با وجود تضمین دولت در این نوع از قراردادها مبنی بر عدم تغییر تعهدات و شرایط قراردادی ، بنابر اصل حاکمیت ملل برمنابع و ثروتهای ملی خود ، دولت حق دارد چنانچه مصالح عالیه کشور و منافع ملی ایجاب کند با پرداخت خسارت پیمانکار ، قرارداد را فسخ یا لغو و یا موضوع آن را ملی کند به شرط آنکه عمل دولت قابل توجیه باشد.(طباطبائی مؤتمنی ، ۱۳۸۴ ،ص ۱۰۵)

۱-۴-۷- قراردادهای خصوصی و مشارکتی دولت یا قراردادهای غیر اداری

در معنای عام قرارداد خصوصی دولتی را می توان برابر و معادل اصطلاحات مشابهی چون قراردادهای عمومی^[۸] دانست که محدود به قراردادهای دارای نظام حقوقی خاص، یعنی قرارداد اداری یا قرارداد حقوق عمومی نیست. چرا که در تمام نظامهای حقوقی این نوع اخیر را به رسمیت نشناخته اند و حتی در جاهایی که قرارداد اداری هست، معمول و موجه است که مقامات دولتی قرارداد خصوصی یا تجاری منعقد نمایند. (عراقی و حبیب زاده، ۱۳۸۸، ص ۲)

قراردادهایی هستند که از حقوق خصوصی تبعیت می‌کنند و از انواع آن می توان قراردادهای تجاری و مدنی را نام برد که در جهت انجام رساندن امور دولتی و اداره اموال دولتی منعقد می‌شوند.

ادارات دولتی گاهی اعمالی را انجام می‌دهند که از هیچ برتری و امتیازی نسبت به اشخاص دیگر به عنوان دولت دارا نیستند این اعمال تابع حقوق خصوصی بوده و تصدی گری محسوب می شود، در نتیجه وقتی دولت و ادارات دولتی اعمال تصدی انجام می‌دهند قانون مدنی حکم فرما می‌گردد مگر در موارد ی که قانون استثناء کرده باشد مانند زمانی که قراردادهایی در مؤسسات عمومی صنعتی و تجاری منعقد می شود که تابع حقوق تجارت هستند.

در نتیجه هنگامی که اداره اعمال تصدی انجام می‌دهد برای اجرای این اعمال قراردادهای منعقد می کند، این قراردادها تابع حقوق خصوصی (مدنی) خواهد بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد، مثل مواردی که مؤسسات عمومی صنعتی و بازرگانی قراردادهای که منعقد می‌کنند تابع حقوق تجارت و اصول و احکام آن خواهد بود. همچنین در مواردی که ادارات طبق قراردادهای دو جانبه از وجود اشخاص حقیقی برای اشتغال در شغل مختلف استفاده می‌کنند و رابطه اداره استخدام کننده و این افراد تابع اصول و احکام قانون کار می‌باشد و اداره همان اختیاراتی را دارا است که قانون کار برای کارفرمایان خصوصی تعیین ‌کرده‌است.(رمضان پور، ۱۳۸۱ ، ص ۷)

این نکته را باید در نظر داشت که در قراردادهای تجاری دولت هرچند که حقوق خصوصی و قانون تجارت حکم فرماست اما نمی توان جلوی دخالت دولت را گرفت،اما شدت و ضعف دخالتهای دولت با توجه به سیاست‌های اقتصادی دولت در زمان‌های مختلف متفاوت است.( حبیب زاده، ۱۳۹۰، ص ۳۳)

قراردادهای خصوصی به طور کلی فقط به منظور اداره اموال دولت منعقد می‌شوند، در این نوع قراردادها از قوانین قانون مدنی و تجارت تبعیت می شود. این نوع قراردادها بیشتر در مؤسسات بازرگانی و صنعتی دولت مرسوم و متداول است، بازرگانان و اشخاص حقیقی و حقوقی در اجرای این نوع قرارداد ها مشمول قوانین ذکر شده هستند یعنی با اینکه این نوع قراردادهای خصوصی در دولت انجام می پذیرد و جنبه نیمه عمومی دارد اما قوانین حقوق خصوصی بر آن بار می شود.

در قراردادهای خصوصی دولت اصل بر تساوی اراده های دو طرف قرارداد است و اگر غیر از این باشد غیر متعارف و مخالف نظم عمومی محسوب خواهد شد، به عبارت دیگر یک قرارداد یک‌طرفه و تحمیلی محسوب می‌گردد که خلاف قانون و به نوعی از نظر ماهیتی یک معامله فضولی بوده و در نتیجه موجب عدم نفوذ و یا بطلان عقد می‌گردد.

قراردادهای مدنی مانند اینکه یک نهاد دولتی برای انجام خدمات نظافت و فضای سبز خود نیاز به تامین نیرو دارد و با اشخاص قرارداد می بندد یا نیاز به ابزار رایانه ای دارد و همچنین خدمات چاپ و تکثیر و اجاره جزو قراردادهای مدنی محسوب می‌گردد. در قراردادهای اجاره ای که یک طرف آن شخص حقوقی حقوق عمومی قراردارد، باز تابع حقوق خصوصی و روابط موجر و مستاجر است .

۱-۵- تفاوت قراردادهای دولتی از خصوصی

قراردادهای دولتی به دلیل برتری و قدرت خاصی که دارند از امتیازات خاصی نیز برخوردارند که این یکی از وجوه تمایز بین این نوع قراردادها با قراردادهای خصوصی است.

۱-۵-۱- تفاوت از لحاظ تشریفات

به طور معمول قراردادهای خصوصی مگر در مواردی که قانون استثناء نموده (ازدواج، وصیت، ثبت اسناد و املاک و غیره) به طور غیر تشریفاتی انجام می پذیرد، اما در خصوص قوانین دولتی و قراردادها و معاملات ناشی از آن وضع متفاوت است و آن ها از عقود تشریفاتی محسوب می‌گردند.(شهیدی، ۱۳۸۸، ص۱۳)

یکی از مهمترین تفاوت های بین عقود اداری و مدنی در این است که، تشریفات، در حقوق اداری، اصل شمرده می شود، درحالی که در حقوق مدنی تشریفات استثناء است و قانوناً لازم نیست که برای انجام معاملات خصوصی، چنین تشریفاتی رعایت گردد. اصل بودن تشریفات حقوقی در قراردادهای اداری ریشه در نظام بروکراسی دارد چه مطابق نظریه ماکس وبر^[۹] یکی از شش اصل بروکراسی ایده آل او، رعایت تشریفات و ثبت و ضبط است.(انصاری ، ۱۳۸۰، صص ۵۵ و ۵۶)

۱-۵-۲-تفاوت از لحاظ صلاحیت

در قراردادهای خصوصی و در قانون مدنی مهمترین اصل برای قبول بودن یک قرارداد داشتن اهلیت است و موارد آن نیز در قانون به طور کامل بیان شده یعنی هر کسی که اهلیت کافی (منظور آنچه در قانون مدنی آمده است) دارا باشد می‌تواند با هرکس که بخواهد هر نوع قرارداد را که خلاف شرع و قانون نباشد، منعقد نماید اما در خصوص قراردادهای دولتی وضع متفاوت است و داشتن اهلیت برای انعقاد یک قرارداد کافی نیست بلکه نیاز به عنصر دیگری به نام صلاحیت دارد.

منظور از صلاحیت، اقتدار و اختیاری است که قوانین و مقررات حاکم بر یک سازمان عمومی (شخص حقوق عمومی) به یک یا چند شخص حقیقی که مقام رسمی دارد ( وزیر، استاندار، مدیر عامل و غیره) اعطاء می‌کند تا بتواند به نام این سازمان و برای این سازمان، اعمال حقوقی را انجام دهد. انعقاد قرارداد یکی از مظاهر این اختیار می‌باشد. (انصاری ، ۱۳۸۰، ص ۵۶)

۱-۵-۳- تفاوت از جهت مرجع رسیدگی به اختلافات

به اختلافات حاصل از قراردادهای خصوصی در دادگاه های مدنی یا مراجع داوری یا دادگاه های تجارت رسیدگی می شود، در صورتی که برای رسیدگی به اختلافات ایجاد شده از قراردادهای اداری، دادگاه های اداری صلاحیت دارند. دیوان عدالت عداری مصداق دادگاه های اداری ایران است اما ظاهراًً تمایلی در اعلام صلاحیت خود نسبت به قراردادهای اداری ندارد. ضمناً طبق ماده ۳۹ آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۵/ ۱۰/ ۱۳۴۹ در قراردادهایی که یک طرف آن دولت یا مؤسسه دولتی باشد گنجانیدن شرط ارجاع به داوری منع شده است.(انصاری، ۱۳۸۰،ص۵۷)