت پیدا نمی‌کند. به نظر می‌رسد که میان ابراء و اسقاط نیز، دست کم از جهت نظری، از حیث اثر نهایی فرقی وجود ندارد و با چنین اقدامی ذمّه‌ی مشروط‌علیه، بری و تعهد ساقط می‌شود.
همچنین بر اساس بحث‌هایی که صورت گرفت، معلوم گردید که عدم قابلیت اسقاط شرط نتیجه، یک حکم مطلق نیست، بلکه ناظر به فرض شایع و غالب است. اما مصادیق و فرض‌هایی در قابلیت اسقاط شرط نتیجه وجود دارد که به شرح ذیل به آن‌ها پرداخته می‌شود. همچنین در مواردی که چنین شرطی نیز فاقد قابلیت اسقاط است، راهکارهایی برای اعاده‌ی نتیجه وجود دارد که بدان‌ها نیز اشاره خواهد شد:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

همان طور که برخی از نویسندگان فقهی و حقوقی نظر داده‌اند، گاهی اثر شرط با آن حاصل نشده و حصول نتیجه متصل به زمان عقد نیست، یعنی شرط نتیجه به نحو مؤجل و یا معلّق است، مانند شرط نقل ملکیت در زمان آینده یا شرط ملکیت به نحو معلق، که در این‌گونه موارد مشروط‌له می‌تواند قبل از تحقق نتیجه، از آن انصراف دهد.
تحلیلی که جهت توجیه این حکم به نظر می‌رسد این است که هر چند با شرط، نتیجه‌ی مورد نظر به طور منجز محقق نمی‌شود، اما با اشتراط در حقیقت مقتضی و زمینه‌ی ایجاد اثر فراهم می‌گردد و پیش از اینکه نتیجه فعلیت یابد، یعنی قبل از فرا رسیدن موعد مقرر و یا حصول معلق علیه، مشروط‌له می‌تواند از این مقتضی بگذرد و با چنین اقدامی از تحقق نتیجه جلوگیری می‌شود. همچنین شاید بتوان گفت در چنین فرضی، حق حاصل از شرط، تا تحقق نتیجه‌ی مطلوب اجرا نشده و مشروط‌له می‌تواند از آن انصراف حاصل کند.
در سایر موارد که شرط نتیجه به نحو منجّز به وجود می‌آید، گذشته از مصادیقی نظیر شرط خیار و شرط ملکیت مال کلی که در شمار شروط نتیجه به حساب می‌آیند، اعمال حقوقی دیگری را می‌توان در نظر گرفت که نتیجه‌ی آن به صورت حق به مفهوم خاص است و در مرحله‌ی بعد باید اجرا گردد، مانند قرارداد مربوط به حق انتفاع به صورت عمری، رقبی و سکنی و قرارداد مربوط به حق ارتفاق و همچنین عقد رهن که نتیجه‌ی آن حق عینی تبعی مرتهن بر مال مورد رهن می‌باشد.
حال اگر نتیجه‌ی این دسته از عقود مورد شرط واقع شود، مثلا ضمن یک معامله، حق انتفاع یا ارتفاق یک طرف نسبت به مال معین طرف دیگر شرط گردد، یا ضمن عقد بیع، شرط شود که بابت ثمن، فلان مال مشتری نزد بایع در رهن باشد، به نظر می‌رسد که مشروط‌له می‌تواند حق انتفاع یا ارتفاق به دست آمده از شرط را ساقط نماید، و همچنین از حق عینی تبعی نسبت به رهن گذشته و یا از رهن اعراض نماید و چنین دیدگاهی با ضابطه‌ی شناخته شده مبنی بر اینکه انصراف از یک شرط تنها با اسقاط حق حاصل صورت می‌گیرد، سازگار می‌باشد.
در فرض غالب که شرط نتیجه فاقد قابلیت اسقاط است نیز راه‌هایی جهت اعاده نتیجه وجود دارد. مثلا در خصوص شرط ملکیت عین معین، از طریق اقاله‌ی شرط و حتی اگر چنین عنوانی پذیرفته نشود، با اقاله‌ی جزئی از قرارداد، مربوط به شرط ضمن عقد می‌توان ملکیت را به دارایی مشروط‌علیه بازگرداند، لذا برای بازگشت نتیجه لزومی ندارد عقد تملیکی دیگری مانند بیع و صلح صورت گیرد.
اما حکم فوق فقط در فرضی جاری است که اعاده‌ی نتیجه نیازمند سببی خاص نباشد. مثلا اگر شرط زوجیت، ضمن عقدی درج شده باشد، بنابر آنکه چنین نتیجه‌ای قابل تحقق از طریق شرط باشد، بدیهی است که زوال زوجیت به وسیله‌ی اسباب خاص یعنی طلاق و فسخ در موارد ویژه صورت می‌گیرد و به کمک اقاله محقق نمی‌شود.
همچنین اعاده‌ی نتیجه از طریق اقاله، تنها در فرضی قابل تصور است که نتیجه به صورت سلبی یا منفی نباشد؛ زیرا در این حالت به موجب شرط، موضوعی از میان رفته و موردی برای اعاده باقی نمی‌ماند. مثلا اگر ضمن یک معامله، برائت ذمه‌ی یک طرف از دینی که نسبت به طرف مقابل دارد شرط شود، یا انفساخ عقدی دیگر مورد شرط قرار گیرد، روشن است که به محض وقوع عقد و تحقق شرط، دین ساقط شده و معامله از میان رفته و لذا با اقاله‌ی شرط یا بخشی از قرارداد، نمی‌توان نتیجه را اعاده کرد، مگر آنکه با اسباب جدید، آن موضوعات دوباره ایجاد گردند.
مستفاد از کلام برخی از نویسندگان، اگر شرط نتیجه راجع به عقد جایز بوده، مانند شرط وکالت و تنها به سود یک طرف مثلا وکیل باشد، مشروط‌له می‌تواند از حق حاصل از شرط صرف نظر کرده و وکالت را فسخ نماید.^[۲۲۸]شاید بتوان در فقه نیز شاهدی بر این مطلب معرفی کرد، به عقیده‌ی بعضی از فقیهان، اگر شرط وکالت به نحو شرط نتیجه باشد، مشروط‌علیه نمی‌تواند آن را به هم بزند.^[۲۲۹]
شاید مفهوم مخالف این گفته آن است که مشروط‌له اختیار دارد وکالت را فسخ کند، در هر صورت مطلب فوق قابل تأمل می‌باشد. پاسخ مسأله بدین امر بستگی دارد که معلوم شود کدام یک از نتیجه یا خود عمل حقوقی، مورد شرط قرار گرفته است؟ چنان‌چه نتیجه مثلا نیابت، مورد شرط باشد، به نظر می‌رسد عنوان فسخ، درباره‌ی اعمال حقوقی به کار می‌رود و در خصوص نتایج، مطرح نیست، مثلا فسخ نیابت معنا نمی‌دهد. مقصود این است که خود عمل حقوقی مورد شرط باشد، در این صورت به دلایلی که پیش‌تر شرح آن گذشت^[۲۳۰]، اشتراط خود عمل حقوقی، نمی‌تواند مورد دفاع باشد، مگر آنکه عقیده‌ای فقهی پذیرفته شود که بر طبق آن معاملاتی که قصد عنوان آن‌ها ممکن است مانند وکالت، ودیعه، عاریه و رهن، می‌توانند مورد شرط قرار گیرند.
بر فرض پذیرش نظر اخیر، در صورتی که شرط راجع به عقد جایز، تنها به سود یک طرف باشد، مشروط‌له می‌تواند عقد مورد شرط را فسخ نماید. به نظر می‌رسد چنین امری دست کم از جهت نظری، اسقاط شرط به معنای حقیقی نیست؛ زیرا سخن از فسخ عقد مشروط و نه اسقاط حق حاصل از شرط است. تحلیل حقوقی مسأله این است که عقد جایز از ناحیه‌ی طرفین، قابل فسخ می‌باشد و چنان‌چه مفاد آن ضمن عقد لازمی شرط گردد، رعایت آن الزام‌آور می‌شود.
اما در فرضی که این شرط تنها به سود یک طرف است، منطق حقوقی ایجاب می‌کند که لزوم آن، تنها از جانب مشروط‌علیه باشد و مشروط‌له بتواند عقد مورد شرط را فسخ نماید و در صورت تردید نیز اصل لزوم، اقتضای همین حکم را دارد. پس اختیار فسخ عقد مورد شرط از سوی طرف ذی نفع، اسقاط شرط به معنای حقیقی نبوده، بلکه تنها یک راهکار برای اعاده‌ی نتیجه است و می‌تواند محدودیت ناشی از عدم امکان اسقاط چنین شرطی را تا حدی مرتفع سازد.
بنابر آن‌چه گفته شد نتیجه‌ی بحث این است که حکم مذکور در ماده‌ی ۲۴۴، مطلق نبوده و ناظر به فرض شایع و غالب است و مواردی را می‌توان در نظر گرفت که شرط نتیجه از امکان اسقاط برخوردار می‌باشد. اگر شرط به نحو مؤجل و یا معلّق باشد، قبل از فعلیت یافتن نتیجه، می‌توان از آن انصراف حاصل کرد. در سایر موارد نیز که شرط نتیجه به نحو منجّز واقع می‌گردد، چنان‌چه نتیجه‌ی مشروط، خود به صورت حق اجرای فعل باشد، می‌توان آن را ساقط نمود. مانند شرط ثبوت حق خیار، انتفاع و ارتفاق، و شرط ملکیت مال کلی و همچنین شرط نتیجه‌ی عقد رهن.
در موارد شایع نیز که شرط فاقد قابلیت اسقاط است، علت این است که اثر مطلوب با شرط حاصل شده و حقی وجود ندارد تا بتوان آن را ساقط نمود. البته در چنین مواردی نیز، راه‌هایی برای بازگشت نتیجه به حالت قبل از شرط وجود دارد، مانند اعاده‌ی نتیجه از طریق اقاله‌ی شرط یا اقاله‌ی بخشی از قرارداد مربوط به شرط ضمن عقد، مشروط به اینکه بازگشت آن نتیجه، نیازمند سبب خاص نباشد. همچنین در شمار نتایج سلبی نیز قرار نگیرد. علاوه بر این اگر پذیرفته شود که عقد جایز می‌تواند مورد شرط واقع شود، در صورتی که شرط تنها به سود یک طرف باشد، مشروط‌له می‌تواند چنین عقدی را فسخ نماید و با این اقدام، نتیجه به قبل از شرط باز می‌گردد.
گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث
در این گفتار، قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه) به نفع شخص ثالث، طی سه بند جداگانه مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
بند اول: شرط فعل
بنابر تجویز ماده‌ی ۱۹۶ قانون مدنی^[۲۳۱]، ممکن است ضمن عقد، انجام فعلی به نفع ثالث شرط گردد. پرسشی که در این رابطه مطرح می‌شود این است که آیا صرف نظر از چنین شرطی میسر است و بر فرض امکان، کدام یک، مشروط‌له یا ثالث و یا هر دو می‌توانند از آن انصراف حاصل کنند؟شایان ذکر است که مشروط‌له یکی از طرفین عقد می‌باشد که شرط، طبق نظر و خواست او محقق شده است و اگرچه نفعی از آن عاید ثالث گردد، این امر موجب نمی‌شود که او عنوان مذکور را به دست آورد؛ زیرا ثالث در قرارداد منعقد بین دو شخص دیگر، هیچ نقشی نداشته و نسبت بدان بیگانه محسوب می‌شود.
در فقه نیز هیچ تردیدی نسبت به این امر ابراز نشده است، تا جائی که گفته شده مشروط‌له کسی است که امر شرط به نظر اوست، نه لزوما کسی که نفع شرط عاید وی گردد؛ زیرا ممکن است منفعت حاصل برای شخص ثالث باشد.^[۲۳۲] همچنین گفته شده است که اجنبی، اجنبی است، اگرچه نفعی از شرط عاید او شود.^[۲۳۳]حقوق‌دانان نیز بر این مطلب اذعان داشته‌اند، از نظر ایشان نیز طرف قرارداد خواستار شرط، مشروط‌له و ذی نفع شرط که در قرارداد منعقده نقشی نداشته، ثالث دانسته شده است.^[۲۳۴]در خصوص موضوع بحث، ابتدا دیدگاه فقیهان و سپس حقوق‌دانان مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
الف- دیدگاه فقیهان
در فقه، شرط فعل به سود ثالث، در قالب شرط عتق (آزاد کردن برده) مورد بررسی قرار گرفته است و مقصود از این شرط، آن است که برده‌ای فروخته و ضمن آن بر خریدار شرط شود که او را آزاد نماید. فقیهان شرط مذکور را به دلیل آنکه مطلوب و مورد پسند شارع است، متفقاً جایز دانسته اند.^[۲۳۵]در خصوص امکان یا عدم امکان اسقاط چنین شرطی، دو دیدگاه متعارض وجود دارد.
گروهی از ایشان که عمدتا متقدمین هستند، بر این باورند که شرط عتق محل اجتماع چندین حق از قبیل حق خداوند، بایع (مشروط له) و برده است.^[۲۳۶] حقوق مذکور چنین تبیین شده است که در شرط عتق، معنای قربت و عبادت وجود دارد که این حق خداوند متعال است و مستلزم زوال حجر و آزادی برده می‌باشد که این حق او به شمار می‌آید و نیز فوات مالیت به طور مخصوص جهت نزدیکی به خداوند است و از این جهت حق بایع محسوب می‌شود.^[۲۳۷] همچنین گفته شده چنین شرطی به واسطه‌ی اقدام و اشتراط بایع حاصل گردیده و غرض و نفع او بدان تعلق گرفته است و از این حیث، حق بایع به شمار می‌آید.^[۲۳۸] لذا به دلیل تعلق حقوق اشخاص متعدد به این شرط، مشروط‌له نمی‌تواند آن را ساقط نماید.^[۲۳۹]
در مقابل بعضی از متقدمین و اکثر قریب به اتفاق متأخرین، بر خلاف نظر فوق عقیده دارند شرط عتق تنها موجب حق برای مشروط‌له می‌شود و میان آن و دیگر مصادیق شرط فعل از حیث قابلیت اسقاط تفاوتی وجود ندارد.^[۲۴۰]در مقام استدلال دلایلی به شرح ذیل ابراز شده است:
در خصوص حق بایع (مشروط له)، هیچ تردیدی وجود ندارد؛ زیرا غرض و نفع او به امر مطلوب نزد شارع تعلق گرفته است. اما نسبت به حق برده‌ی ادعایی باید گفت اگر مقصود از آن صرف انتفاع از شرط باشد که این امر اقتضای تسلط بر مشتری را ندارد، بلکه از حیث وجود و عدم، متفرع بر حق بایع می‌باشد و اگر منظور از آن ثبوت حق بر مشتری یعنی امکان مطالبه باشد، دلیلی بر آن وجود ندارد و ادله‌ی راجع به وفای به شروط، تنها بیانگر حق مشروط‌له در شرط هستند.
نسبت به حق الله ادعایی نیز باید گفت چنان‌چه مقصود از آن، وجوب وفای به شرط باشد که این امر مختص به شرط عتق نیست و در تمامی شروط مجری است و وجوب وفا نیز تابع بقای شرط است یعنی تا زمانی که شرط باقی است، وفای به آن لازم می‌باشد. پس میان وجوب وفا و سقوط شرط با اسقاط هیچ منافاتی وجود ندارد و اگر منظور از آن، مطلوب بودن آزاد کردن برده نزد خداوند باشد باید گفت صرف مطلوبیت تا وقتی به مرحله‌ی وجوب نرسیده است، موجب ثبوت حق نمی‌گردد.^[۲۴۱]
صرف انتفاع از شرط، موجب نمی‌شود تا برده صاحب حق شده، به گونه‌ای که بتواند مفاد شرط را مطالبه نماید. بر فرض هم که برای خداوند و برده حق ایجاد شود، امر مستقلی نیست، به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له می‌باشد، لذا از حیث وجود و عدم تابع و دائر مدار آن است و با اسقاط حق توسط مشروط‌له حق ثالث نیز تبعا و قهرا ساقط می‌شود.^[۲۴۲] تنها مشروط‌له طرف التزام بوده و مشروط‌علیه فقط در برابر او ملتزم شده و در برابر خداوند التزامی بر عهده نگرفته است. بر خلاف مسأله‌ی نذر که انسان در قبال خداوند ملتزم می‌گردد، لذا شرط عتق، حق مسلم مشروط‌له است و با اسقاط او ساقط می‌شود.^[۲۴۳]
در اثر چنین شرطی، تنها حق برای مشروط‌له به واسطه‌ی التزامش با مشروط‌علیه حاصل می‌شود؛ زیرا میان مشروط‌علیه و خداوند یا برده، قرار و التزامی وجود ندارد. بر فرض هم که برای ثالث حق ایجاد شود، از حیث وجود و عدم تابع حق مشروط‌له است و با اسقاط آن، این حق نیز تبعا زائل می‌شوند.^[۲۴۴]
گروهی دیگر از فقیهان در راستای دیدگاه دوم استدلالی مطرح کرده‌اند که قابل توجه می‌باشد. به اعتقاد ایشان خارج ساختن شرط عتق از قابلیت اسقاط، یک استثنای منقطع و نادرست می‌باشد. بر فرض هم که حقوق دیگران پذیرفته شود، علت عدم امکان اسقاط آن است که حق تنها از آن مشروط‌له نیست و حقوق اشخاص متعدد به این شرط تعلق دارد. از آنجا که هر صاحب حقی می‌تواند حق خود را ساقط کند، پذیرش سقوط شرط با اسقاط یک تن لازمه اش سقوط حق دیگران به وسیله‌ی اشخاص بیگانه است.
اما دیدگاه قوی تر این که در فرض تعدد مستحقین، هر کدام حق مستقلی را به دست می- آورد و اسقاط یکی ملازمه با سقوط حق دیگری ندارد و تنها او از گروه ذی حقان خارج می‌شود. البته حق برده و خداوند، مبتنی بر این فرض که پذیرفته شود، در عرض حق مشروط‌له نیست و تابع آن محسوب می‌شود، لذا اگر او از حق خود بگذرد، حقوق تبعی دیگران نیز ساقط می‌شود.^[۲۴۵]
همچنین گفته شده اگر حق ثالث در عرض حق مشروط‌له باشد، اسقاط یکی موجب سقوط حق دیگری نمی‌شود و اگر در طول آن قرار گیرد، چنان‌چه مشروط‌له از حق خود چشم پوشی نماید، حق تبعی دیگران نیز زائل می‌شود، مگر آنکه اشتراک آن‌ها در یک حق واحد پذیرفته شود که در این صورت با اسقاط یکی حق از میان نمی‌رود مگر آنکه توافق نمایند.^[۲۴۶] به دلایلی که قبلا شرح آن گذشت، اشتراک در حق، معقول نیست و به اعتبار تعدد افراد مستحق، حق نیز متعدد می‌شود و هر کدام حق مستقلی را به دست می‌آورند.
به این ترتیب از نظر اکثر فقیهان متأخر، اولا به واسطه‌ی چنین شرطی، تنها حق برای طرف قرارداد خواستار شرط (مشروط له) حاصل می‌شود و نفع ثالث، دلالتی بر ثبوت حق او ندارد، لذا مشروط‌له می‌تواند از حق خود نسبت به شرط، صرف نظر نماید. ثانیا بر فرض که برای ثالث نیز حق ایجاد گردد، این امر، امر مستقلی نیست و از حیث وجود و عدم، تابع حق مشروط‌له است و با اسقاط او، حق ثالث نیز تبعا ساقط می‌شود.
ب- دیدگاه حقوق‌دانان
در بین حقوق‌دانان نیز در خصوص موضوع بحث، یعنی امکان یا عدم امکان اسقاط شرط فعل به نفع ثالث، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. برخی از ایشان در مقام اظهار نظر دو استدلال مطرح کرده‌اند، یکی آنکه حق دیگری را بدون دخالت اراده‌ی او نمی‌توان ساقط کرد، اگرچه خود فرد آن را ایجاد کرده باشد. دیگر آنکه منشأ حق بیگانه، قراردادی است که او در آن نقشی ندارد و دو طرف قادر هستند اثر عقد را به نحو دلخواه ایجاد نمایند. فرض بر این است که حق ثالث به صورت متزلزل و قابل اسقاط اراده و ایجاد شده است و مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید.
در نهایت هر دو استدلال را قوی دانسته‌اند، با این توضیح که عدم امکان اسقاط از لحاظ اصول حقوقی قوی تر است، در حالی که امکان اسقاط از جهت عملی مفید و سازگار با پاره‌ای از قوانین می‌باشد و دست کم به عنوان یک حکم استثنایی باید آن را پذیرفت.^[۲۴۷]مقصود از سازگاری با پاره‌ای از قوانین، اطلاق ماده‌ی ۲۴۴ و همچنین مواد ۲۵ و ۲۶ قانون بیمه‌ مصوب ۷ اردیبهشت ۱۳۱۶ است که طبق مواد مذکور، به بیمه گذار اختیار داده شده است تا ذی نفع سند بیمه‌ عمر خود را تغییر دهد یا بیمه نامه را به شخص دیگری منتقل نماید که این خود نوعی اسقاط حق فرد تعیین شده در قرارداد است.
بعضی دیگر از نویسندگان هر دو استدلال مذکور را مطرح ساخته‌اند، اما با بیان اینکه اراده-‌ی طرفین در قراردادن حق ثالث، به صورت متزلزل و قابل اسقاط معمولا محرز نیست، چنین نتیجه گرفته‌اند که عدم امکان اسقاط با اصول حقوقی موافق تر می‌باشد.^[۲۴۸]برخی نیز چنین نظر داده‌اند که اگرچه حق ثالث با تراضی طرفین ایجاد می‌شود، اما مشروط‌له نمی‌تواند حق دیگری را ساقط نماید. این امر تجاوز به حقوق دیگران محسوب شده و ممنوع می‌باشد، مگر اینکه به طور صریح و ضمنی چنین امری شرط شده باشد.^[۲۴۹] بعضی نیز بر این باورند تا زمانی که ثالث شرط را قبول نکرده، مشروط‌له می‌تواند از آن عدول نماید.^[۲۵۰]
به نظر می‌رسد نسبت به عقیده‌ی فوق، مستندی در مقررات قانون مدنی ما وجود ندارد و قبول ثالث اساسا نه برای تحقق شرط و نه استحکام حق حاصل از آن معتبر دانسته نشده است. احتمالا نظر مذکور متأثر از حقوق کشورهایی است که بر طبق قوانین مدنی آن‌ها چنین امری پیش بینی شده است. به عنوان مثال به موجب ماده‌ی ۱۱۲۱ قانون مدنی فرانسه، چنان‌چه ثالث قصد خود را مبنی بر استفاده از شرط اعلام کند، شرط کننده دیگر نمی‌تواند آن را فسخ نماید.^[۲۵۱]
بنابر عقیده‌ی دیگر، مشروط‌له و به طور کلی متعهد له نمی‌تواند حق ثالث را که از راه ایقاع حاصل شده ساقط نماید و فسخ ایقاع جایز نیست، همان‌گونه که تراضی طرفین نمی‌تواند حق دیگری را از میان ببرد، به طریق اولی اراده‌ی یک تن، قادر به انجام چنین کاری نیست.^[۲۵۲] توضیح آنکه از نظر این دسته از نویسندگان، طرفین عقد مشترکا و به صورت ایقاع، حقی را برای ثالث انشاء می‌کنند و اصل لزوم بر ایقاعات نیز حاکم است و پذیرش اسقاط حق توسط مشروط له، فسخ ایقاع به شمار آمده و معتبر دانسته نشده است.^[۲۵۳]
اجمالا در نقد دیدگاه اخیر می‌توان گفت حق دیگران را چه از راه عقد و یا ایقاع و چه به صورت مستقر و یا متزلزل ایجاد شده باشد، نمی‌توان ساقط کرد. مضاف بر این همان طور که اکثریت نظر داده‌اند، حق ثالث به طور مستقیم از خود قرارداد ایجاد می‌شود و نباید منشأ دیگری برای آن تصور کرد.^[۲۵۴] لذا عدم امکان اسقاط، دیدگاه قوی تر از نظر این دسته از حقوق‌دانان است.
در مقابل گروهی دیگر امکان اسقاط شرط را از حقوق مسلم مشروط‌له دانسته اند. در مقام استدلال، برخی از ایشان چنین نظر داده‌اند که مشروط‌له شرط، یکی از طرفین عقد بوده که قرارداد با اراده‌ی او واقع شده است وهمان‌گونه که متعاقدین یا دارنده‌ی حق فسخ می‌تواند عقد را منحل کند، مشروط‌له نیز قادر است از اجرای شرطی که به سود خود تحصیل کرده، صرف نظر نماید. اگرچه شخص دیگری در آن ذی نفع باشد و صرف وجود نفع برای ثالث، مانع اجرای حق به وجود آورنده‌ی آن نفع نیست.^[۲۵۵]
بنابر استدلالی دیگر، ثالث هیچ نقشی در قرارداد منعقده ندارد و حقی از این رهگذر پیدا نمی‌کند، تنها مشروط‌علیه در برابر مشروط‌له متعهد شده تا کاری را برای ثالث انجام دهد و در برابر او التزامی بر عهده نگرفته است، لذا ثالث هیچ گاه اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط را به دست نمی‌آورد، در نتیجه مطالبه و اسقاط، هر دو از حقوق مشروط‌له می‌باشد.^[۲۵۶]
از میان عقاید ابراز شده نظری که بر مبنای آن مشروط‌له قادر به اسقاط چنین شرطی است، از یک سو با دیدگاه اکثریت فقیهان و از سوی دیگر با ظاهر و اطلاق ماده‌ی ۲۴۴ منطبق می‌باشد؛ زیرا ماده‌ی مذکور به طور مطلق طرف معامله‌ی ذی نفع در شرط را قادر به اسقاط معرفی می‌کند و به لحاظ چنین اطلاقی می‌توان گفت حکم آن اعم از این است که شرط به سود طرف قرارداد و یا ثالث باشد. از طرفی دیگر اگر قانون‌گذار چنین شرطی را از قاعده‌ی مذکور مستثنی می‌دانست به طور قطع در مقام بیان باید بدان تصریح می‌کرد.
ممکن است گفته شود حکم ماده، راجع به موارد غالب است که معمولا شرط به سود طرف معامله می‌شود، لذا منصرف از موردی است که شرط به نفع ثالث باشد. در پاسخ می‌توان گفت نویسندگان قانون مدنی با ملاحظه‌ی دو دیدگاه متعارضی که در فقه وجود داشته، مبادرت به تنظیم چنین ماده‌ای نموده‌اند. به ویژه اینکه دیدگاه بعضی از متأخرین در تدوین مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، مورد اقتباس فراوان قرار گرفته است. به نظر می‌رسد تصریح به عبارت طرف معامله از روی عمد و قرینه‌ای بر تبعیت از نظر اکثریت می‌باشد.
اینک امکان اسقاط شرط مذکور توسط مشروط‌له در فروض مختلف آن به تفکیک مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
بدیهی است طرف قرارداد خواستار شرط یعنی مشروط‌له نسبت به شرط فعل به سود ثالث نیز ذی حق به شمار می‌آید؛ زیرا او یکی از متعاقدین و طرف التزام با مشروط‌علیه است و اگرچه امکان دارد نفع مادی و محسوس شرط عاید بیگانه گردد، اما همین که مشروط‌له خواهان درج چنین شرطی شده، خود بیانگر آن است که در اجرای شرط، دست کم نفع معنوی داشته است. پس قدر متیقن آن است که مشروط‌له از اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط برخوردار است.
هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی نیز منکر حق مشروط‌له در چنین شرطی نشده اند. علت عدم امکان اسقاط از نظر کسانی که آن را غیر قابل اسقاط می‌دانند این است که حقوق اشخاص دیگری نیز به شرط تعلق دارد. از سوی دیگر صرف وجود نفع، دلالتی بر ثبوت حق ندارد، به بیان دیگر همین که ثالث از یک شرط منتفع می‌شود، دلیل بر آن نیست که او صاحب حق شده است و در صورت تردید نیز اصل، عدم ثبوت حق است.
به نظر می‌رسد که ظهور عرفی نیز مبتنی بر همین تحلیل می‌باشد، یعنی اگر شرط فعلی به نفع شخص ثالث درج گردد، اینکه او بتواند مفاد شرط را از مشروط‌علیه مطالبه کند، خلاف رویه‌ی معمول حاکم بر معاملات است. البته مطالب فوق منصرف از مواردی مانند قراردادهای بیمه خصوصا بیمه‌ عمر می‌باشد؛ زیرا این‌گونه قراردادها نوعا بر پایه‌ی مطالبه‌ی شخص ثالث بنا شده اند. بر این اساس اگر وجود حق با دلیل احراز نگردد، بدون تردید مشروط‌له می‌تواند از حق خود نسبت به شرط بگذرد و با این اقدام، نفع ثالث نیز تبعا از میان می‌رود.
مسأله‌ای که مطرح می‌شود این است که آیا بر طبق مقررات قانونی ما، اساسا ایجاد حق برای ثالث میسر است و بر فرض امکان، چگونه این امر محقق می‌شود و اسقاط آن توسط مشروط‌له با لحاظ حق بیگانه، چگونه توجیه می‌گردد؟ در پاسخ به پرسش اول می‌توان گفت ماده‌ای که به صراحت امکان ایجاد حق برای ثالث را مقرر کند، وجود ندارد و در ماده‌ی ۱۹۶ تنها به این بیان اکتفا شده که درج تعهد به سود ثالث میسر می‌باشد. اما تلویحا این امر از برخی مواد استنباط می‌شود. به عنوان مثال ماده‌ی ۳۹۹^[۲۵۷]، شرط خیار برای ثالث را پیش بینی کرده است.
همچنین ماده‌ی ۲۳۱ بیان می‌دارد: «معاملات و عقد درباره‌ی طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها مؤثر است، مگر در مورد ماده‌ی ۱۹۶»؛ استثنای اخیر و سرایت آثار عقد نسبت به اشخاص ثالث تنها در فرضی معقول و معنادار است که امکان ایجاد حق برای ثالث پذیرفته شود؛ زیرا نفع صرف هیچ حمایت حقوقی را در پی ندارد، همچنین قانون بیمه‌ ۱۳۱۶، متضمن اختیار مطالبه‌ی ذی نفع ثالث می‌باشد. یعنی در خصوص بیمه‌ عمر، ذی نفع می‌تواند وجوه بیمه شده را از اداره‌ی بیمه مطالبه نماید. بر این اساس ایجاد حق ولو به صورت استثنایی برای اشخاص ثالث امکان پذیر است.
در پاسخ به پرسش دوم نیز باید گفت همان‌گونه که اکثریت حقوق‌دانان نیز تصریح کرده‌اند حق ثالث مبتنی بر اراده‌ی طرفین است، یعنی ضابطه‌ی وجود حق این است که قصد صریح یا ضمنی طرفین بدان تعلق گرفته باشد و بدون احراز آن، نفع ثالث موجب ثبوت حق برای او نیست.^[۲۵۸]همچنین گفته شده که این حق بر فرض اراده‌ی آن، به طور مستقیم از قرارداد منعقد بین طرفین یعنی مشروط‌له و مشروط‌علیه ایجاد می‌شود. پس تصور اینکه این حق توسط مشروط‌علیه و یا مشروط‌له به صورت ایقاع انشاء می‌گردد، خلاف ظاهر مقررات مربوطه می‌باشد.
حال باید دید که حق ثالث در عرض حق مشروط‌له و یا در طول آن می‌باشد؟ همان طور که بیان شد اکثر قریب به اتفاق فقیهان متأخر معتقدند که بر فرض هم که برای ثالث حق ایجاد شود، امر مستقلی نیست. به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له بوده، لذا از حیث وجود و عدم، تابع آن می‌باشد. پس مشروط‌له می‌تواند از حق خود بگذرد و حق تبعی ثالث نیز قهرا از میان می‌رود.
به نظر می‌رسد علت طرح دیدگاه اخیر این است که از یک سو مشروط‌له در هر صورت نسبت به مفاد شرط ذی حق است. از طرف دیگر اگرچه حق ثالث در نتیجه‌ی تراضی طرفین حاصل شده، اما بدون شک تحت نظر و خواست و پیشنهاد مشروط‌له صورت گرفته است و ظاهر این است که او حق ثالث را در طول و تابع حق خود ارائه کرده است، به گونه‌ای که با اسقاط آن، حق ثالث نیز از میان برود.

الف: رکود اصل صلاحیت جهانی
برخی از نویسندگان معتقدند ، صلاحیت دیوان کیفری بین المللی و اصل صلاحیت جهانی در عین حال که نسبت به تعقیب و مجازات جنایات مهم بین المللی یعنی ژنو سید ، جنایات علیه بشریت و جنایات جنگی قلمرو مشترکی دارند ، اما در این زمینه به طور هم سنگ و هماهنگ عمل نمی نمایند و در اصل رویکرد های متفاوتی نسبت به یک مسئله مشابه دارند . چه یکی وابسته به اقدام یک جانبه و مستقل یک دولت بوده و دیگری مبتنی بر اقدام چند جانبه دولت ها با تأسیس یک دیوان کیفری بین المللی می باشد . بنابراین با توجه به این نا هماهنگی و نیز مشکلات و خطرات عدیده ناشی از اجرای صلاحیت جهانی ، جامعه ی بین المللی باید صلاحیت جهانی را به نفع دیوان کیفری بین المللی کنار بگذارد .^[۳۸] در واقع اصل صلاحیت جهانی به عنوان یک اقدام از سوی جامعه ی بین المللی متصور است که در صورت فقدان نهاد متولی آن ، به دادگاه ملی واگذار می شود و حال با لازم الاجرا شدن اساسنامه رم ، جامعه ی بین المللی برای اولین بار یک مرجع دائمی تأسیس نموده که نسبت به برخی جرائم که تا قبل موضوع اصل صلاحیت جهانی بوده اند ، واجد صلاحیت می باشد و از این پس دیوان نسبت به دادگاه های اعمال کننده صلاحیت جهانی ، در رابطه با رسیدگی به جنایات مندرج در اساسنامه ی رم ، مرجع مناسب تری قلمداد می شود و به نحو مطلوب تری اقدام خواهد کرد ، زیرا اختیارات و اقدامات بیشتری نسبت به دادگاه های ملی دارد و انجام رسیدی مؤثر تر از آن توقع می رود .^[۳۹] اما در رابطه با جرایمی که مشمول صلاحیت دیوان کیفری بین المللی نمی شوند ، از جمله مواردی که نه در سرزمین و نه توسط اتباع دولت های عضو ارتکاب یافته اند و یا مربوط به قبل از لازم الاجرا شدن اساس نامه می شوند ، ارتقای اعمال صلاحیت جهانی بسیار مهم و حیاتی است و باید به گونه ای توسط دادگاه های ملی تضمین شود که چنین جرایم بین المللی بی کیفر باقی نمانند . ^[۴۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

طبق این دیدگاه ، دولت ها باید در رژیم صلاحیتی خود میان جنایات مشمول صلاحیت دیوان کیفری بین المللی و سایر جرایم تفکیک قائل شوند و اعمال صلاحیت جهانی را محدود به موارد اخیر نمایند و در واقع با حذف صلاحیت جهانی به کار کرد دیوان تأثیر بیشتری خواهند بخشید . طرفداران این نگرش معتقدند که در سال های آتی ، جهان به یک دیوان کیفری بین المللی قدرتمند و کارآمد نیاز خواهد داشت ، این امر از یک سو مستلزم تشویق دولت ها خصوصاً دولت های بزرگ مانند آمریکا برای تصویب اساسنامه این دیوان و از سوی دیگر همکاری دولت های عضو با آن و همچنین اصلاح بعضی از مقررات اساسنامه از جمله اعطای صلاحیت جهانی به دیوان نسبت به تمام جرایم بین المللی می باشد ^[۴۱]زیرا تا کنون تلاش های انجام گرفته برای پیش بینی چنین صلاحیتی برای دیوان نا موفق بوده است و حتی مسئله ی جایگزین های احتمالی برای آن نیز چندان قابل قبول به نظر نمی رسد .
ب: تجدید حیات اصل صلاحیت جهانی
در مقابل ایده مبتنی بر حذف یا رکود صلاحیت جهانی ، برخی معتقدند که اکنون در مرحله ای هستیم که ملازم بودن صلاحیت جهانی دادگاه های ملی و صلاحیت دیوان کیفری بین المللی برای ارتقای نظم حقوقی بین المللی مناسب به نظر می رسد . برای رسیدن به این هدف باید ، صلاحیت کیفری دولت ها را به عنوان مبنا بگیریم و آن را با توسعه اصل صلاحیت جهانی و نیز تقویت همکاری های بین المللی در زمینه تهیه ادله و مدارک ، دستگیری یا استرداد گسترش دهیم و در کنار آن دیوان کیفری بین المللی نه به جای و نه در رقابت دادگاه های ملی ، اعمال صلاحیت نماید . در واقع این نگرش که صلاحیت جهانی دادگاه های داخلی و صلاحیت دیوان کیفری بین المللی ، جایگزین یکدیگرند متناسب با ضرورت جامعه بین المللی نیست و باید رویکرد صلاحیت جهانی همراه با صلاحیت کیفری بین المللی را پذیرفت . در عین حال آنها می گویند این دو صلاحیت نباید در عرض یکدیگر باشند بلکه دیوان کیفری بین المللی باید به عنوان یک مرجع عالی و دادگاه تجدید نظر به نقش خود در نظارت و هماهنگی اجرای صلاحیت جهانی توسط دادگاه های داخلی بپردازد . ^[۴۲]اگر چه پذیرش این نظر به طور کامل قدری بعید به نظر می رسد اما بر اساس تکمیلی بودن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی ، حق تقدم در رسیدگی به جنایات بین المللی مشمول صلاحیت دیوان از آن دادگاه های ملی است و این امر باعث می شود که حریم اصل صلاحیت جهانی محاکم داخلی محفوظ بماند و نگاه اساسنامه در ایجاد موازنه میا ن صلاحیت ملی کشور های عضو و صلاحیت دیوان ، باعث شده است که اهتمام دادگاه های داخلی به اصل صلاحیت جهانی بیش از پیش توسعه یابد .^[۴۳] این امر در راستای تصریح مقدمه اساسنامه است که یاد آور شده است که این وظیفه هر یک از دولت هاست که صلاحیت کیفری خود را در مورد کسانی که مسؤول جرائم بین المللی هستند اعمال نماید . همچنین مطرح شده است که مقررات شکلی و ماهوی مندرج در اساسنامه رم ، دارای این پتانسیل است که چالش های اخیر ، درباره ی مؤثر بودن رسیدگی ها بر مبنای اصل صلاحیت جهانی را تعدیل و آنها را محدود تر نماید واین مهم محقق نخواهد شد مگر از طریق نظام همکاری پیش بینی شده برای دیوان که میان دیوان و نظام های قضایی ملی تعامل و ارتباط نزدیکی را در نظر گرفته است . انتظار می رود دیوان در سال های آتی نسبت به تحقیق و تعقیب جنایات مشمول صلاحیت خود ، از تخصص و تجربه بالایی برخوردار شود . به علاوه قابلیت دیوان برای استناد به همکاری دولت ها در زمینه وضع قوانین مقتضی و یا تحقیق و تعقیب جنایات احتمالاً امکان بسیار کمی را برای بی کیفر ماندن جنایتکاران بین المللی باقی خواهد گذارد . ^[۴۴]
در تأیید در رویکرد مبتنی بر افزایش اقبال عمومی در اعمال صلاحیت جهانی پس از تاسیس دیوان دیوان ، رویکرد دولت ها پس از تاسیس دادگاه های کیفری بین المللی ویژه (دادگاه یوگسلاوی و دادگاه رواندا) در خصوص اعمال این اصل و تلاش برای فراهم کردن مقدمات (قانونی و قضایی) آن قابل استناد باشد ، زیرا علی رغم اینکه ، از حدود نیم قرن پیش ، کنوانسیون چهارگانه ژنو ، برای دولت های عضو اصل صلاحیت جهانی را نسبت به نقض های جدی و مهم شناسایی نموده بودند ، پس از تشکیل دادگاه یوگسلاوی و دادگاه رواندا است که اهتمام جدی دولت ها در عمل ملاحظه می گردد . پس ، علی رغم تاسیس دیوان کیفری بین المللی ، مقبول و حتی لازم است که دولت ها با در نظر گرفتن شرایطی به اعمال صلاحیت جهانی بپردازند ، زیرا آنچه مسلم است ، دیوان کیفری بین المللی برخلاف دادگاه های داخلی به خدی خو صلاحیت ندارد . در غیر این صورتی که شورای امنیت وضعیتی را به دیوان برای رسیدگی ارجاع نماید ، دیوان تنهاغ در شرایطی می تواند برای رسیدگی به جرم اعمال صلاحیت نماید که جرم در قلمرو دولتی که عضو اساسنامه است روی داده و یا اینکه متهم تبعه یکی از دولت های عضو اساسنامه باشد. بنابراین دیوان باید صلاحیت خود را براساس اصل سرزمینی یا اصل تبعیت متهم اعمال نماید . این موضوع خلاء بزرگی را بر جای خواهد نهاد که تنها از طریق اعمال صلاحیت جهانی از سوی دادگاه های داخلی می تواند پر شود .^[۴۵]
در این صورت ، دولت باید برای رسیدگی به جنایات بین المللی بر مبنای صلاحیت جهانی اقدام کنند البته با در نظر گرفتن شرایطی ، از جمله اگر دولت سرزمینی یا دولت متبوع مایل یا قادر به تحقیق و تعقیب نباشد و یا دیوان کیفری بین المللی در آن مورد اعمال صلاحیت نکرده باشد . بنابراین ، متن اساسنامه و روح کلی حاکم بر آن ، در تعارض با اصل صلاحیت جهانی دادگاه های ملی به نظر نمی رسد ، و رویه دولت های نیز مؤید این امر می باشد . همان طوری که نماینده دولت دانمارک در شورای امنیت درباره بحران دافور تصریح نمود که اعمال صلاحیت دیوان کیفری بین المللی و ارجاع وضعیت به آن بر اعمال صلاحیت جهانی دولت های عضوی تأثیری ندارد و جنایاتی نظیر جنایات جنگی و شکنجه همچنان توسط دولت ها قابل تعقیب هستند . ^[۴۶]
اضهارات قاضی الخصونه در ضمن رأی ۱۴ فوریه ۲۰۰۲ دوان بین المللی دادگستری (کنگو – بلژیک) نیز از اهمیت بالایی برخوردار است . بنابر نظر وی ، با توجه به اصل صلاحیت تکمیلی مذکور در اساسنامه رم ، این حق همچنان برای دولت ها محفوظ است تا پی گیر جنایات مهم باشند . دیوان نه تنها نخواهد توانست که به همه جنایات رسیدگی کند بلکه صلاحیتش شامل آن دسته از جنایات نمی شود که پیش از لازم الاجرا شدن اساسنامه ارتکاب یافته اند . از این رو لازم است تا دولت های ثالث خصوصاً (و نه منحصرا ) دولت متبوع متهم یا محل وقوع جنایات نیز عهده دار تعقیب متهمان باشند .^[۴۷]
اما در هر حال باید به عنوان یک واقعیت پذیرفت کهع توسعه اصل صلاحیت جهانی ، به دلیل ماهیت فرعی یا ثانوی این اصل با محدودیت هایی مواجه است و بر همین اساس علی رغم اقدامات دولت ها در سال های اخیر ، همواره موانعی پیش روی دادگاه های ملی بوده است . این اغمر باعث شده که از رغبت و تمایل دولت ها برای اعمال این اصل صلاحیتی کاسته است .
با وجود این ، عده ای از حقوق دانان معتقدنند که این جایگاه (فرعی بودن) صلاحیت جهانی تا حدودی قابل تغییر است و این بستگی به تصمیم دادستان دارد که :
دولت ها را ترغیب کند تا بر مبنای صلاحیت جهانی به رسیدگی بپردازند ، حتی هنگامی که در این اقدام منفعت کمی دارد یا این که ترجیح می دهد که در صورت عدم اقدام دولت ها دارای صلاحیت سنتی ، دعوی را در دیوان قابل پذیرش اعمال کند .
مجمع عمومی دولت های عضو نیز ممکن است به هر دلیلی تصمیم به توسعه یا محدود کردن اختیارات دیوان کیفری بین المللی بگیرد ، از جمله دلایل مالی ، سیاسی و . . . این تصمیم می تواند جایگاه نظارتی – تکمیلی دیوان را ارتقاء بخشد ، به این ترتیب که فعالانه خود را صرفاً به عنوان ی مرجع ثانوی قلمداد و توسعه صلاحیت دادگاه های ملی را مطالبه نماید و دادستان با توجه به منابعی که در اختیار دارد نظارت مؤثری بر اقدامات تعقیبی دولت انجام دهد و در صورت لزوم از رسیدگی های ملی حتی بر مبنای صلاحیت جهانی ، حمایت و پشتیبانی کند .^[۴۸]
بنابراین با وجود تصریح اساسنامه رم در مورد اولویت تعقیبات ملی ، قطعاً در سال های آینده با افزای فعالیت داداه های داخلی مواجه خواهیم شد تا از این طریق دولت ها مانعغ از بررسی موشکافانه دیوان کیفری بین المللی گردنند و در این میان ممکن است اعمال صلاحیت جهانی نیز توسعه یابد و این امر در صورتی محقق می شود که دیوان شیوه ای را آاهانه و توام با احتیاط برای ترغیب دولت ها در گسترش و تقویت اعمال صلاحیت جهانی اتخاذ کند . این شیوه پیشنهادی می تواند توسط دادستان در رابطه با شعب و یا در دسیتور کار تحقیق و تعقیب دیوان تصریح شود و یا ممکن است در زمینه ی سیاسی تری در مجمع عمومی دولت های عضو مطرح شود تا اعمال صلاحیت جهانی توسط دولت های عضو به طور مؤثر و با قوت بیشتر توسعه یابد .
۱-۴ صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی کیفری
تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از ویژگی های مهم این مرجع محسوب می شود که به موجب آن، اولویت دادگاه های ملی توسط دولت های عضو به رسمیت شناخته شده است.
تکمیلی بودن صلاحیت دیوان مبین این واقعیت است که تعقیب جرائم بین المللی توسط نهادی مثل دیوان ممکن است به تنهایی برای تحقق عدالت کافی نباشد و اقدام داد گاه های ملی در خاتمه بخشیدن به بی کیفری جنایت کاران بین المللی از چنان اهمیتی برخوردار است که نباید از آن چشم پوشید . از جمله راه کار های فائق آمدن بر این پدیده شوم ، تداوم اجرای اصل صلاحیت جهانی داد گاه های ملی است . از سوی دیگر حرمت نهادن بر اصل صلاحیت جهانی داد گاه های ملی تأثیری شگرف در تشویق دولت ها به عضویت در اساس نامه دیوان کیفری بین المللی است ، چرا که چنان عضویتی به هیچ وجه نافی صلاحیت مراجع قضائی ایشان در مقابله با جرائم بین المللی نخواهد بود؛پس می توان گفتتکمیلی بودن ساز و کاری است که دولت ها را در ایفای مسئولیت اولیه شان ترغیب و آن ها را آماده می کند تا به تحقیق و تعقیب مهم ترین جنایات بپردازند^[۴۹] و البته در صورت عدم رسیدگی و یا انجام رسیدگی های غیرحقیقی از سوی دولت ها، دیوان به ایفای وظایفش مطابق اساسنامه رم خواهد پرداخت.
در واقع، اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی میفری بر اراده صریح دولت های عضو دلالت می کند که مبتنی بر تأسیس یک مرجع بین المللی که مسئولیت اولیه دولت ها را در اعمال صلاحیت کیفری به رسمیت شناخته باشد.^[۵۰]
در مقدمه اساسنامه (بند ۶) این نکته یادآوری شده که «این وظیفه هر یک از دولت ها است که صلاحیت کیفری خود را بر کسانی که مسئول ارتکاب جنایات بین المللی هستند، اعمال کنند». همچنین بند ۱۵ بیان می دارد: «دیوان بین المللی کیفری که به موجب این اساسنامه تأسیس می شود، مکمل محاکم کیفری ملی خواهد بود». به موجب ماده ۱ اساسنامه: «دیوان دارای صلاحیت تکمیلی نسبت به صلاحیت کیفری ملی است«. بنابراین، در طی مذاکرات کنفرانس دیپلماتیک رم، توافق حاصل گردید که مراجع واجد صلاحیت ملی، مسئولیت اصلی تحقیق یا تعقیب جنایات مشمول صلاحیت دیوان را بر عهده دارند و اگر دولت ها با اعمال مؤثر صلاحیت نسبت به این جنایات به تعهد خود عمل کنند، در این صورت، دیوان با شناسایی تقدم صلاحیت های ملی، خود عهده دار رسیدگی نخواهد شد. پس می توان گفت اساس و مبنای اصل تکمیلی بودن این است که اگر سیستم قضائی ملی به طور مناسب عمل کند، دلیلی وجود ندارد که دیوان اعمال صلاحیت کند.
در این گفتار بدواً به ذکر کلیاتی درمورد تعارض دادگاه ها در حقوق بین الملل خواهیم پرداخت ؛ سپس پیدایش اصل تکمیلی بودن صلاحیت دادگاه بین المللی در جریان تنظیم اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را بررسی خواهیم کرد ؛ و بالاخره از مفهوم اصل تکمیلی و شرایط اعمال صلاحیت تکمیلی دیوان به نحوی که در اساسنامه آمده است سخن خواهیم گفت .
۱-۴-۱ تقابل یا تعارض دادگاه ها در حقوق بین المللی
برخلاف حقوق داخلی که قانونگذار واحد در اعطای صلاحیت به هر محکمه مراقبت دارد که از ایجاد صلاحیت های موازی دادگاه ها اجتناب نماید، در جامعه دولت ها به مقتضای اصل حاکمیت هر دولتی مطابق مصالح سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی خود به تبیین و تعیین جرایم و تعریف صلاحیت های محاکم داخلی خود مبادرت می نماید.^[۵۱]
این البته بدان معنا نیست که دولت ها در تعریف صلاحیت های محاکم خود از هیچ قاعده ای پیروی نمی نمایند. در حقیقت، دولت ها در اعطای صلاحیت کیفری، قبل از هر چیز به دو اصل توجه دارند:
اصل سرزمینی بودن جرایم و ثانیاً صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی توسط اتباع یک کشور حتی در قلمرو کشور بیگانه قابل رسیدگی در کشور متبوع مرتکب یا مرتکبین تلقی می گردد.) با وجود این، محاکم ملی یک کشور معمولاً صلاحیت رسیدگی به جرمی را دارند که نه در قلمرو آن کشور و نه توسط اتباع آن کشور ارتکاب یافته است. این مورد به خصوص مربوط به جرایمی است که علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور رسیدگی کننده ارتکاب می یابد.^[۵۲]
وجود چنین وضعیتی است که در جامعه دولت ها صلاحیت موازی مراجع ملی را به وجود می آورد و گاه موجب آن می گردد که رسیدگی به جرمی در صلاحیت دو محکمه ملی متفاوت قرار گیرد و هر کدام از آنها بدون توجه به صلاحیت محکمه دیگر خود را صالح به رسیدگی بدانند. یکی از راه های جلوگیری از آثار ناهنجار صلاحیت های موازی پیش بینی اجتناب از محاکمه مضاعف در معاهدات دو یا چند جانبه است. به عبارت دیگر دولت ها توافق می نمایند که چنانچه محکمه کشور طرف معاهده به جرمی رسیدگی نموده است به حکم صادره از آن محکمه اعتبار امر مختومه ببخشند و از ورود در مسأله و رسیدگی مجدد به موضوع امتناع نمایند. بند ۷ ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی سال ۱۹۶۷ که دولت ایران نیز در سال ۱۳۵۴ بدان پیوسته، همین راه را در پیش گرفته است.^[۵۳]
اما باید توجه داشت که این راه حل، راه حل تعارض صلاحیت ها نیست یعنی راه حلی نیست که بر اساس آن تعارض صلاحیت های دادگاه ها از میان برداشته شود بلکه مربوط به زمانی است که دادگاهی خود را صلاحیت دار دانسته و به جرمی رسیدگی نموده و حکم صادر کرده است. در این هنگام دادگاه دیگر- که او نیز صلاحیت دار است- به موجب این قاعده عدم جواز محاکمه مضاعف از ورود به ماجرا و رسیدگی به پرونده منع می شود. بنابراین تعارض دادگاه ها در مرحله ایجاد حل نمی شود بلکه اعمال صلاحیت توسط یک دادگاه صالح از دیگر دادگاه صالح دیگر نفی صلاحیت می نماید. نتیجه آن که هنوز راه حلی برای تعارض صلاحیت های محاکم ملی- در مرحله ایجاد- وجود ندارد.^[۵۴]
این وضعیت منحصربه روابط بین محاکم ملی کشورها نیست. صلاحیت موازی بین یک دادگاه بین المللی و محاکم ملی نیز ممکن الوقوع است. به عبارت دیگر تشکیل یک دادگاه بین المللی خواه از سوی نهادهای سازمان ملل متحد و خواه از سوی گروهی از دولت ها همواره امکان ایجاد صلاحیت های موازی را در پی داشته و خواه داشت.سوالی که مطرح ست این است که مسأله صلاحیت موازی بین یک دادگاه بین المللی و یک محکمه ملی چگونه باید حل شود؟
با وجود آن که عده ای بر این باور بوده اند که اصل حاکمیت دولت ها مانع از آن است که مقررات مربوط به اعمال صلاحیت دادگاه های ملی توسط مراجع بین المللی نقض گردد، غالب حقوقدانان بین المللی از این نظر حمایت نموده اند که قواعد حقوق بین الملل برتر از قواعد حقوق داخلی دولتهاست و بدین لحاظ هر گونه تعارض بین قواعد حقوق بین الملل و قواعد ملی هماره می بایست به نفع قواعد حقوق بین الملل حل شود. نتیجه آن که تعارض صلاحیت دادگاه ملی و دادگاه بین المللی همواره به نفع دادگاه اخیرالذکر باید حل شود. پاره ای از کشورها برتری قواعد حقوق بین الملل و به طور مشخص قواعد حقوق معاهدات را نسبت به قوانین ملی در قانون اساسی نیز متذکر شده اند.^[۵۵]
اما برتری یا عدم برتری قواعد حقوق بین الملل و به طور مشخص تر صلاحیت دادگاه بین المللی نسبت به دادگاه داخلی نزاعی است که در فقدان قواعد خاص حل تعارض باید بدان اندیشید . به عبارت دیگر در شرایطی که مرجع یا مراجع اعطا کننده صلاحیت به مسأله تعارض صلاحیت ها اندیشیده و قاعده خاص حل تعارض ارائه نموده ان راه حل تعارض مراجعه به قاعده خاص حل تعارض است. این وضعیتی است که در تعارض مراجع کیفری بین المللی و مراجع ملی شاهد آن هستیم. به بیان دیگر ملاحظه منشور یا اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی که تاکنون تشکیل گردیده اند نشان میدهد که بانیان این محاکم به مسأله تعارض صلاحیت دادگاه بین المللی با محاکم ملی توجه نموده اند.^[۵۶]
اصل این است که صلاحیت دیوان بین المللی کیفری، مکمل صلاحیت محاکم ملی است، نه جایگزین آن و رسیدگی یک دولت دارای نظام قضایی فعال،^[۵۷] مانع از شروع رسیدگی دیوان می شود؛^[۵۸] زیرا دولت های عضو، صلاحیت اولیه خود را برای رسیدگی به جنایات مندرج در اساسنامه اعلام داشته اند و یک شکایت تنها در صورتی در دیوان قابل پذیرش است که دیوان احراز کند محاکم ملی حقیقتاً مایل یا قادر به انجام رسیدگی نیستند.^[۵۹]
بنابراین، به موجب اصل صلاحیت تکمیلی، قرار نیست دیوان با دادگاه های ملی رقابت کند و یا جایگزین آن ها شود، بلکه این اصل به تضمین این مهم تأکید دارد که جنایت نسل کشی، جنایات علیه بشریت و جنایات جنگی به عنوان جنایات مشمول صلاحیت دیوان بین المللی کیفری بدون کیفر یا مجازات نخواهد ماند، پس پایانی بر بی کیفری است.
۱-۴-۲ ظهور اصل تکمیلی بودن صلاحیت دادگاه کیفری بین المللی
برخلاف دادگاه های یوگسلاوی سابق و رواندا که صلاحیت موازی دادگاه بین المللی با محاکم ملی را به نفع برتری دادگاه بین المللی حل کرده اند ، در طرح دیوان کیفری بین المللی از همان آغاز تکمیلی بودن صلاحیت دیوان نسبت به محاکم ملی مورد نظر و توجه قرار گرفته بود.^[۶۰]
نخستین تلاش مجمع عمومی سازمان ملل متحد برای تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی با تصویب قطعنامه شماره ۹۵ در ۱۱ دسامبر ۱۹۴۶ آغاز شد.
در این قطعنامه به کمیته تدوین حقوق بین‌الملل مأموریت داده شد تا جرایم علیه صلح و امنیت بشری را در قالب یک پیش‌نویس به صورت کلی تنظیم و انشا کند. از این زمان تا تصویب اساسنامه رم اقدامات بسیاری انجام گرفت؛ اما به نتیجه قابل توجهی نرسید. علت این امر را باید هراس دولت‌ها از محدود شدن یا از دست دادن حاکمیت خود دانست.
آرزوی تأسیس یک دیوان بین‌المللی کیفری دایمی در دهه ۱۹۸۰ با طرح پیشنهادی کشورهای آمریکای لاتین به مجمع عمومی سازمان ملل بار دیگر جان گرفت؛ اما شالوده اصلی تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی در چهل‌و ششمین جلسه کمیسیون حقوق بین‌الملل ریخته شد. ‌
بدین لحاظ کمیسیون حقوق بین الملل که به موجب قطعنامه شماره ۳۹/ ۴۴ مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ ۴ دسامبر ۱۹۸۹ مأموریت یافته بود که مسأله تأسیس یک دادگاه کیفری بین المللی را مورد مطالعه قرار دهد ر اولین پیش نویس اساسنامه که در سال ۱۹۹۴ به مجمع عمومی عرضه کرد پیشنهاد کرده بود که در دیباچه اساسنامه چنین آورده شود:
« این دادگاه قرار است مکمل نظام های عدالت کیفری ملی در مواردی باشد که چنین دستگاه های محاکمه کننده ای ممکن است در دسترس نبوده و یا موثر واقع نشوند».^[۶۱]
طی مذاکراتی که متعاقب آن انجام شد، این مکانیسم از جانب مـتـخـصـصـــان حـــقــــوق کـــیـــفـــری بـین ‌المللی مورد انتقاد قرار گرفت. دادستان سوییس معتقد بود چنین رژیمی در جهت مـنـافـع کـشـورهـای تـوسـعـه‌یـافـتـه و ثـروتـمند و علیه کشورهای فقیر است و دادستان دیوان ممکن است به‌راحتی ادعا کند که یک نظام قضایی در یک کـشـور توسعه نیافته، ناکارآمد و ناتوان برای رسیدگی است. ‌^[۶۲]
‌گرچه این موضوع در بند ۱۰ مقدمه اساسنامه نیز مورد پذیرش قرار گرفته بود؛ اما به دلیل قابلیت اجرایی نداشتن مقدمه و بنا بر اصرار دولت‌ها، مجدداً در ماده یک تکمیلی بودن صلاحیت دیوان مورد تأکید قرار گرفت.
منظور از تکمیلی بودن این است که صلاحیت دیوان برای کمک‌دهی به صلاحیت ملی کشورهاست و تفوقی بر آنها ندارد.
دادگاه‌های روآندا و یوگسلاوی برای رسیدگی به جـرایـم مـذکـور در اسـاسنامه با محاکم داخلی دارای صلاحیت توأمان هستند و صلاحیت دادگاه بین‌المللی مقدم بر صلاحیت محاکم ملی است؛ اما دادگاه کیفری بین‌المللی وقتی عمل می‌کند که امید نمی‌رود متهمان در دادگاه‌های ملی به نحو مقتضی محاکمه شوند.از ایـن رو ایـن دادگـاه نـظـام‌هـای موجود ملی و روش‌های جاری همکاری‌های قضایی بین‌المللی را تـکـمـیـل مـی‌کـنـد و قـصـد آن نـدارد کـه صلاحیت دادگاه‌های ملی را منکر شده یا به حق دولت‌ها برای درخـواسـت اســتــرداد مــجــرمــان یــا ســایــر اشـکـال معاضدت قضایی بین‌المللی براساس ترتیبات موجود لطمه بزند. ‌^[۶۳]
‌اصل تکمیلی بودن به معنای تحکیم و تقویت رسیدگی‌هایی است که در سطح ملی، نهادهای قضایی آن را آغاز کرده‌اند و هیچ‌گاه به معنای جانشینی نهادهای مذکور نیست. صلاحیت تکمیلی به طور ضمنی نخستین کشور تعقیب یا تحقیق‌کننده یک جرم را مناسب‌ترین مورد تلقی نموده و فرض می‌کند بهترین کشور برای این که اولین کشور باشد، به طور خودکار تحقیق را شروع خواهد کرد.
در چنین حالتی دیوان کیفری بین‌المللی و نیز اشکال مختلف همکاری‌های بین‌المللی کنار می‌رود. با توجه به موضوعی که در اساسنامه آمده است و آنچه که در تفسیر صلاحیت تکمیلی بیان شد، می‌توان گفت صلاحیت دیوان ‌تکمیل‌کننده صلاحیت محاکم ملی است و به این ترتیب در مواردی که محاکم ملی در حال تعقیب یا رسیدگی به یک مورد خاص هستند، دیوان صلاحیت تعقیب، تحقیق یا رسیدگی به آن مورد را نخواهد داشت؛ زیرا دولت‌ها در صورتی حاکمیت خود را بر جرایمی که در سرزمین‌آنها اتفاق می‌افتند و مـنـافـع مـلـی‌شـان یا منافع اتباع آنها را به مخاطره می‌اندازند، به یک دادگاه کیفری بین‌المللی واگذار می‌کنند و در نتیجه صلاحیت خود را در رسیدگی کیفری محدود می‌‌سازند که از این راستا خسارت عمده‌ای به منافع اساسی و حیاتی آنان وارد نشود.
با پیشنهاد کمیسیون در جلسه چهل و ششم، مجمع عمومی طی قطعنامه شماره ۵۳/۴۹ مورخ ۹ دسامبر ۱۹۹۴ تصمیم گرفت کمیته ویژه‌ای را برای بررسی مهم‌ترین مسائل ماهوی و اداری که در پیش‌نویس اساسنامه مطرح شده بود، تشکیل دهد.
کمیسیون مزبور در تفسیر جمله فوق در گزارش خود آورده بود که :
« مقصود آن است که این دادگاه در مواقعی عمل کند که امید نمی رود چنین افرادی در دادگاه های ملی به نحو مقتضی محاکمه شوند. لذا بر این نکته تأکید شده است که این دادگاه نظام های موجود ملی و روش های جاری همکاری های قضایی بین المللی را تکمیل می کند و قصد آن را ندارد که صلاحیت دادگاه های ملی را منکر شده و یا به حق دولت های برای درخواست استرداد مجرمین یا سایر اشکال معاضدت قضایی بین المللی بر اساس ترتیبات موجود لطمه بزند».
کمیسیون حقوق بین المللی در مقدمه گزارش خود با اشاره به مباحثاتی که بین اعضا جریان داشته این گونه توضیح داده بود:
« در مورد اینکه آیا ماهیت دادگاه بر حسب ارتباط آن با محاکم ملی به اندازه کافی در متن پیش نویس مورد توجه قرار گرفته است یا نه نظرات مختلفی وجود داشت. برخی دادگاه را امکانی برای دولت ها می دانستند که نظام های قضایی ملی را تکمیل می کند نه آن که جایگزین آنها گردد. برخی این دادگاه را در شرایطی که دولت های ذیربط مایل نبوده و یا نتوانند به دادرسی بپردازند جایگزین محاکم ملی دانسته اند مشروط بر اینکه تضمین های لازم فراهم شود که دادگاه برای مقاصد سیاسی مورد سوء استفاده قرار نگیرد. سایر اعضاء نیز این پیشنهاد را مطرح کردند که دادگاه صلاحیت ذاتی محدودی نسبت به معدودی از مهم ترین جرایم را داشته باشد.