باید عقلاً و منطقاً آنچه را که قاضی از ادله موجود در پرونده یا آنچه را که از طریق قرائن و امارات حاکم بر جرم استفاده کرده است صحیح دانسته و نتیجه حکم صادره را که با استدلالات و مستندات او همخوانی و مطابقت داشته باشد را قبول کرد و باید منشا علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و علم مزبور باید مستند به دلایل و قرائن و شواهد باشد و متعاقب استماع اظهارات و مدافعات طرفین دعوی و دفاع در جلسات تحقیق و محاکمه تحصیل شود. بدین ترتیب به نظر می رسد در حقوق جزای ایران، علم ناشی از رویت یا استماع واقعه مجرمانه یا علم شخصی حسی قاضی در خارج از محکمه فاقد اعتبار و حجیت قضایی است. بنابراین علم قاضی بایستی در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده حاصل شود. اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده به علم خود عمل کند، به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام و بی‌عدالتی قرار خواهد داد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

گفتار سوم: استناد و توجه به تمام ادله قضایی مطروحه در دادگاه
قاضی مکلف است به هنگام صدور حکم به همراه استناد به علم، مستندات علم خویش را نیز ذکر نماید. قانونگذار در قوانین متعدد به این امر تصریح نموده است و لذا ذکر مستندات حکم وظیفه قانونی او محسوب می شود.
اقناع وجدانی قاضی باید مستند و مستدل باشد تا صحت و سقم دلایل استنادی بتواند موضوع نظارت دادگاه بالاتر (تجدید نظر) قرار گیرد و هچنین اقناع وجدانی قاضی باید مبتنی بر تمام ادله ای باشد که در دادگاه مطرح می شود یعنی دلیل وجود ملموس و خارجی داشته باشد و قابل رسیدگی باشد به نحوی که جنبه ترافعی بودن جلسه دادگاه در جهت حفظ حقوق متهم و تأمین نظر قانونگذار حفظ گردد.
«تأکید بر اهمیت این ضابطه بوده که قانون آیین دادرسی کیفری حضوری بودن جلسه رسیدگی را لازم شمرده و صدور حکم غیابی را در جرائم واجد حق الله منع کرده است. از آثار لزوم مناقشه در ادله و ترافعی بودن دادرسی آن است که قاضی نتواند به استناد علم شخصی خود که خارج از دادگاه تحصیل کرده است، رأی دهد. »^[۶۷]
بنابراین با توجه به آنچه که گفته شد، «قاضی نمی تواند چه در امور مدنی و چه در امور کیفری تصمیمی برخلاف علم خود بگیرد مع الوصف براساس علم خود وقتی می تواند زای صادر کند که بتواند موجبات حصول علم خود را قید نماید و رای خود را موجه نشان دهد و به عبارت دیگر برای اینکه معلوم شود علم قاضی و برداشت ذهنی او از قرائن موجود، به طور متعارف و معقول می باشد و از غرض ورزی و سوءنیت و اشتباه به دور بوده است، از لحاظ قانونی مکلف است که در کلیه دعاوی تمامی مستندات علم خود و کلیه قرائنی که موجب حصول علم برای او شده اند را با رعایت انصاف و تقوا یک به یک در حکم صادره تشریح و ارتباط و دلالت آنها را بر وقوع جرم یا حقانیت یک طرف را بیان کند. و بدین ترتیب راه را برای بررسی و کنترل دقیق مراجع تجدیدنظر نیز هموار سازد.»^[۶۸]
اگر قاضی محکمه به استناد علم خود و بدون ذکر ماخذ و مستند مبادرت به صدور حکم نماید این امر موجب بی اعتباری حکم صادره و از موارد نقض آن در مرجع تجدیدنظر خواهد بود بنابراین قاضی در صورت استناد به علم خویش باید مستندات علم خود را بیان کند و مستندات مزبور در صورتی معتبر و موجب اعتبار حکم است که از طریق عادی، متعارف و معمولی به دست آمده باشد.
بخش دوم: بررسی علم قاضی در مقررات موضوعه ایران
علم قاضی در امور مدنی با امور کیفری تفاوت‌هایی دارد. در امور مدنی علم قاضی در مرحله بررسی “دلیلیت دلیل” بکار می‌آید ولی پس از اثبات دلیلیت، دیگر مجالی برای عدم تمسک به دلایل باقی نمی‌ماند و باید قاضی طبق دلیل قانونی رای دهد. مثلاً اگر قاضی اقرار طرف را کذب دانست، دیگر نمی‌تواند بر مبنای آن حکم نماید. طریق تشخیص کذب بودن اقرار و یا دروغ بودن شهادت شهود، علمی است که برای وی بوجود می‌آید. بنابراین، برخلاف امور مدنی که علم قاضی در مرحله دلیلیت دلیل به کار می‌آید، در امور کیفری علم قاضی مبنای حکم است و خود دلیل متقن و مستقل برای اثبات حق بشمار می‌رود. یعنی علم قاضی هم برای ارزش‌گذاری به دلیل و هم در مرحله حکم به عنوان مبنا و مستند آن به کار می‌آید. مشروعیت دلیل بسته به میزان اطمینانی است که برای قاضی به وجود می‌آورد لذا هر چند دلیل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند برای قاضی علم ایجاد کند، دلیلیت ندارد.
قاضی باید وجداناً این مسئله را احراز کند که مستندات پرونده – هر چند از اهمیت بالایی برخوردار باشند- آیا برای وی مفید علم هست یا خیر و چنانچه آن مستند برای وی علم ایجاد نکرده مستند قرار گیرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نیز ضامن می‌باشد. اما باید گفت که متاسفانه ملاک و معیاری برای ارزیابی این مسئله وجود ندارد و قاضی در گفته خود مبنی بر ایجاد علم وجدانی و یا عدم آن، تصدیق می‌شود. امام خمینی نیز در ذیل مسئله ۸ باب قضاء تحریر الوسیله می‌فرمایند : لا یَجُوزُ لَهُ الحُکمُ بِالبَینَهِ اذا کانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن یَکوُنُ کاذباً فی نَظَرِهِ. یعنی قاضی نمی‌تواند بر مبنای بینه‌ای که مخالف علم اوست رای دهد یا به سوگند کسی -که بر حسب نظر او دروغگو است- ترتیب اثر دهد. بدیهی است دلیل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، این است که حجیت بینه و اقرار، جعلی است یعنی تابع علمی است که برای قاضی به وجود می‌آورد ولی حجیت علم، ذاتی است. جعل طریق ظنی مثل شهادت و اقرار برای کسی موضوعیت دارد که واقع را نمی‌داند ولی کسی که با حاق واقع در ارتباط است، استناد به این طریق ظنی ممنوع است لذا اگر قاضی علم به خطای طریق پیدا کند، نمی‌تواند به آن استناد کند.
حال در این قسمت از پایان نامه علم قاضی در دو حوزه، امور حقوقی و امور کیفری به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گرفته است.
مبحث اول: اعتبار علم قاضی در اثبات امور حقوقی
قانونگذار ایران در موضوع علم قاضی نسبت به حقوق کیفری و مدنی قائل به تفاوت شده است بدین معنا که در حقوق کیفری، علم قاضی را در اثبات جرائم طریق قرار داده است اما در حقوق مدنی علم قاضی را تقریباً کنار گذاشته است و ادله اثبات دعوی را به مواردی منحصر به مواردی کرده که در قانون ذکر شده است که ادله اصلی آن عبارتست از سند، اقرار، شهادت، امارات، سوگند، تحقیقات محلی و رجوع به نظر کارشناس. و تنها موردی که قاضی تا اندازه ای آزادی عمل دارد در امارات قضایی است و آن هم بنا به ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی که می گوید: « اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی درخصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که ‌دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. » در ماده ۱۲۷۶ قانون مدنی نیز به طور ضمنی به اعتبار علم قاضی اشاره کرده و آمده است: « اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت. » و از آنجائیکه در ماده ۱۲۵۸ این قانون آمده است: « دلایل اثبات دعوا عبارت است از ۱) اقرار ۲) اسناد کتبی ۳) شهادت ۴) امارات ۵) قسم.» می توان گفت علم قاضی از ارزش و اعتبار بالایی برخوردار است و اعتبار اقرار تا زمانی است که کذب اقرار نزد قاضی ثابت نشده باشد در غیر اینصورت هیچگونه ارزش حقوقی نخواهد داشت. از این رو برخی حقوقدانان پس از ذکر دلایل یاد شده در ماده ۱۲۵۸ به عنوان ادله اثبات دعوی گفته اند: «باید به این دلائل مشاهده دادرس را نیز افزود زیرا گاه از معاینه ی محل و مشورت با کارشناس حقایقی به دست می آید که در هیچکدام از اقسام پنجگانه ی دلیل احراز نشده است. ^[۶۹] »
دکتر امامی هم علاوه بر اقسام ادله مذکور، مشاهدات قاضی را به عنوان راهی می داند که به وسیله آن می توان به حقیقت امر رسیدو ایشان ارتباط معاینه محلی و ارزش آن را حاکی از مقدمات حصول علم برای قاضی می داند و می نویسد: « قانون، حدود و ارزش معاینه محلی را تعیین نموده است، بنابراین چنانچه برای دادرس از وضعیت محل ادعای خواهان ثابت گردد می تواند ارزش تشخیص و اقناع وجدانی قاضی را فهمید و راههایی مثل معاینه محلی همه ی مقدمه ی حصول این مهم می باشند. ^[۷۰] »
ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی نیز به طور ضمنی علم قاضی را در ردیف سایر ادله قرار می گیرد و توسل به قسم را در صورتی ممکن می داند که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و مدارک ثابت نشده باشد. این ماده می گوید: « توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است ، منوط به قسم او نماید. »
یا در ماده دیگر از قانون مدنی آمده است که تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه است. به این ترتیب ارزش شهادت یا گواهی نیز منوط به علم و تشخیص قاضی است و در غیر اینصورت تأثیری نخواهد داشت. نظیر همین مطلب در خصوص اعتبار نظریه کارشناس نیز در قانون مدنی آمده است: « در صورتی که عقیده ی کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مسأله موافقت نداشته باشد دادگاه متابعت آن عقیده را نمی نماید. » لذا طبق قانون مدنی می توان گفت که اگرچه علم قاضی صراحتاً جزء ادله اثبات دعوی نیامده است اما بایستی گفت که اعتبار تمامی ادله مذکور منوط به اطمینان درونی قاضی است.
علاوه بر موارد مذکور، در ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: « در کلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد. » که براساس این ماده می توان گفت که کاشف قانونی مستند علم قاضی به عنوان مبنای حکم، بلکه تقدم آن می باشد.
لذا براساس این ماده، آزادی تا حد زیادی محدود گشته و بی ارزش شمرده شده است بنایراین در قوانین حقوقی نظر قانونگذار به حصر ادله اثبات دعوی بوده ( سیستم قانونی بودن دلایل) و علم قاضی و راه های دیگری که ظنی را برای قاضی ایجاد می کند را نمی پذیرد و این امر به خاطر خصوصیت و ماهیت ویژه دعاوی حقوقی می باشد که طرفین به راحتی می توانند پیش از ایجاد هرگونه دگرگونی در روابط حقوقی خود نسبت به تحصیل دلیل اقدام نمایند و اساساً می توان گفت جلوگیری از بروز اختلاف و منازعه و درگیری در امور حقوقی، انگیزه تنظیم و تحصیل دلیل را تشکیل می دهد در حالی که در حقوق کیفری با یک عمل غیر قانونی مواجه هستیم که تصور اینکه طرفین بتوانند احتیاجات لازم خود را به منظور تحصیل دلیل در مورد یک عمل غیرقانونی به به عمل آورند چندان منطقی به نظر نمی رسد.
ماهیت و چگونگی تحصیل دلیل در امور حقوقی و کیفری از موارد مهمی است که زمینه را جهت سوق هریک به سوی سیستم دلایل قانونی و دلایل معنوی فراهم می کند بنابراین در امور مدنی صاحب حق از همان ابتدا باید به فکر باشد که ممکن است روزی نزاعی بر سر این حق با دیگری داشته باشد و حق بدون دلیل هیچ اعتباری ندارد و غیر قابل اثبات می باشد.
از آیه ۲۸۲ سوره بقره^[۷۱] که در مورد ثبت و رسید اخذ دیون صحبت می کند و کم و زیاد شدن دین را در این دخیل نمی داند، همین نکته فهمیده می شودکه صاحب حق در همه موارد نه فقط دین، ملزم به تهیه مدارک برای اثبات حق خود می باشد در غیر اینصورت اگر نزاعی واقع شود کسی در پایمال شدن حق او مقصر نمی باشد هرچند قاضی به وجود آن حق علم قطعی داشته باشد زیرا اثبات حق بدون دلیل فاقد ارزش و اثبات است اما نکته قابل توجه این است که آیا امکان تحصیل دلیل در مرحله ثبوت حق، نادیده گرفتن حق را از جانب قاضی در مرحله اثبات توجیه نمی کند؟ حال آنکه فلسفه تحصیل دلیل، کشف از مدلول و حق است چگونه ممکن است عقل آدمی و عقلاء و شارع بپذیرند که حق منکشف را به علت کشف توسط علم قاضی باید نادیده گرفت مضافاً براینکه، در بسیاری از موارد تحصیل دلیل به وسیله صاحب حق به هیچ وجه ممکن نیست. امروزه پیچیدگی روابط موجب پیچیده شدن کیفیت مراحل ثبوت حق نیز شده است و در بسیاری از موارد ممکن است ذیحق امکان ثبت حق را نداشته باشد ولی راه های متعارف گوناگونی برای حصول علم قاضی وجود دارد که اگر حجیت علم قاضی ثابت گردد ایصال این حقوق به صاحب آن میسر می شود.
بنابراین در سیستم ما که یک سیستم الهی می باشد احکام الهی موضوعات معین دارند که در صورت احراز موضوع ترتب حکم بر آن ضرورت دارد و در این مرحله کسی نمی تواند بگوید حکم خدا را بر موضوع حمل نکنید چون موضوع با علم قاضی احراز شده است.
نظام آیین دادرسی مدنی در حقوق ایران از تاریخ تصویب قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۹ ذیقعده ۱۳۲۹ قمری (۱۸/۸/۱۲۹۰) تاکنون سیر قابل توجهی داشته است، چنانکه قاضی از ممنوعیت مطلق تحصیل دلیل، مجاز به انجام هرگونه تحقیق و اقدام در راستای کشف واقع گردیده است. اما این تحول چنان نیست که رسیدگی به دعاوی مدنی را همانند دعاوی کیفری سازد. در پرونده های کیفری با حاکمیت سیستم اقناع وجدانی، ارزش و اعتبار دلایل اثبات جرم منوط به مطابقت آنها با علم قطعی قاضی است، لذا قاضی نه تنها اختیار انجام هرگونه تحقیق در جهت کشف واقع را دارند بلکه به این امر مکلف می باشد.
در گذشته ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی از علم قاضی نام برده بود و این علم محدود به اسناد وامارات بود. قانون آیین دادرسی مدنی نیز اجازه استفاده از علم را به دادرس نمی داد. این قانون در ماده ۳۵۸ مثل قوانین کشورهای دیگر تحصیل دلیل به وسیله قاضی را ممنوع می کرد و قاضی مجبور بود فقط به ادله ای که اصحاب دعوا به دادگاه ارائه می نمایند محدود باشد اما در قانون جدید آیین دادرسی مدنی این ماده حذف شد و به جای آن ماده ۱۹۹ مقرر داشت: «در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشدرا انجام خواهد داد. »
در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مصوب ۱۳۱۸ قاعده «منع تحصیل دلیل» به روشنی آمده است و ماده ۳۵۸ این قانون مقرر می دارد: «هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند، بلکه فقط دلایلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی می گردد. » بدیهی است که بنا براین ماده، علم قاضی در شمار ادله اثبات دعوی قرار نمی گیرد و اشخاص در جامعه از امکانات برابر برخوردار نمی باشند و آنانکه در موضع قدرت قرار دارند از ابزارهای متعدد در بیان و اثبات مدعای خویش بهره می گیرند، حال آنکه چنین امکاناتی ندارند غالباً محکوم به بی حقی می گردند. وجود چنین واقعیتهای اجتماعی قانونگذار را برآن داشت تا در قوانین موجود تجدیدنظر کنند. سیر تاریخی قوانین در این زمینه بشرح ذیل بیان گردیده است.
قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۱۳۵۶
ماده ۸ قانون مذکور مقرر می داشت: « رسیدگی به کلیه دعاوی حقوقی ارزش و موعد اقامه دلیل برای اصحاب دعوی همان است که در قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است، ولی دادگاه می تواند هرگونه تحقیق و اقدامی را برای کشف واقع، به عمل آورد …»
با بیان این ماده ملاحظه می شود که اختیارات قضات تا حدود زیادی گسترش پیدا کرده اما محاکم رسیدگی به دعاوی حقوقی برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل نمی نماید و به بررسی دلایل طرفین و ارزیابی دلایل استنادی برای کشف حقیقت می پردازند.
قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب ۱۰/ ۷ / ۱۳۵۸
در این راستا ماده ۲۸ این قانون مقرر داشته بود: « در کلیه امور حقوقی دادگاه اعم از دادگاه حقوقی یا صلح، علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد.»
بعد از انقلاب اسلامی ایران با تقویت دیدگاه های اسلامی و فقهی، بر حجیت علم قاضی تأکید می شود و توسعه اختیارات قضات مبنای محکمتری می یابد .
لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱ / ۷ / ۱۳۵۸
ماده ۸ این قانون، طرفین دعوی را از قید رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی خارج ساخته و ترتیب رسیدگی را تابع مقررات شرع قرار داده بود که اعمال دیدگاه های مشهود فقها را در حجیت علم قاضی به دنبال داشت.
قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵ / ۴/ ۱۳۷۳
ماده ۲۵ این قانون عدم رعایت ادله قانونی را قابل تجدیدنظر دانسته و برای آنها طریقیت قائل است و می گوید: « جهات درخواست تجدیدنظر مانند ادعای عدم اعتبار مدارک استنادی یا دروغ بودن شهادت شهود و … می باشد »، چنانکه مواد ۴۸۵ و ۵۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ و ماده ۶ قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاهها ۱۳۶۷ نیز چنین مفهومی را بیان می کرد.
قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹
ماده ۲ این قانون اعلام می دارد: « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند، مگر اینکه شخص و اشخاص ذینفع، وکیل، قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نماید.» این امر بدیهی است. گرایش به شیوه تفتیش و توسعه اختیارات قضات تا آنجا نمی رسد که قضات در دعاوی حقوقی مانند دادرسی های کیفری بتوانند بدون درخواست ذینفع رسیدگی به شکایت را آغاز نمایند اما در برخی دعاوی خصوصی کیفری نیز رسیدگی یا تعقیب دعوی موکول به درخواست شاکی خصوصی است.
ماده ۱۹۹ این قانون مقرر می دارد: «در کلیه امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد. » این مطلب در ماده ۸ قانون اصلاحی سال ۵۶ و ماده ۲۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی سال ۱۳۵۸ نیز ذکر شده بود.
ماده ۲۴۲ قانون مصوب ۱۳۷۹ مقرر میدارد: «دادگاه می تواند به درخواست یکی از اصحاب دعوی، همچنین در صورتی که مقتضی بداند گواهان را احضار نماید که جلوه ای از اختیارات قضات محاکم حقوقی برای کشف حقیقت است. »
ماده ۲۷۵ این قانون نیز می گوید: « دادگاه می تواند رأی یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوی قرار ارجاع امر به کارشناسی را صادر نماید.»
همچنین در ماده ۲۶۵ قانون مزبور تصریح شده است: «در صورتی که نظر کارشناسی با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.»
یعنی ارزش و اعتبار امارات و دلایل، منوط به اقناع وجدانی قاضی است و دلایل اثبات دعوی در صورتی اعتبار دارند که علم آور بوده و با علم قاضی معارض نباشند و مراد از علم قاضی علمی است که ناشی از دلایل و مدارک موجود در پرونده باشد چنان که متون متعدد قانونی تاکید بر مستدل و مستند بودن حکم دارند.
مبحث دوم: علم قاضی در سیستم حقوق کیفری
در این سیستم باید گفت که ذکر طرق اثبات جرائم محدود و محصوری چون زنا و قذف و سرقت و … هرگز به معنی پذیرش سیستم دلائل قانونی از سوی قانونگذار نیست و صرفنظر از اینکه در برخی کشورها که نظام دلایل قضایی آنها بر پایه سیستم دلایل معنوی است، نیز درخصوص برخی جرائم طرق اثباتی خاصی پیش بینی شده است که این امر هرگز به معنای عدول از سیستم دلایل معنوی و گرایش به سیستم دلایل قانونی نیست و قانونگذار اسلامی، دست قاضی را در قلمرو وسیع تعزیرات باز گذاشته تا با استناد به هر نوع دلیلی، بر مبنای اقناع وجدانی خود، حکم دهد.
باید گفت که در سیستم حقوق کیفری ایران از قید و بندهای سیستم حصر ادله اثبات دعوی خبری نیست و ارزیابی دلایل بر عهده قاضی می باشد و دلایل می توانند اعتبار و حجیت خود را به قاضی تحمیل کنند هر چند از باب پیروی از دستور قانونگذار اگر واجد اعتبار باشند، قاضی باید تحقیق و بررسی پیرامون دلایل اقامه شده را تا جائیکه به اعتقاد شخصی برسد، ادامه دهد چرا که در این سیستم اقرار و شهادت شهود و قسم بر حسب طبیعت و ذات خود خلاف پذیر بوده و احتمال عدم مطابقت هرکدام با واقعیت امر وجود دارد زیرا این دلایل، علی الاصول بر پایه ظن و احتمال قرار دارد و چون هدف قاضی، نزدیک شدن به واقعیات و حقیقت و استقرار آن است، لذا نباید به دلایل ظنی و احتمالی اکتفاء کرد بلکه باید بررسیهای خود را تا رسیدن به علم و اطمینان و قناعت وجدانی و آرامش خاطر ادامه دهد.
گفتار اول: جایگاه علم قاضی در قانون قبل از انقلاب اسلامی
قبل از انقلاب اسلامی، اقناع وجدانی قاضی، شرط لازم در اتخاذ تصمیم قضایی بود و با توجه به مواد قانونی وضع شده می توان گفت علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات جرم مورد پذیرش قرار گرفته بود که به تفصیل بیان می گردد:
قانون آیین دادرسی کیفری ۱۲۹۰ و اصلاحیه های بعدی: در این قانون از سیستم یقین درونی قاضی پیروی شده است و در نتیجه در این قانون علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات جرم قابل ملاحظه بوده است. موادی که از این قانون مفید اعتبار علم قاضی می باشد به شرح زیر است:
در ماده ۲۳ این قانون، مقنن، علم قاضی ناشی از مشاهدات مستقیم وی و یا ضابطین تحت امر او را به رسمیت شناخته و صدور حکم بر مبنای آن را وظیفه قاضی می دانست. یا در ماده ۴۰ این قانون، قانونگذار برای علم حاصل از مشاهده شخصی قاضی اهمیت خاصی قایل شده و در نتیجه قاضی همواره مکلف بود در صورت مشاهده وقوع جرم نسبت به جمع آوری دلایل و آثار آن اقدام نماید. این وظیفه ناشی از آن بود که وقتی قاضی شخصاً صحنه وقوع جرم را مشاهده می کرد به طور مستقیم برای او علم حاصل می شد و این علم می توانست منشاء اثر واقع شود و مواد دیگری که بر اعتبار علم قاضی تأکید داشتند از جمله:
بند ۵ ماده ۶۰: «جهات ذیل جهات قانونی برای شروع به تحقیقات محسوب می شود … ۵) نظر مستنطق در مواقع جرائم مشهود در صورتی که خودش شاهد قضیه باشد.»
براساس این بند، قضات مکلف به رسیدگی در مورد این بخش از جرایم بودند، بنایراین مقنن، علم قاضی ناشی از مشاهده مستقیم او و یا ضابطان تحت امرش را به رسمیت شناخته و صدور حکم بر مبنای آن را وظیفه قانونی قاضی دانسته است، بنابراین به دلیل دیگری نیاز نیست.

فردوسی در این‌جا داستان جمشید را رها می‌کند و به داستان ضحاک می‌پردازد و بعد در نقطه‌ای این‌دو را به هم پیوند می‌زند.
مردی از سرزمین عربستان که در عین شاهی بسیار نیکمرد بود و مرداس نام داشت. او پسری به نام ضحاک داشت که اندک بهره‌ای از مهر نداشت. روزی ابلیس شوم به سان نیک‌خواهی بر ضحاک ظاهر گشت و او را از راه نیک به در برد و جوان به گفتار او گوش فرا داد. او مقابل ابلیس سوگند یاد کرده بود که از او اطاعت کند و از آن‌چه ابلیس با او می‌گوید: با کسی در میان ننهد. ابلیس او را به کشتن پدر تشویق کرد چراکه پادشاهی او تنها برازنده ضحاک می‌دانست و به ضحاک گفت که اگر از این سخن و سوگندی که خورده‌ای سر بتابی، سوگند برگردن تو می‌ماند و تو خوار می‌شوی و پدرت ارجمند می‌گردد. پس بدان دلیل ضحاک سر به فرمان ابلیس نهاد و پدر را به قتل رساند و خود بر تخت پادشاهی نشست. پس برای بار دوم ضحاک در هیئت خوالیگری بر ضحاک ظاهر می‌گردد و خود را به او معرفی می‌کند و خورشتخانه را به‌دست می‌گیرد. آن زمان تنوع غذایی نبود و کمتر از کشتنی‌ها خورش می‌ساختند پس ضحاک به شکلی تنوع غذایی ایجاد رد و به ضحاک از انواع گوشت پرندگان و چارپایان خوراند. بدین ترتیب ضحاک از کم خردی دل به مهر ابلیس سپرد و سر سپرده او گشت و بدو گفت هر درخواست داری بگو تا آن را اجابت کنم. پس ابلیس گفت: اگرچه من در مقابل شکوه شاهی تو جایگهی ندارم اما دوست دارم که کتف تو را ببوسم و چشم و روی را بدان بمالم. پس ضحاک خواسته او را اجابت می‌کند. ابلیس ضحاک را می‌بوسد و ناپدید می‌شود و از بوسه‌گاه ابلیس دو مار سیاه می‌روید. ابلیس برای بار سوم در هیئت پزشکی بر ضحاک ظاهر می‌شود و بدو می‌گوید تنها راه حفظ درمان و آرامش این است که به مارها مغز سر مردم (انسان) خورشت دهی. همزمان در ایرام مردم پیمان و پیوند از جمشید گسسته بودند و هر سوی کشور شورش و جنگ و جوش بود. پس ایرانیان که خبر پادشاهی ضحاک را شنیده بودند به نزد او آمدند و از او خواستند که پادشاه ایران گردد و آن‌ها را از دست جمشید دروغزن مغرور نجات دهد. پس ضحاک که مثل هر پادشاه دیگری به فکر گسترش قلمرو شاهی خود بود از این موقعیت استفاده کرد و جمشید هم که بخت خود را کندرو دید و تنها مانده بود و یاریگری نداشت میدان را خالی کرد و تاج و تخت شاهی را به ضحاک سپرد و بدین ترتیب ضحاک ماردوش پادشاه ایران گردید. جمشید از ترس ضحاک به‌مدت صد سال ناپدید شد. و بالاخره در کنار دریای چین در دست ضحاکیان گرفتار شد و ضحاک از او نگذشت و با اره به دو نیم کرد و زمانه او را چنان از صفحه زندگیش محو کرد که کهربا کاه را. و بدین ترتیب زندگی هفتصد ساله جمشید به پایان رسید.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲ـ۴ـ۳ـ سیرت
در ارتباط با سیرت اشخاص، اولین نکته این است که سیرت‌ها پسندیده باشد. این داستان دارای چهار شخصیت می‌باشد: جمشید، مرداس، ضحاک، ابلیس.
جمشید: نباید وی را در تمام دوره زندگیش دارای سیرتی نیکو دانست؛ چراکه در اواخر عمر، گرفتار کبر می‌گردد و ادعای خدایی می کند. در واقع کبر و غرور، زندگی جمشید را به دو دوره اهورایی و اهریمنی تقسیم می‌کند.
مرداس: چنین می کند که در تمام دوره حیاتش دارای شخصیتی مثبت و سیرتی پسندیده است و حکیم طوس نیز نسبت به سیرت او نظری کاملاً مثبت دارد.
ضحاک و ابلیس: از شخصیت‌های کاملاً اهریمنی این داستان به‌شمار می‌روند.
سیرت اشخاص باید با طبیعت و سرشت آن‌ها مناسبت داشته باشد. در این داستان ضحاک و ابلیس، چنان‌که از سرشت آنان انتظار می‌رود، جز شومی و شرارت پیشه نمی‌کنند. ضحاک فریب ابلیس می‌خورد و به بیراه می‌رود و زندگی اهریمنی‌ای را برای خود برمی‌گزیند. مرداس که دارای طبیعت پاک و نیکویی است، پاکدینی و خداترسی و نیک‌مردی را بر‌می‌گزیند. جمشید نیز چنان‌که اقتضای انسان ظلوم جهول می‌کند، تمام سال‌های نیک سیرتی و اهورایی خود را به ادعایی ناروا می‌فروشد و تا پایان عمر در رسوایی و خفت به سر می‌برد.
سومین نکته مشابهت با اصل که همان شباهت سیرت اشخاص داستان با افراد، در زندگی واقعی است، می‌باشد. با اندکی تأمل درمی‌یابیم که هر کدام از شخصیت‌های این داستان، نمونه‌ای از افراد در دنیای خارج و اطراف ما هستند: جمشیدها، مرداس‌ها، ضحاک‌ها و ابلیس‌ها. انسان با خواندن این داستان‌ها می‌کوشد دنباله‌رو مرداس‌ها باشد و به دام ابلیس‌ها نیفتد و از ضحاک‌ها دوری جوید و از زندگی جمشیدها عبرت بگیرد.
چهارمین نکته ثبات شخصیت افراد داستان است حتی در بی‌ثباتی‌شان.
جمشید چنان‌که اقتضای انسان زمینی است، این ویژگی را داراست. او دو طریقه و روش مختلف را در زندگی برمی‌گزیند، یکی سر به راه دارد و دیگری به بی‌راه. در دوره‌ای مطیع و فرمانبر کیهان خدیو بودن و دوره‌ای دیگر سر به سرکشی و جدال با او برداشتن. این تحول در سیرت و شخصیت برای او عاقبتی جز بدبختی و با اره دو نیم شدن ندارد.
مرداس بر نیک‌مردی و نیک‌کرداری خود تا پایان عمر پابرجا می‌ماند. وی نیک سیرت‌ترین شخصیت داستان است.
ضحاک و ابلیس نیز تا پایان در بد سیرتی خویش می‌مانند.
۲ـ۴ـ۴ـ شخصیت
۲ـ۴ـ۴ـ۱ـ اشخاص بازی پیچیده، بازی ساده
الف) اشخاص بازی پیچیده:
جمشید دارای شخصیتی پیچیده است. او پادشاهی است که به گفته خویش دو مقام شهریاری و موبدی را با هم دارد و از فره ایزدی برخوردار است. جهان را از آشوب و آشفتگی برمی‌کشد. دوره حکومت او دوره‌ای همراه با آرامش و آسایش است؛ اما دریغ که ناگاه به خود می‌نگرد و جهان را تحت سیطره خویش می‌بیند، پس خودبین می‌گردد، فره ایزدی از او می‌گریزد و ایران به مدت هزار سال تحت سیطره ضحاک مار دوش می‌رود.
خواننده داستان از جمشید انتظار چنین عمل و در نتیجه آن چنین سرنوشتی ندارد.
ابلیس وجود خارجی دارد و هر بار در هیئتی بر ضحاک ظاهر می‌گردد و او را به بی‌راهه می‌کشاند. مخاطب او را دروغگوی و دروغزنی می‌بیند و در طول داستان از پیش‌بینی نیرنگ‌هایش ناتوان می‌باشد. او ضحاک را به زوال و نابودی می‌کشد و پس از آن‌که او را بیچاره دو عالم نمود، ناپدید می‌گردد.
ب) اشخاص بازی ساده:
دو شخصیت دیگر داستان مرداس و ضحاک دارای شخصیتی ساده‌اند. مرداس تنها برای مدت زمانی کوتاه در داستان ظاهر می‌گردد و چیزی نمی‌گذرد که به توطئه ابلیس به‌دست پسرش ضحاک از میان می‌رود. او فردی پاکدین و خداترس است.
ضحاک شخصیتی منفور و منفی داستان است که تا پایان عمر خود، بر سیرت زشت خود می‌ماند. فریب خورده ابلیس است و در طی نقشه‌ای که توسط ابلیس از پیش طراحی شده بود، کشنده پدر می‌گردد. دوران حکومت و پادشاهی او همراه با ظلم و بیداد است.
۲ـ۴ـ۴ـ۲ـ ترسیم سیمای اشخاص
۱ـ توصیف طبع و رفتار و حرکات اشخاص
الف) توصیف طبع و رفتار:
جمشید: او پادشاه فرهمند ایرانی بود. در دوران اهورایی زندگی‌اش همه او را مطیع و فرمانبردار بودند و دست بدان از زندگی ایرانیان کوتاه بود. پادشاهی او مصادف بود با انواع اکتشافات و اختراعات. در دوره اهریمنی زندگی‌اش هرج و مرج ایران را فرا گرفت چراکه او به خویشتن مغرور گردید و ادعای خدایی نمود.
مرداس: پادشاه پاکدین و نیک‌سرشت عربستان. او خداترس، اهل نماز و نیایش، سخاوتمند و عدالت کار بود.
ضحاک: کشنده پدر، نامهربان، ناپاک، کم‌خرد و دلیر.
ابلیس: فریب‌کار و هزار چهره.
ب) حرکات اشخاص:
جمشید: قدرتمندی و لیاقت او در کشورداری را می‌توان با بررسی دوره اهورایی زندگی او مشاهده کرد. او در این دوره پادشاهی با کفایت بود. دیوان را به خدمت انسان گرفت و خدمات ارزنده‌ای به مردم ارزانی داشت. دوره دوم زندگی او دوره ذلت و خجلت و عزلت بود. او به قدرت خود مغرور گردید و ادعای خدایی نمود. پس همگان سر از اطاعت او پیچیدند.
ضحاک: بد سیرتی او را در خداترسی و نیایش به درگاه پروردگار در نیمه‌‌های شب و عدالت‌ورزی‌هایش جلوه‌گر است.
ابلیس: نشان زشتکاری و بدسرشتی او در فریب ضحاک و به هیئت‌‌های مختلف بر او وارد شدن و او را به کار‌های ناپسند وادار نمودن، دیده می‌شود.
۲ـ توصیف اعتبار و آبروی اشخاص
جمشید: پسر طهمورث، پادشاه ایران، جانشین پدر، پادشاهی با فره ایزدی که مقام شهریاری و موبدی را با هم داراست در دوره اهورایی مورد پسند و اقبال همگان و در دوره اهریمنی زندگی‌اش منفور همگان.
ضحاک: پسر مرداس پادشاه دشت سواران نیزه‌گذار (عربستان) قاتل پدر، فریب خورده ابلیس، مستبد و نامهربان، کم‌خرد و ناپاک، ایرانیان پس از ادعای خدایی نمودن جمشید بدو پناه بردند و او را به‌عنوان پادشاه ایران برگزیدند.
ابلیس: به‌دلیل نابکاری‌ها و بد طینتی‌هایش، منفور همگان.
مرداس: پادشاه عربستان، که دارایی و ثروت بسیار داشت و به عدالت‌کاری و پاکدینی مشهور بود.
۲ـ۴ـ۴ـ۳ـ اشخاص بازی اصلی (درجه یک) و درجه دو
الف) اشخاص بازی درجه یک و اصلی: جمشید، ضحاک، ابلیس
ب) اشخاص بازی درجه دو: مرداس
۲ـ۴ـ۴ـ۴ـ شخصیت پویا و ایستا
الف) شخصیت پویا: جمشید، دارای شخصیتی پویاست چراکه او در پایان داستان شخصیتی کاملاً متفاوت از ابتدای داستان دارد.
ب) شخصیت ایستا: مرداس، ضحاک و ابلیس، به‌دلیل داشتن یک شخصیت تا پایان داستان.
۲ـ۵ـ اندیشه و گفتار
الف) اندیشه
همان موضوع و مضمون حاکم بر داستان است. خواننده پس از خواندن این داستان به این نتیجه می‌رسد که ناسپاسی به درگاه حق و کبر و غرور در برابر او انسان را هرقدر که در مقام و موقعیتی والا باشد، به حضیض ذلت می‌کشاند.
ب) گفتار
قدمعلی سرامی در اثر خود با عنوان از رنگ گل تا رنج خار معتقدند که داستان جمشید جزء آن دسته از داستان‌هایی است که خود به تنهایی دارای کیفیت داستانی می‌باشد؛ اما چون همه مشخصات داستان را دربر ندارد، آن را باید جزء نیمه داستان‌های شاهنامه به‌حساب آورد (سرامی، ۱۳۷۳: ۵۰).
از عناصر مهم داستان گفتار است. فردوسی به اهمیت گفتارگذاری در کار داستان‌پردازی وقوفی تام تمام دارد او به‌وسیله گفتار در روند داستان کیفیات روحی قهرمانان داستان خود را به مخاطب نشان می‌دهد. مخاطب اشخاص داستان را در تنگنا‌های نیایش و نفرین، رایزنی و خوداندیشی می‌شناسد و با او پیوند روحی، روانی برقرار می‌سازد (سرامی، ۱۳۷۳: ۳۶۱).
ابیاتی که در ادامه در ذیل مبحث گفتار خواهد آمد کمتر از زبان جمشید و بیشتر گفت‌و‌گو‌های میان ضحاک و ابلیس است. حکیم طوس آن بخش که مربوط به حضور ضحاک است را هرچند که کوتاه می‌باشد، به مدد گفتار به پیش می‌برد.
خواننده به مدد گفت و شنود‌های ضحاک و ابلیس از اهداف و درونیات آن‌ها آگاه می‌شود.
۲ـ۶ـ تک گفتارها

قبل از پیروزی انقلاب در قوانین مصوب ذکری از علم قاضی نبود نه به عنوان دلیل و نه به عنوان نتیجه و آثار دلایل، اما پس از انقلاب « مخصوصاً با تغییرات فراوانی که در موازین قضائی بخصوص در جزئیات پیش آمد در چند مورد از علم متعارف قاضی یاد شده است^[۵۴] » و علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات جرائم پذیرفته شده است اما امروزه اغلب کشورها علم شخصی قاضی را در تعریف سایر ادله یا در رأس همه آنها پذیرا نیستند و در اثبات عقیده خود به قاعده «نمی توان هم قاضی و هم طرف دعوی بود» استناد می کنند. از منظر این گروه وظیفه قاضی اظهار نظر بی طرفانه نسبت به دلایلی است که اصحاب دعوی برای اثبات ادعای خود باید ارائه دهند و این دلایل باید به گونه ترافعی مورد استناد دادگاه قرار گیرند. « به علاوه دادگاههای عالی نمی توانند مستند علم قاضی را در مواردی که ناشی از شهود است یا مسموعات شخصی اوست کنترل کنند اما مشهور فقهای امامیه معتقدند که چنانچه قاضی به علم خود عمل نکند صفت عدالت از وی سلب می شود و لازمه صدور حکم بر مبنای حق و عدالت، قرار گرفتن علم قاضی در رأس ادله است.^[۵۵] »

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

براساس حقوق موضوعه ما، در امور کیفری علم قاضی نقش اساسی در کشف حقیقت دارد و عمل به علم قاضی در تمام دعاوی معتبر است و « و بار دلیل در امور جزایی به عهده مرجع قضایی است زیرا که مکلف است به وقوع جرم استناد کند؛ در صورتی که در امور مدنی، ارائه دلیل به عهده شخصی است که وقوع امری را مورد استناد قرار می دهد اما بخاطر حمایت از حقوق شخص تحت تعقیب (متهم) بار دلیل در حقوق جزا سنگین تر از بار دلیل در حقوق مدنی است. در مقابل در حقوق جزایی، ابزار دلیل، متعددتر و متنوع تر از انواع آن در حقوق خصوصی است و بنابراین در حقوق جزا، شایسته است اصل آزادی دلیل حاکم باشد و مقام قضایی در تعیین ارزش اثباتی ارکان دلیل و رسیدن به علم و اعتقاد باطنی حاکی از ارتکاب جرم توسط متهم، آزاد باشد.^[۵۶] » لذا قاضی می تواند به استناد ادله علمی جدید که موجب شناخت او شدند دعوی را فیصله داده و به شهادت و اقرار و قسم و … که به نحوی به فاسد بودن آن علم حاصل کرده ترتیب اثر ندهد و گزارش ضابطین دادگستری در صورتی معتبر است که مورد موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.
در نظام آیین دادرسی مدنی، قاعده «منع تحصیل دلیل» قاعده اساسی است حسب این قاعده که وظیفه قضات را بررسی دلایل طرفین قرار می دهد، قاضی در حالت بی طرفی و براساس ادله ابرازی طرفین رای صادر می کند. تجلی این قاعده بر اساس اصول لیبرالیسم و الهام گرفته از قانون مدنی فرانسه است.
براین اساس در ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ آمده است: «در کلیه امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی را که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.»
این مطلب در ماده ۸ قانون اصلاحی سال ۵۶ و ماده ۲۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی سال ۵۸ نیز ذکر شده بود. بدین ترتیب به نظر میرسد قانونگذار در قانون مصوب ۱۳۷۹ بر تداوم شیوه آیین دادرسی سابق تأکید ورزیده است و « در حقوق ایران، اهمیت کشف حقیقت در امور مدنی، مورد توجه شورای انقلاب اسلامی واقع شده است به نحوی که ماده ۲۸ لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مقرر داشت: « در کلیه امور حقوقی، دادگاه (اعم از دادگاه حقوقی یا دادگاه صلح) علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.» تا قبل از اجرای لایحه قانونی مورد بحث، قاضی مدنی فقط مکلف به فصل خصومت در دعوای مطروح بود و بدون اینکه حق تحصیل دلیل داشته باشد، صرفنظر از حقیقت دعوی، فقط با توجه به دلایل مورد استناد متداعیین به نفع یکی از آنان حکم می کرد. اما در امور جزایی، فریب دادن قاضی تحقیق و یا دادگاهی که به سوابق ارباب رجوع خود و سوابق شهودی که به شهادت آنان استناد شده آگاهی دارند بسیار مشکل می باشد. مامورین انتظامی برای اجرای دقیق ترین تحقیقات در اختیار آنهاست. به علاوه قضات جزایی به سلاح برنده و تقریباً همیشه مؤثر تفتیش و بازرسی مجهز می باشند. اگر همیشه نسبت به آنچه را که جستجو می کنند نرسند، لااقل، کشف آن مقدار از موارد مبهم که بتواند ذهن آنان را نسبت به واقعه و حقیقت امر روشن کند جالب توجه و مهم است بنابراین قاضی جزایی مکلف به کشف حقیقت می باشد.»^[۵۷]
البته نکته حائز اهمیت این است که در امور حقوقی دلایل اثبات دعوی هنگامی اعتبار دارند که علم آور بوده و با علم قاضی معارض نباشند و مراد از علم قاضی علمی است که ناشی از دلائل و مدارک موجود در پرونده باشد و متون متعدد قانونی تأکید بر مستدل و مستند بودن حکم دارند.
به نظر می رسد رعایت قاعده « منع تحصیل دلیل » تا حدی نیست که مانع تحقیقات دادگاه در جریان رسیدگی به دعوی باشد و در برابر کشف حقیقت سدی ایجاد کند. البته موافق قاعده، دادرس باید دلایلی را مورد رسیدگی قرار دهد که مورد استناد اصحاب دعوی قرار گرفته است ولی در مواردی که دلایل ابرازی و اظهارات طرفین برای حصول قطع و یقین کافی نباشد، قاعده منع تحصیل دلیل نباید مانع تحقیقات دادگاه پیرامون دلایل و یا توسل دادگاه به برخی از دلایل از قبیل معاینه محل، رجوع به کارشناسی و تحقیق از گواهان باشد.
البته نکته قابل ذکر این است که با وجود این قاعده، « دادرس مکلف نیست به هر دلیلی که اصحاب دعوی استناد می کنند رسیدگی نماید مگر اینکه آن دلیل موضوعی را ثابت کند که مبنای حق مورد ادعا باشد به عبارت دیگر دلیل مورد استناد، مؤثر در اثبات دعوی تشخیص داده شود والا رسیدگی به دلیل یا دلایلی که بی ارتباط با مورد ادعا بوده و یا تأثیر در اثبات آن نداشته باشد جز اطاله وقت و دادرسی، اثر دیگری ندارد و قاضی باید از ورود به رسیدگی این قبیل دلایل اجتناب کند.^[۵۸] »
بنابراین باید گفت که هرچند سیر تحولات در رسیدگیهای مدنی به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما، پیروی از دیدگاه های فقهی با حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند اما این بدان معنا نیست که قانونگذار قضات را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل را کنار نهاده است. با اعمال این قاعده، منظور قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات با اندیشه حفظ «اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارات خود محتاطند اما در رسیدگی های کیفری وضع به گونه دیگر است و آنچه موضوعیت دارد، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعواست. قانونگذار علم ناشی از مشاهدات شخصی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرائم و صدور رأی بر مبنای دلایل فوق را وظیفه قضات می داند علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی طرفداران بسیاری دارد.
فصل دوم: علم قاضی در رسیدگیهای قضایی
در رسیدگی های قضایی اعم از حقوقی و جزایی علم قاضی جایگاه متفاوتی دارد به این معنا که در امور حقوقی اختیارات قاضی در تحصیل دلیل و نهایتاً حصول علم و صدور حکم بر مبنای آن محدود تر است در حالی که در امور جزایی علم قاضی نقش بسزایی در اعتبار ادله ابرازی دارد لذا بر همین اساس در این فصل علم قاضی در رسیدگی های قضایی مورد مطالعه قرار گرفته است.
بخش اول: اعتبار علم قاضی
در رسیدگیهایی که قاضی انجام میدهد اقناع وجدانی و آرامش درونی در لحظه صدور حکم مبنی بر اینکه رأی صادره باعث احقاق حق فرد ذیحق میگردد اهمیت زیادی دارد لذا بر همین اساس بایستی علم قاضی مبتنی بر یکسری خصوصیات و شرایطی باشد تا اعتبار آن قابل قبول باشد. در این بخش خصوصیات و شرایط اعتبار علم قاضی مورد مطالعه قرار گرفته است.
مبحث اول: خصوصیات علم قاضی
با مطالعه و بررسی مقررات داخلی می توان نتیجه گرفت که قانونگذار ما در قوانین مصوبه، علم قاضی را به عنوان یکی از دلایل اثبات جرم به رسمیت شناخته و در پارهای از موارد برای اثبات امری آن را پیشبینی کرده است از جمله در امور کیفری، ماده ۲۷ قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱ است که یکی از راه های اثبات قتل را علم قاضی بیان کرده است. همچنین مواد ۱۰۵ و ۱۲۰ و ۱۹۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز به علم قاضی به عنوان دلیل برای اثبات جرم اشاره کرده است. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز فصل پنجم از بخش پنجم، کتاب اول تحت عنوان کلیات به بحث علم قاضی پرداخته است. لذا حجیت علم قاضی در اثبات دعاوی پذیرفته شده است اما علم قاضی در مقام اثبات دعوی دارای خصوصیاتی است که بشرح ذیل میباشد.
گفتار اول: تابعیت از سیستم دلائل معنوی
«سیستم دلائل قانونی در مقابل سیستم دلائل معنوی است که در اروپای غربی متداول بود و اجرای این سیستم در دادرسیها، آزادی قاضی را در ارزیابی دلائل و بکارگیری آنها در اثبات جرم، محدود میکرد.»^[۵۹]
برخی حقوقدانان با اجرای سیستم قانونی در دادرسیها به مخالفت برخاستند و خواستار برقراری سیستم دلائل معنوی شدند که با پذیرش این سیستم در واقع به قاضی این اجازه داده شده است که نسبت به دلائل ارائه شده به تحقیق و بررسی بپردازد و در صورت اقناع وجدانی نسبت به صحت و عدم صحت آنها با واقعیت، اقدام به صدور حکم نماید، یعنی دلائل اقامه شده در این سیستم در صورتی معتبر بود و ارزش اثباتی داشت که باعث حصول اقناع وجدانی قاضی گردد در غیر اینصورت فاقد اعتبار بود.
با مطالعه قوانین ایران در مییابیم که سیستم دلائل قانونی مورد پذیرش قانونگذار نبوده و در تدوین و وضع قوانین از سیستم اقناع وجدانی و دلائل معنوی پیروی شده است و جز در چند جرم خاص (زنا، محاربه، شرب خمر و قذف) که سیستم قانونی بر آنها حاکم است، بر سایر جرائم کیفری دلائل معنوی حاکمیت دارد. از طرف دیگر عقلاً و منطقاً نمی توان پذیرفت که مقنن به طور کامل بازگشت قهقرایی به دوره قبل که در قرون وسطی متداول بوده، داشته است.
با نگاهی به نظرات مشهور فقها نیز میتوان دریافت که آنها نیز در باب دلائل اثبات دعوی قائل به حجیت علم قاضی در حقا… و حقالناس شدهاند و با توجه به اینکه بعد از انقلاب اسلامی مقنن به هنگام وضع قوانین، توجه خاصی به منابع فقهی و نظرات فقها داشته می توان گفت که در قانون وضع شده بعد از انقلاب از قید و بند حصری ادله خبری نیست و به سیستم دلائل معنوی توجه ویژهای شده است.
با توجه به وضع موادی در باب حدود و نام بردن علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات آن جرایم (لواط، مساحقه، سرقت حدی و قتل) به این نکته می توان پی برد که مقنن در وضع قوانین کیفری پس از انقلاب توجه زیادی به سیستم دلایل معنوی و اقناع وجدان قاضی داشته است و قانونگذار با وضع ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ خواسته است تا با نظام حصر ادله به مخالفت و مبارزه خیزد و سیستم قناعت وجدانی قاضی یا دلایل معنوی را وارد سیستم قانونگذاری خود نماید و بین حق ا… و حق الناس هم تفاوتی قائل نشده و در هر دو مورد علم قاضی و قناعت وجدانی وی را در زمان صدور حکم به رسمیت شناخته است. با پذیرش سیستم دلائل معنوی به این نتیجه می رسیم که دلایل اثبات جرم در این سیستم جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت و تمامی دلایل فقط راهی به سوی واقعیت امر می باشند و صحت و سقم آنها با واقعیت را قاضی با بررسی و تحقیق و بالاخره علم حاصله خویش تعیین می نماید.
گفتار دوم: موضوعیت علم قاضی
با بررسی سیستم دلایل معنوی به این نتیجه رسیدیم که دلایل همگی طریقیت دارند نه موضوعیت و فقط طریقی در جهت کشف حقیقت و واقعیت می باشند و ذاتاً حجیت ندارند و علت موضوعیت آن این است که خود شارع این علم را مدخلیت داده است.
باید گفت که « دادرس از مؤادی گواهی یا اقرار هیچگاه علم قطعی و یقینی حاصل نمی کند بلکه استفاده ظن می نماید به این معنی که علم و اطلاعی که دادرس از گواهی کسب می نماید در معرض تکذیب است، هم کذب شهادت و هم کذب اقرار ممکن است ثابت شود و اعتبار و اثر آن اقرار و شهادت از بین برود، با وجود این به حکم قانون، قاضی باید در مقام جهل به موضوعات، به ظن حاصل از اقرار و شهادت توجه کند و آن را کشف از واقع بداند، اما این کاشفیت که به حکم قانونگذار مقرر شده مانند ادلهای که مفید علم قطعی هستند تام نبود و به واسطه احتمال خلاف در آن ناقص است.»^[۶۰]
اینگونه دلایل اگر برای قاضی قناعت وجدانی به وجود آورد حجت هستند یعنی اینکه قاضی با اقامه هر یک از دلایل به تحقیق و بررسی میپردازد و صحت و سقم آنها را احراز می کند اگر با این اقدام برای قاضی نسبت به ارتکاب جرمی اقناع وجدانی حاصل شود آنگاه باید گفت که هر یک از این دلایل صحت و اعتبار مییابند و قاضی با استناد به آنها مبادرت به صدور حکم میکند بنابراین قاضی چه از طریق اقامه دلایل و چه از طریق قرائن و امارات موجود به علم دست یابد، آن علم ارزش اثباتی دارد و از جنبه کاشفیت تام و حجت و اعتبار برخوردار است.
بنابراین اقرار، قسم، شهادت به خودی و خود و به تنهایی دارای یک قدرت اثباتی قانونی نبوده و قاضی ملزم به رعایت بی چون و چرای آنان نمی باشد به ویژه در اعتبار شهادت شهود «قاضی تنها مقامی است که صلاحیت ارزیابی صحت و اعتبار گواهی شاهد را به عهده دارد زیرا تنها او اختیار دارد تا شهادت کسانی را که تحت تأثیر قرار گرفته اند یا با سوءنیت گواهی دادهاند را رد نماید»^[۶۱] و به قاضی اجازه داده شده برای کشف حقیقت هرگونه تحقیق لازم را در خصوص هریک از دلایل اقامه شده به عمل آورد و صرفاً به دلایل ذکر شده در قانون اکتفا نکند.
« در حقوق اسلام نیز تحصیل دلیل از طرف قاضی ممنوع نیست و او می تواند از قرائن موجود دعوی استفاده کند و علمی که از این طریق به دست می آورد حجت است و باید بر طبق آن حکم دهد و احقاق حق کند.»^[۶۲]
باید گفت اگرچه قانونگذار در برخی از مواد قانونی دلایل اثبات جرم را ذکر و احصاء کرده است اما با بهره گرفتن از ظاهر این قبیل مواد نمی توان گفت که قانونگذار خود را برای قاضی تحمیل کرده و او را مکلف به تبعیت از نظر خود نموده است و قانونگذار با پذیرش علم به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی از سیستم دلایل معنوی پیروی کرده است، بنابراین این دلایل (اقرار، شهادت شهود، قسم) فی نفسه دارای ارزش اثباتی نمی باشد و زمانی از حجیت و اعتبار برخوردار می شوند که با قناعت وجدانی قاضی مغایرتی نداشته باشند از این رو می گوئیم علم قاضی موضوعیت دارد چون کاشفیت تام بر حقیقت امور و ارزش اثباتی دارد اما دلایل فوق هریک کاشفیت ناقص داشته و خلاف پذیرند و در واقع این مقنن است که ارزش اثباتی به آنها بخشیده است.
گفتار سوم: استقلال علم قاضی از سایر دلایل اثبات دعوی
از آنجائیکه هدف قانونگذار اسلامی از وضع قوانین مختلف کیفری، رسیدن به واقعیت امر و کشف جرم می باشد و همواره سعی و کوشش او بر این قرار گرفته که هرچه سریعتر با بهره گرفتن از وسایل مختلف، جرم را به اثبات رسانده و مرتکب را به مجازات برساند لذا در این میان علم قاضی به عنوان یک دلیل کامل و مستقل که به تنهایی و خودی و خود حجت و معتبر است مورد توجه قانونگذار اسلامی ما قرار گرفته است و نظر او را در این زمینه تأمین کرده است.
همانگونه که قبلاً ذکر شد سایر ادله اثبات دعوی غیر از علم قاضی به تنهایی حجت و اعتبار نمی باشد، چون هریک به تنهایی واقعیت امور را کشف نمی کنند تا دلایل اثبات جرم قرار گیرند. اینگونه دلایل تنها زمانیکه قناعت وجدانی برای قاضی حاصل نماید و با علم قاضی و قناعت وجدانی او مغایرتی نداشته باشد، معتبر است اما علم قاضی اینطور نیست و برای اینکه علم قاضی به عنوان دلیل محقق شده و مورد استناد قرار گیرد حتماً لازم نیست دلایلی قبل از آن در دادگاه ارائه شود تا با بررسی و تحقیق، علم برای قاضی محقق گردد لذا چنانچه قاضی دسترسی به اقرار، شهادت و قسم نداشته باشد اما براساس قرائم و امارات موجود در پرونده عقیده به مجرمیت متهم داشته باشد باید طبق علم و اعتقاد درونی خود رفتار و حکم محکومیت متهم را صادر نماید و نمی تواند به بهانه عدم اقامه اقرار، شهادت و قسم و به دلیل نبود دلایل مزبور، متهم را تبرئه نماید. «بدیهی است قناعت وجدانی قاضی زمانی حاصل می گردد که قاضی اطمینان و علم به عدم مغایرت حکم صادره با واقع داشته باشد.»^[۶۳]
گفتار چهارم: امکان تحصیل علم به استناد سایر دلایل
«علم قاضی در قوانین کیفری از دو جایگاه برخوردار است. اول اینکه خود دلیل تام و مستقلی است که با فقدان سایر دلایل به تنهایی می تواند مستند حکم واقع شود و دوم این که چنانچه با سایر دلایل قانونی (اقرار، شهادت شهود، قسم) موجود باشد بر همه آنها مقدم و نسبت به آنها اقوا می باشد و در رأس ادله مزبور قرار دارد.»^[۶۴]
در اینجا منظور از علم قاضی علم مستنبط از امارات قضایی، گزارش ضابطین دادگستری، اظهارنظر کارشناسان و افراد خبره نمی باشد بلکه علم حاصل از ادله قانونی مطرح است جائیکه امارات قانونی و قضایی و سایر طرق متعارف می توانند برای قاضی علم آور باشند لذا به طریق اولی دلایل شرعی شامل اقرار و شهادت و قسم می توانند برای قاضی اطمینان حاصل کنند.
در این مبحث به جایگاه دیگری از علم قاضی در قانون اشاره می کنیم و آن این است که از دیدگاه قانونگذار، علم قاضی می تواند مستنبط از سایر دلایل جرم باشد. وقتی از علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی نام می بریم منظور همان است که از طرق ذیل حاصل شود:
طرق و اسباب متعارف و معمولی که نوعاً علم آور بوده و دیگران نیز از آن طریق به علم و اطمینان و قناعت وجدانی دست یابند و به صحت ادعا و وقوع یا عدم وقوع عمل اکتسابی از ناحیه متهم متقاعد شوند. امارات قضایی، گزارش و اخبار ضابطین دادگستری، اظهارنظر کارشناسان اهل خبره از این قبیل است.
طرق دلایل قانونی شامل اقرار متهم، شهادت شهود و قسامه و سوگند که از ناحیه یکی از طرفین و یا بستگان آنها اعلام شود. بدین ترتیب علم قاضی می تواند هم با بررسی و تحقیق بر روی قرائن و امارات قضایی به دست آید و هم می تواند با بررسی و تحقیق بیشتر بر روی دلایل اقامه شده در دعوی که باعث قناعت وجدانی شوند به دست آید.
وقتی علم قاضی از روی دلائل اقامه شده در دعوی به دست می آید می گوییم علم قاضی مستنبط از آنها بوده و دلیل اثبات جرم محسوب می شود و وقتی علم قاضی از طریق امارات قضایی موجود در پرونده به دست آید، می تواند به عنوان دلیلی مستقل، مستند حکم قاضی واقع شود. این دو حالت در مواردی است که ادله احصاء نشده و یا اینکه احصاء شده و علم قاضی نیز یکی از آن ادله محسوب می شود لذا می توان نتیجه گرفت که قانونگذار ایران علم قاضی را به عنوان دلیلی مستقل در اثبات دعوی به رسمیت شناخته است و قضات می توانند به علم خود به عنوان دلیلی مستقل در صدور حکم استناد نمایند زیرا علم قاضی فقط از طریق دلائل اثبات جرم (اقرار، شهادت شهود، قسم) به دست نمی آید و امارات و قرائن قضایی و اوضاع و احوال حاکم بر جرم مواردی است که قاضی با تحقیق و بررسی بیشتر بر روی آنها می تواند به علم و قناعت وجدانی دست یابد، این علم به دست آمده برای قاضی خود دلیلی مستقل از سایر دلایل اثبات دعوی بوده و به تنهایی می تواند مستند حکم قرار گیرد.
در مواردی که علاوه بر وجود علم قاضی به عنوان دلیل اثبات دعوی، اقرار و شهادت شهود و قسم نیز وجود داشته باشد، در این حالت امکان استفاده از هر چهار دلیل و استناد به آنها در صدور حکم، برای قاضی وجود دارد اما در صورتی که مفاد دلایل سه گانه (اقرار، شهادت شهود، قسامه) با علم قاضی مخالف باشد در اینصورت بنا بر حکم ماده ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ «در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می شود.»
همانگونه که قبلاً ذکر شد علم قاضی می تواند مستنبط از اقرار، شهادت شهود باشد در این حالت دلایل موجود در پرونده برای اثبات دعوی عبارتست از اقرار، شهادت شهود و یا یکی از آنها، ولی علمی که ناشی از قرائن و امارات قضایی و سایر راه های متعارف باشد که در دسترس نیست در این حالت، در صورتیکه اقرار یا شهادت به همراه خود اقناع وجدان و علم قاضی را به همراه داشته باشد می تواند مبنای حکم صادره قرار گیرد و قاضی رسیدگی کننده به پرونده می تواند با استناد به آنها به صدور حکم مبادرت ورزد زیرا هرچند قانونگذار برای دلایل مذکور جنبه موضوعیت قائل شده است، ولی جنبه موضوعیت آنها در صورتی حفظ می گردد که با علم تعارضی نداشته باشد.
در آخر باید به این نکته اشاره کرد که وقتی علم قاضی می تواند از طریق امارات قضایی و طرق متعارف، مانند اظهارنظر کارشناسی و اهل خبره و امثال آنها ایجاد شود که در تبصره ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی به آنها به طور تمثیلی اشاره کرده است پس به طریق اولی اقرار و شهادت و قسم که دلایل شرعی و قانونی هستند می توانند چنین علمی ایجاد کنند لذا تردیدی نیست که در این حالت نیز می توان از علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی نام برد و حجیت آن را پذیرفت.
مبحث دوم: شرایط اعتبار علم قاضی
باید گفت که قاضی در صورتی می تواند در صدور حکم به علم خود استناد یا از آن بهره گیرد که آن علم یا از طریق بررسی و تحقیق بر روی قرائن و امارات حاصله از جرم که همان راه متعارف می باشد به دست آمده باشد یا دلایل اثبات دعوی، با حصول اقناع وجدانی و یا اطمینان درونی او حاصل گردد، حال این علم حاصله در قاضی که می تواند با استناد یا بهره گیری از آن به رسیدگی به یک دعوی خاتمه دهد، برای اینکه از اعتبار و حجیت برخوردار باشد می بایست دارای یکسری ویژگیهایی باشد تا قابلیت استناد را داشته باشد که در ذیل این شرایط به تفصیل بیان شده است.
گفتار اول: تحصیل علم از راه های متعارف
علم قاضی در صورتی حجت و معتبر است که از راه‌های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه‌های غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم قریبه (نظیر جفر، رمل، خواب مصنوعی، هیپنوتیزم، سحر و جادو، تله‌پاتی و…) یعنی علم قاضی باید از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعا از آن طریق، تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند. به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی‌ حاصل شود، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود و حکم صادره در محاکم عالی نقض می شود. آرای بسیاری از شعبات دیوان عالی کشور وجود دارد که چون طریق حصول علم متعارف نبوده رأی در دیوان عالی کشور نقض گردیده است.
قانونگذار به پیروی از عقاید فقها متعارف بودن علم قاضی را شرط اصلی اعتبار آن دانسته است. تحصیل علم از راه های متعارف و عادی در قوانین سابق و فعلی مورد توجه قانونگذار بوده است و در نتیجه علم حاصل از طرق خارقالعاده و غیر عادی فاقد اعتبار بوده و استناد به آن جایز نیست. به علاوه قانونگذار نیز قضات را مکلف نموده تا در صورت استناد به علم، مستند یا مستندات خود را بیان کند. بنابراین اگر قاضی از طریق غیر متعارف و غیرعادی به نوعی علم دست یابد و در حکم صادره به آن استناد نماید، واضح است که مدارک استنادی غیر متعرف آن حکم، مورد قبول قانونگذار نخواهد بود.
طرق متعارف در قانون احصاء نشده است اما قرائن و امارات قانونی و اوضاع و احوال حاکم بر جرم ارتکاب یافته از جمله راه های متعارفی هستند که قاضی را به نوعی علم متعارف و عادی می رساند از قبیل معینه و تحقیق محلی، بازسازی صحنه جرم توسط قاضی، امارات و نظریه های کارشناسی. به عبارت بهتر طرق حصول علم برای قاضی یا شخصی هستند یعنی از طریق مشاهدات حسی و حضور سریع در محل وقوع جرم پیدا شود و یا با مداخله عوامل دیگر حاصل می شود مثلاً کارشناسی که با ارائه نظریه تخصصی و کارشناسی خویش می تواند کمک بسزایی در حصول علم به قاضی نماید. شورای عالی قضایی نیز طبق نظریه مورخ ۲۰/۳/۶۲ و شعبه ۱۶ دیوان نیز در دادنامه شماره ۷۴۹ – ۲۹/۸/۶۹ بر لزوم متعارف بودن طریق حصول علم برای قاضی تأکید کرده است.
علم قاضی وقتی از این راه به دست آید خود به خود دلیل تام و مستقلی می شود که با فقدان دلایل اثبات دعوی، می تواند به تنهایی مستند حکم قاضی واقع شود. همچنین این نوع علم که از راه متعارف و عادی به دست آمده چنانچه همراه با سایر دلایل قانونی ( اقرار، شهادت شهود، قسم) موجود باشد، بر همه آنها مقدم و نسبت به تمام آنها اقوا می باشد و در راستای آنها قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم: علمی و منطقی بودن علم حاصله
« علم ممکن است در نتیجه تجربیات و مطالعات جامعه شناسی و با یکسلسه نتیجه گیریها برای قاضی حاصل گردد و یا از طریق مطالعه پرونده و یا توضیحاتی که طرفین داده و دلایلی که ابراز کرده اند به دست آمده باشد.»^[۶۵] به عبارت دیگر «علمی که در قضاوت مبنای صدور حکم می باشد باید به طریق علمی و عقلی حاصل شود به نحوی که خلاف آن قابل تصور نباشد، لذا از روی حدس و گمان نمی توان حکم داد.»^[۶۶]

هیچ کاری نیست که هدفی نداشته باشد، در واقع مسیر رسیدن به نتیجه تنها با مشخص بودن هدف آشکار می‌شود. در هر لحظه از زندگی این قانون جاری است: اما هدف برخی کارها، واضح و آشکار است و بعضی غیرمستقیم. هدف چارچوب اثر را مشخص می‌کند. عوامل دیگر را جهت می‌بخشد. موضوع همان اصل واحد و وحدت اصیلی است که در ورای تنوع اشخاص و طرح داستان قرار دارد و آن‌چه را که باید در طول اثر بیاید و آن‌چه را باید حذف شود، معین می‌کند و ممکن است واضح باشد یا مبهم، مهم باشد یا کم اهمیت، درست باشد یا غلط (Burgges, 1972, P 255).
موضوع نباید برجسته‌تر از سایر عوامل باشد و آن را تحت‌الشعاع قرار دهد، بلکه باید عامل یکپارچگی و اتحاد اثر شود و در هر اثر باید تنها یک موضوع وجود داشته باشد (اگری، ۱۳۸۲: ۸).
ارسطو نیز در تعریفی که از تراژدی ارائه می‌دهد، به وحدت موضوع که در طول داستان وجود دارد، اشاره می‌کند و آن‌را از وحدت عمل، وحدت قهرمان و وحدت زمان و مکان متمایز می‌سازد (Edvard, 1998, P273).
موضوع باعث پیش رفتن نمایش می‌شود و بیشتر مبتی بر یکی از عواطف آدمی همچون قهر، عشق، حسد، تنفر و. . . می‌باشد.
۱ـ۹ـ افسانه مضمون (طرح)
ارسطو در فن شعر خود به‌جای طرح (پیرنگ و پلات) واژه مضمون اصلی داستانی یا داستان را به‌کار می‌برد و مهمترین بخش را همین می‌داند و آن را بر پنج اصل دیگر ارجحیت می‌دهد، جایگاه نخست طرح بدان علت است که در نظر ارسطو تراژدی نمایانگر زندگی و اعمال انسان‌هاست. در نتیجه وجود تراژدی بدون بازی امکان‌پذیر نیست، حال آن‌که بدون شخصیت‌پردازی می‌توان تراژدی آفرید. شالوده باید دارای آغاز، میان و پایان باشد و تمام اجزای داستان به پیشبرد کل داستان رهنمون شوند، طوری که اگر جزئی از داستان را جدا کنیم، به کل داستان صدمه وارد شود و این همان اصل وحدت عمل است (مقدادی، ۱۳۷۸: ۵۴).
ارسطو معتقد است که طرح تراژدی باید دارای کشف و دگرگونی باشد، به‌علاوه قهرمان داستان باید به خطایی مرتکب شود که متعاقب آن به معصیتی گرفتار آید، او طرح تراژدی را یک جریان می‌داند که وقایع آن ضرورتاً از شادی به غم منتهی می‌شود و سرانجام با وقوع فاجعه، حس ترس و رحم که باعث تزکیه نفس است، برانگیخته شود.
خانم سیما داد در فرهنگ اصطلاحات ادبی در ذیل واژه واژگونی آورده است که واژگونی در لغت به‌معنی وارونه شدن و ناراستی کار است و در اصطلاح کیفیتی است که معمولاً پیرنگ داستان و نمایش بر آن استوار است و آن تغییر موقعیت و وضعیت داستان از یک حالت به حالت عکس آن است. شخصیتی در داستان ممکن است در خود خصوصیتی کشف کند که قبلاً از آن خبر نداشته. همین آگاهی و وقوف موجب بروز کنش و واکنش‌هایی در وی می‌شود. این کنش و واکنش‌ها نیز به نوبه خود ممکن است موجب تغییر و تحولی در شخصیت داستان شود. واژگونی اغلب درپی کشف یا توأم با آن رخ می‌دهد و معمولاً با مرحله گره‌گشایی در پیرنگ داستان همزمان است.
در نمایشنامه ادیپ شهریار اثر سوفوکل واژگونی موقعیت ادیپ زمانی رخ می‌دهد که او به حقیقت تلخ زندگیش پی می‌برد (او پدرش را بی‌آن‌که بداند می‌کشد و با مادر خود ازدواج می‌کند).
آگاهی از این راز ادیپ را نسبت به حاکم بودن بر سرنوشت خویش و آگاهی خود بی‌اعتقاد می‌کند. از این‌رو به‌شکلی نمادین چشمان خود را کور می‌کند. این اصطلاح را نخستین بار ارسطو ضمن بحث از پیرنگ تراژدی به‌کار برده است (داد، ۱۳۷۸: ۳۲۷).
باکنر تراویک معتقد است که الهام و طالع‌بینی و نیز گروه همسرایان و هنرپیشه‌‌های اصلی همواره در امر کشف و شناخت نقش مهمی داشته‌اند (تراویک، ۱۳۷۳: ۸۶).
ارسطو در ذیل اوصاف افسانه مضمون می‌گوید: در تألیف افسانه‌ای که مضمون تراژدی است، کدام امر را باید وجه نظر قرار داد و از کدام امر باید اجتناب کرد؟ چگونه و به کدام وسیله تراژدی می‌تواند به تأثیری که خاص اوست، دست یابد؟
واجب است تراژدی از وقایعی تقلید کند که موجب برانگیختن ترس و شفقت گردد. واضح است که در تراژدی هرگز نباید نیکان از سعادت به شقاوت بیفتند، زیرا این امر ترس و شفقت را در تماشایی برنمی‌انگیزد. بلکه نفرت و رمیدگی را در وی سبب می‌شود و همچنین نباید بدکاران از شقاوت به سعادت نایل آیند زیرا که این امر نیز از طبیعت و اقتضای تراژدی بعید است (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۳). و هیچ‌یک از شروطی را که در تراژدی مطلوب است، تحقق نمی‌بخشد، نه عواطف انسانیت را بیدار می‌کند و نه حس ترس و شفقت را برمی‌انگیزد. همچنین نباید آن‌کس نیز که فرومایه و بدنهاد است، از سعادت به شقاوت دچار آید، چون چنین امری، البته حس انسانیت را برمی‌انگیزد اما دیگر نه حس شفقت را برمی‌انگیزد و نه ترس را؛ زیرا آن‌چه مورد شفقت است، کسی است که دچار شقاوتی شده است، اما مستحق آن بدبختی نبوده است و آن‌چه ترس را برمی‌انگیزد، احوال کسی است که به خود ما شباهت دارد. باقی ماند حال آن قهرمانی که وضع حالش در بین این‌دو وضع است و این حال کسی است که در دوره فضیلت و عدالت نیست، اما افتادنش هم به حضیض شقاوت به سبب بی‌بهره‌گی او از فضیلت و عدالت نیست بلکه به‌جهت خطایی است که مرتکب شده و نیز حال و وضع آن‌گونه اشخاصی است که در بین عامه شهرت و نعمت وافری دارند مثل ادیپوس (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۴).
ارسطو معتقد است که ترس و شفقت ممکن است از منظر نمایش حاصل گرد و یا این‌که از ترتیب حوادث پدید آید. آن‌چه از طریق اخیر حاصل شود برتر است و البته کار شاعران تواند بود (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۵).
مشیل ویینی در تئاتر و مسائل اساسی آن می‌گوید: «طرح عبارت است از پیوند منطقی وقایع، اگر وقایع خوب ترکیب شده باشد، حتی یک واقعه را بدون آن‌که انسجام کلی از میان برود، نمی‌توان حذف کرد، بدین‌گونه در نمایش هیچ واقعه‌ای وجود ندارد که در آن نقشی نداشته باشد» (ویینی، ۱۳۷۷: ۷۵).
طرح وابستگی موجود میان حوادث داستان را به‌طور عقلانی تنظیم می‌کند؛ بنابراین برای نویسنده می‌تواند، رابطه مهم و ضابطه عمده‌ای جهت انتخاب و مرتب کردن وقایع و در عین حال نظم و ترتیب متشکلی برای خواننده باشد و برای او ساحت و وحدت داستان را فراهم آورد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پس طرح تنها ترتیب و توالی وقایع نیست؛ بلکه مجموعه سازمان یافته وقایع است که با رابطه علت و معلولی به هم پیوند خورده و با الگو و نقشه‌ای مرتب شده‌اند (میرصادقی، ۱۳۷۶: ۶۴).
دیوید دیچز طرح داستان را روح تراژدی و رمان می‌داند و آن را طریقه‌ای می‌داند که بدان وسیله حوادث جلوه‌گر می‌شود. سلسله عللی است که به نتیجه‌ای نهایی منتهی می‌گردد (دیچز، ۱۳۶۶: ۶۴).
ارسطو در ارتباط با رابطه اشخاص داستان در سیر جدال و کشمکش داستان می‌گوید: حوادثی که در تراژدی روی می‌دهد، به حکم ضرورت میان کسانی روی می‌دهد که با یکدیگر دوست باشند و یا خود نه دوست باشند و نه دشمن.
پس اگر کسی دشمن خود را هلاک کند، این امر شفقت ما را بر نمی‌انگیزد، مگر در آن حد که نفس عمل خود به ضرورت سبب تحریک شفقت شود. همچنین است حال، وقتی که کار بین کسانی باشد که نه دوست باشند و نه دشمن اما مواردی هم هست که این‌گونه حوادث فجیع بین کسانی که با یکدیگر دوستی دارند روی می‌دهد مثل این‌که برادر برادری را یا پسر پدر خود را به هلاکت می‌رساند یا مادر فرزند را و یا فرزند مادر را هلاک می‌کند و یا هریک از این‌ها نسبت به دیگر کس درصدد ارتکاب جنایتی دیگر از این‌گونه برمی‌آید و البته این‌گونه موارد است که شاعر آن‌ها را برای موضوع تراژدی باید بجوید و برگزیند (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۶).
کردار ممکن است برحسب آن‌چه از شاعران قدیم برمی‌آید وقوعش در حالی باشد که کنندگان آن کردار، از روی علم آن را به‌جای آورند. همچنین ممکن است که اشخاص در حق یکدیگر کار ناروایی مرتکب شوند. لیکن نادانسته آن را مرتکب شوند و بعدها پیوند خویشاوندی را دریابند و ناروایی کار خویش را بازنشناسند، چنان‌که برای ادیپوس در داستان سوفوکل، یا رستم در داستان رستم و سهراب شاهنامه پیش آمد. حالت سومی هم ممکن است پیش بیاید و آن این است که شخص در همان لحظه‌ای که نزدیک است نادانسته مرتکب خطایی شود که قابل جبران نباشد، قبل از ارتکاب، بر خطای خویش واقف گردد. بجز این حالات سه‌گانه حالت دیگری وجود ندارد، زیرا به حکم ضرورت انسان یا کاری را انجام می‌دهد یا انجام نمی‌دهد و آن نیز یا از روی آگاهی و دانستگی است یا از روی نادانی و ناآگاهی. از همه حالات بهتر آن است که شخص نادانسته مرتکب عملی شود و بعد از ارتکابش بر خطای خویش واقف گردد (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۷).
۱ـ۱۰ـ سیرت
ارسطو در باب سیرت اشخاص داستان می‌گوید: در باب سیرت اشخاص رعایت چهار نکته الزامی است:
۱ـ در درجه اول این است که سیرت‌ها باید پسندیده باشد.
۲ـ مناسبت^[۴۲]: هرچند ممکن است اشخاص داستان به مردانگی توصیف شوند، اما با طبیعت و سرشت زن هیچ مناسبت ندارد که به این سیرت توصیف شود.
۳ـ مشابهت با اصل^[۴۳]: شخصیت نمایش باید با اصل مشابهت داشته باشد. یعنی سیرت اشخاص نمایش باید با آن‌چه در زندگی واقعی هستند، مشابهت داشته باشد.
۴ـ ثبات شخصیت^[۴۴]: شخص باید در گفتار و کردار و اندیشه خود ثابت قدم باشد. البته این به‌معنای آن نیست که شخص نباید در سیرت خود بی‌ثبات باشد، بلکه اشخاص در بی‌ثباتی سیرت هم باید با ثبات باشند (ارسطو، ۱۳۶۹: ۱۳۹).
شاعر باید در ارائه اشخاصی که آتشین مزاج یا سست خو هستند و یا هرگونه عیب و ایرادی در سیرت دارند، باید آن‌ها را برجسته نشان دهد (ملک‌پور، ۱۳۶۵: ۳۴).
برجسته نشان دادن اشخاص از دیگر خصلت‌‌های شخصیت‌پردازی در نمایش کلاسیک از دیدگاه ارسطو و نمایشنامه‌نویسان کهن به‌شمار می‌رفته است.
به‌طورکلی ارسطو سه روش یا سبک را در طرح و آرایش سیرت قهرمانان در رساله خود برشمرده است:
«چنان‌که بوده‌اند یا هستند: چنان‌که گفته یا تصور می‌شود که هستند یا چنان‌که بایستی باشند» (ارسطو، ۱۳۶۹: ۳۵).
الگو‌های جهانی و خصلت‌‌های مشترک شخصیت‌ها: بلندطبعی، آرمان‌گرایی و فرد‌گرایی است. در واقع اغلب رخداد‌های تراژیک از همین خصلت‌‌های قهرمانان نشأت می‌گیرد (ارسطو، ۱۳۶۹: ۳۷). از نقادان برجسته دوره رنسانس، «کاستل و ترو» در رساله «شرحی بر فن شعر ارسطو» به اختصار اما مفید، در باب سیرت‌های اشخاص تراژدی می‌گوید: «اشخاص تراژدی از شاهان پرخروش و مغرورند. آنان آن‌چه را که می‌خواهند سرسختانه طلب می‌کنند اگر مورد اهانت واقع شوند و یا تصور کنند که مورد اهانت واقع شده‌اند، نه از مقامات تقاضای مجازات قانونی می‌کنند و نه اهانت را صبورانه تحمل می‌کنند. به‌جای آن، درپی غرایز خود، عدالت را با دست خود اجرا می‌کنند. در انتقام هم بیگانه و هم خویش را به قتل می‌رسانند. در نومیدی نه تنها اعضای خانواده خود را می‌کشند، بلکه حتی خود را نیز به هلاکت می‌رسانند» (ارسطو، ۱۳۶۹: ۳۹).
خصلت‌‌های مشترک اکثر قهرمانان داستان‌های تراژیک، عشق و وظیفه و سلحشوری و افتخار و نام است. پیر کرنی در رساله «مبحثات» خود جهت برهم زدن تقسیم‌بندی سیاه و سپید قهرمانان می‌گوید:
«ارسطو آدمی کاملاً پرهیزکار را نمی‌خواهد که از فلاکت به کامیابی رسد، زیرا چنین گذری نه‌تنها نمی‌تواند تولید حس ترحم و وحشت نماید، بلکه حتی نمی‌تواند ما را به‌سوی احساس لذت طبیعی از یک شخصیت اصلی ]قهرمان[ براند که توجه خود را به او معطوف کرده‌ایم. سقوط آدمی نابکار به سمت بیزاری از او به طرقی سبب خشنودی ما می‌شود، اما از آن‌جا که این فقط مجازاتی است، نه حس ترحم را ایجاد می‌کند و نه وحشتی را القاء. پس می‌ماند یافتن زمینه‌ای بینابین این‌دو طریق افراطی، با انتخاب انسانی که نه به‌طور مطلق خوب و به به‌طور مطلق بد باشد ]به‌دنبال[ کسی که در اثر اشتباه یا ضعف بشری به غرقاب بدبختی سقوط کند که سزاوارش نبوده است (ارسطو، ۱۳۶۹: ۴۱).
در واقع کرنی در این‌جا همان «حد اعتدال» ارسطویی را به زبانی روشن توضیح داده است. «حد اعتدال» یعنی گناهکار نمودن قهرمان و در عین حال قدیس نبودن او، برای آن‌که بتواند حس ترحم و وحشت او را در تماشاگر برانگیزاند، از اصول شخصیت‌پردازی در نمایش کلاسیک درمی‌آید.
ژان راسین^[۴۵] نیز در «مقدمه‌ای بر آندرماک»^[۴۶] تقریباً همین نظرات کرنی را به‌گونه‌ای دیگر بیان می‌کند «آنان باید به‌طور معتدلی خوب باشند، آن‌قدر خوب که مستعد ضعف و فتور هم باشند و به توسط مقداری اشتباه که حس ترحم را در ما برمی‌انگیزد تا تنفر، به درون بدبختی سقوط می‌کند» (ارسطو، ۱۳۶۹: ۴۲).
هگل در باب قهرمان نمایش می‌گوید: «نمونه راستین قهرمان تراژیک کسی است که به رغم وجود حقیقی و خصائص گوناگون روحی فرعی خویش، ذاتاً مظهر آرمان اخلاقی از این‌گونه باشد و هم هستی خود را در راه آن رفع کند و تا پایان کار بی‌لغزش و گذشت بدان وفادار بماند».
در این‌جا هگل همان تعریف پسندیده معمول از قهرمان تراژیک را ابراز کرده است، با این تفاوت که مظهر آرمانی در عقل قهرمانان کلاسیک شخصی ملی و میهنی است. در حالی که هگل تحت تأثیر قوانین فلسفی و اخلاقی و عصر روشنگری، از آرمان اخلاقی قهرمان سخن می‌راند. برای شخصیتی در نمایشنامه به‌کار می‌برند که از حوادث نمایشنامه برکنار می‌ماند ولی نسبت به اشخاص و حوادث نمایش به تماشاگران دیدگاهی خاص القا می‌کند مثل «احمق» در شاه‌لیر گاه از وجود چنین شخصی در رمان و نمایشنامه برای ارائه دیدگاهی عمومی و کلی استفاده می‌شود. مثلاً نقش روستائیان در داستان‌های توماس هاردی و پیرزنان سیاه پوست در داستان‌های ویلیام فاکنر (ابجدیان، ۱۳۸۰: ۳۳۰).
۱ـ۱۱ـ شخصیت
شخصیت و شخصیت‌پردازی از عناصر بسیار پراهمیت هنر داستان است. اشخاص ساخته شده‌ای را که در داستان و نمایش‌نامه و. . . ظاهر می‌شوند، شخصیت می‌نامند. شخصیت در اثر روایتی یا نمایشی، فردی است که کیفیت روانی و اخلاقی او، در عمل او و آن‌چه می‌گوید و می‌کند، وجود داشته باشد. خلق چنین شخصیت‌هایی را که برای خواننده در حوزه داستان مثل افراد واقعی جلوه می‌کنند، شخصیت‌پردازی می‌خوانند (میرصادقی، ۱۳۷۶: ۸۴).
ارسطو در مقایسه‌ای که میان دو رکن اساسی تراژدی، یعنی داستان و شخص بازی به‌عمل می‌آورد، داستان را بر شخص بازی رجحان می‌دهد و شخص بازی را فرع بر داستان می‌داند.
ابراهیم مکی در «شناخت عوامل نمایش» می‌گوید:
«شخص بازی عامل اصلی و داستان تابعی از آن است، چراکه بنابه تعریف ارسطو، تراژدی عبارت است از تقلید اعمال آدمی و نه نقل وقایعی تأثرانگیز. اعمال آدمی شخصیت او را به نمایش می‌گذارد. یعنی اعمال آدمی عرصه تجلی خلقیات اوست. اعمال آدمی ناشی از صفات آدمی و در عین حال، مبین صفات اوست. اعمال آدمی بومی است که خلق و خوی او بر آن نقش می‌بندد. در واقع تراژدی ـ یا هر اثر دراماتیک دیگری ـ برای آن به‌وجود می‌آید که بعضی از خصوصیات اخلاقی ناپسندیده آدمی را منشأ بسیاری از ناهنجاری‌های فردی و اجتماعی تصور می‌شود، مورد بررسی قرار دهد و با تجدیدنطر در آن موجبات دست یافتن بر سعادت و دوری از شقاوت را فراهم سازد».
پس داستان وسیله‌ای است برای معرفی شخص بازی، داستان ظرف است و شخص بازی مظروف، در یک اثر دراماتیک، برای معرفی شخص بازی، به توصیف احوال و خصوصیات اخلاقی او نمی‌پردازند، موقعیتی فراهم می‌آورند یعنی داستان می‌سازند تا شخص بازی به اقتضای خلق و خوی خود، در چارچوب آن داستان، با اعمال خود، خود را معرفی کند. در جهت ساختن داستان نیز برای این شخص که دارای خصوصیات معین است، هدفی در نظر می‌گیرند و در مسیر هدف موانعی ایجاد می‌کنند. آن‌گاه این شخص با تلاش خود در رسیدن به هدف شخصیت خود را بروز می‌دهد (مکی، ۱۳۸۵: ۳۲).
س. و. داوسون می‌گوید شخصیت نیرو محرکه درام است (داوسون، ۱۳۸۲: ۹۹).
نویسنده در آفرینش شخصیت‌هایش می‌تواند آزادانه عمل کند، یعنی با قدرت تخیل، شخصیت‌هایی بیافریند که با معیار‌های واقعی جور نیایند و از آن‌ها حرکاتی سر زند که از خالق او ـ نویسنده ـ ساخته نباشد و با آدم‌هایی که هر روز در زندگی واقعی می‌بیند تفاوت داشته باشد. اسطوره‌‌های نخستین از مخلوقات خیالی و دورگه سرشار است، موجودات دو رگه‌ای که نیمی زن و نیمی مار، نیمی مرد و نیمی بز، نیمی شیر، نیمی آدم، نیمی پرنده یا ماهی هستند. اما امروز معیار سنجش قدرت تخیل و استادی نویسنده ابداع و اختراع موجودات عجیب و غریب نیست بلکه توانایی و قدرت نویسنده در مجسم کردن و واقعی جلوه دادن مخلوقات ذهن اوست. شخصیت‌‌های مخلوق و دنیای آن‌ها و رفتار و کردارشان، هرچند عجیب و غریب باشند باید به نظر خواننده در حوزه داستان معقول و باور کردنی بیایند (میرصادقی، ۱۳۷۶: ۸۴).
اگر جهان داستان کاملاً خیالی و وهمی باشد، نویسنده باید طوری آن‌را ترسیم کند که خوانندگان، در حوزه داستان وقایع و شخصیت‌ها را باور کردنی ببینند و آن‌ها را بپذیرند (میرصادقی، ۱۳۷۶: ۸۵).
به‌طورکلی باید به شیوه‌ای متناسب و واقع‌گرایانه معرفی شوند و از ابتدا تا پایان، وحدت شخصیت روانی خود را حفظ کنند و در خور اهمیت است که رفتار آنان نتیجه منطقی خلق و خویشان شود (وینی، ۱۳۷۷: ۷۶).
وظیفه سنگین، برگردن اشخاص بازی یک اثر است. آنان خلق می‌شوند تا بار اثبات نظریه نویسنده را به دوش کشند.
۱ـ۱۱ـ۱ـ اشخاص بازی پیچیده و اشخاص بازی ساده
اشخاص بازی را برحسب پیچیدگی‌‌های روانی یا سادگی ساختمان وجودشان، همچنین بر اثر تأثیر پذیرفتن از آن‌چه در پیرامونشان می‌گذرد و یا تأثیرناپذیری ایشان از اثرات محیط، به اشخاص بازی پیچیده و اشخاص بازی ساده تقسیم می‌کند.
الف)‌ اشخاص بازی پیچیده
آن‌هایی هستند که ابتدا وجودشان با درنظر گرفتن خصوصیات جسمانی، اجتماعی و روانی آفریده می‌شوند. در واقع اشخاص بازی کاملی هستند که به رغم قرار گرفتن در چارچوب کلی طرح و توطئه نمایش‌نامه، اعمالشان قابل پیش‌بینی نیست و زنده و باطراوت می‌باشند (مکی، ۱۳۸۵: ۶۸).

در این عصر طبقه هنرمندان و موسیقی‌دانان و بازیگران در زمره طبقات عالیه کشور به‌شمار می‌رفتند.
ایرانیان باستان علاوه بر جشن‌های معروف همچون مهرگان، سده، نوروز و غیره، صد روز قبل از شروع زمستان یعنی هنگام انگور چینی کارناوال داشته‌اند و به این مناسبت انواع تفریحات ملی انجام می‌دادند. شب می‌رقصیدند، شراب خالص می‌نوشیدند و نمایش‌‌های محلی ترتیب می‌دادند. همه ماسک حیوانات واقعی یا افسانه‌ای بر چهره می‌زدند که این نقاب‌ها در زبان پهلوی «سیماچه» یعنی صورت کوچک نامیده می‌شد و از آن‌جا که اصطلاح اسلامی «سماجات» به معنی «بالماسکه» یا رقص با نقاب آمده است. هنوز هم می‌توان این قبیل بازیگران با نقاب را روی بافته‌ها و ظرف‌های نقره‌ای یا هر سند دیگری که از عهد ساسانیان مانده باشد، جستجو و مشاهده کرد (جنتی عطایی، ۱۳۳۶: ۲۴).
پس از تسلط اعراب بر ایران و اصرار آنان بر این شعار معروف که «مسلمانان نباید کتابی غیر از قرآن داشته باشند و به زبان غیر از عربی تکلم کنند» نویسندگان و سرایندگان پهلوی زبان به کلی خاموش شدند و بدین ترتیب فارسی‌نویسان به کتابت عربی روی آوردند و تراوشات فکری خود را به خط عربی ثبت کردند. در این میان عده‌ای نیر برای مبارزه با افکار نژادپرستانه اعراب و مبارزه با فجایع آن‌ها متوسل به هنر خنیاگری شدند و ضمن آواز و رقص و با حرکات و تجسم حالات، احساسات مختلف بشری را نمودار ساختند. چون پادشاهان اسلامی و مسلمانان متعصب به این موضوع پی‌بردند و خنیاگری ایران را بر ضد منافع خود تشخیص دادند، آن را تحت عنوان غنا حرام کردند (جنتی عطایی، ۱۳۳۶: ۲۸).

از قرن دوم هجری دیگر محیط برای عرصه آثار هنری مساعد نبود، پس عده‌ای معدود از مردان هنر و قلم راه صرف نیروی هنری خود را عوض کرده و مسیری جدید برای آن یافتند. از این تاریخ به‌تدریج سطور رثاء مذهبی و آثار تمثیلی و حماسی و مضامین مربوط به شرح دلاوری و فداکاری شهدای کربلا و واژه تعزیه و شبیه‌خوانی در دفتر ادبیات فارسی پیدا شد و رفته‌رفته رو به فزونی نهاد.
اگر به جستجوی ریشه‌‌های نمایش مذهبی شبیه بپردازیم، باید به دوران پیش از اسلام و به حماسه‌‌های «اوستایی»، «پهلوی»، «محلی» و «تاریخی» و به مراسمی همچون «سوگ سیاوش» و «یادگار زریر» بازگردیم.
این‌دو ماجرای غم‌انگیر (تراژدی) در سنت ایران از جهاتی چند با شبیه‌خوانی‌ها قابل مقایسه‌اند. یادگار زریر اثری است متعلق به ایران سده‌‌های میانه که از روزگار ساسانیان باقی مانده و احتمالاً بر پایه اثری اصیل از عهد پارتیان است. این اثر پیش از آن‌که به ثبت برسد، سده‌‌های متمادی توسط رامشگران و خنیاگران (به پارتی: گوسان) به آواز خوانده می‌شد. این اثر حماسی، همچون مصیبت امام حسین (ع)، بر شخصیت زریر، مدافع از جان گذشته و دلیر راه دین، متمرکز است.
ارجاسپ، شاه خیونان، که با آیین زرتشت مخالف بود، گشتاسپ، شاه پاک‌نهاد زرتشتیان را تهدید می‌کند و با سپاهی گران بر او فرود می‌آید. زریر به‌همراه داوطلبانی در برابر دژخیمان به جنگ در می‌آیند. زریر به‌دست بیدرفش، برادر بدنهاد ارجاسپ به قتل می‌رسد.
دو جنبه این تراژدی در خور تأمل‌اند. یکی آن‌که نتیجه قطعی حادثه بر زریر و نزدیکانش معلوم است. پیش از آن‌که جنگ آغاز گردد، شاه گشتاسپ، جاماسپ را احضار می‌کند و از او می‌خواهد تا سرنوشت جنگ را آشکار سازد، جاماسپ، در یک پیشگویی اسفبار، مصایب در انتظار دربار را بر وی آشکار می‌سازد.
به‌ویژه می‌گوید که چگونه بیدرفش سنگدل خائنانه زریر دلاور را می‌کشد. پیشگویی می‌کند که بیست و سه تن از برادران و پسران شاه به قتل خواهند رسید. پیشگویی‌‌های جاماسپ تنها مفهوم اطلاعاتی ندارند؛ بلکه اعلام آماده‌باش است و همچنان‌که به شیوه رثایی بیان می‌شوند، در واقع زمینه‌ساز سوگواری شنوندگان هستند و از لحظه اوج تراژدی خبر می‌دهند این لحظه زمانی فرا می‌رسد که ضربت نیزه زهرآگین بیدرفش در آوردگاه به زریر کارگر می‌شود. در شبیه‌خوانی‌ها نیز مشاهده می‌کنیم که سرنوشت کسان، بر احساسشان معلوم است و اغلب ازطریق نگرانی‌ها، دلشوره‌ها، اظهار تأسف‌ها یا توصیفات روشن از رخداد‌های آینده، آشکار می‌گردد.
جنبه دوم آن است که پس از مرگ زریر، پسر جوانش، بستور، سوگواری تکان‌دهنده‌ای می‌کند و به‌رغم سن کم، به جنگ با بیدرفش می‌شتابد و انتقام پدرش را می‌گیرد. کنار پیکر به خون تپیده و بی‌جان پدر می‌ایستد و به سبک خاص تعزیه‌خوانی‌ها با کلمات حزن‌انگیز بر حال زار پدر نوحه می‌زند.
نوحه‌اش دارای کیفیت زلال شاعرانه است و کمتر احتمال می‌رود که در محافل مذهبی زرتشتی، قرائت یا خواندن یادگار زریر هم چند مرثیه‌‌های ائمه در ادوار اخیر اسلامی، همان مفهوم ایثارگرانه و درون پالای خود را داشته باشد. البته تفاوت‌هایی میان وقایع کربلا و رخداد‌های جنگ‌های ایران و توران وجود دارد که منعکس کننده جهان‌نگری‌ها و زمینه‌‌های متفاوت است؛ اما عوامل اصلی همسان هستند: سلحشوری از جان گذشته با الهام از آتش ایمان؛ در برابر لشکری عظیم و دشمنی خائن ایستادگی می‌کند. در نبرد کشته می‌شود و دیگران بر او سوگواری می‌کنند. ولی مرگ او انجام یک رسالت است (یار شاطر، ۱۳۸۴: ۶۶).
نزدیکترین همانندی با تعزیه را می‌توان در تراژدی سیاوش یافت که چنان‌که حکیم طوس در شاهنامه خود آورده است. او شاهزاده جوان و بی‌گناهی است که برای گریز از کین پدر راه آواره‌گی توران زمین در پیش می‌گیرد و در آن‌جا به فرمان افراسیاب بد گوهر به قتل می‌رسد. با مطالعه تاریخ بخارا به این نتیجه می‌رسیم که سنّت یک آیین سوگواری، به‌ویژه برای سیاوش، از قدیم تا روزگار نویسنده اثر، نرشخی (سده سیزدهم) در ماوراء‌النهر وجود داشته است. نرشخی در تاریخ بخارا گزارش می‌دهد که: «اهل بخارا را بر کشتن سیاوش سرود‌های عجیب است و مطربان آن سرودها را کین سیاوش گویند» (نرشخی، ۱۳۵۱: ۲۴). اظهارات بعدی وی کمترین تردیدی باقی نمی‌گذارد که این سرودها در اصل نوحه بودند:
«مردمان بخارا را در کشتن سیاوش نوحه‌هاست چنان‌که در همه ولایت‌ها معروف است و مطربان آن را سرود ساخته‌اند و می‌گویند و قوالان آن را گریستن مغان خوانند» (نرشخی، ۱۳۵۰: ۳۳).
اشارات دال بر ارتباط شخصیت سیاوش با آیین سوگواری را در منابع دیگری همچون کتاب الغرر ثعالبی و آثار الباقیه بیرونی می‌توان دید.
در اسطوره سیاوش ما با قربانی شدن موجودی ایزدی روبرو هستیم. اسطوره‌ای آشناتر از بین‌النهرین باستان یا هرجای دیگر که مرگش تداوم‌بخش زندگی است. سوگ سیاوش، چنان‌که در ادبیات فارسی انعکاس یافته، جلوه‌ای از تمامی خصایص بارز شبیه‌خوانی‌های اسلامی ماست.
سیاوش از سرنوشت خویش آگاهی قبلی دارد؛ یعنی همه رنج‌ها و مصایبی را که در انتظار او و همسر باردار اوست به تفصیل می‌داند. سیاوش در گفتگوی با پیران، سردار نامدار تورانی، از سرنوشت و حوادث بعد از خود (بودنی‌ها) پرده برمی‌دارد.
این گفتار با پیشگویی جنگ‌های میان ایران و توران و نتایج آن دنبال می‌شود. در شاهنامه فردوسی، قطعه‌ای که در آن سیاوش خواب‌نما می‌شود و مصایب و بدبختی‌هایی را که بر او خواهد گذشت برای همسر جوان خود فرنگیس، تعریف می‌کند به آمیزه پیشگویی، نوحه زدن و وداع تغزیه همانندتر است.

ببرند بر بی‌گنه بر سرم
­­­­­­­­

ز خون جگر بر نهند افسرم
­­­­­­­­

نه تابوت یابم نه گور و کفن
­­­­­­­­

نه بر من بگرید کسی زانجمن
­­­­­­­­

نهالی مرا خاک توران بود
­­­­­­­­

سرای کهن کام شیران بود
­­­­­­­­

برین گونه خواهد گذشتن سپهر
­­­­­­­­

نخواهد شدن رام با من به مهر
­­­­­­­­

(ج ۳، ۲۱۹۰ بیت ـ ۲۱۸۷).
افسانه سیاوش در مجموع شباهت زیادی به اسطوره تموز، رب‌النوع جوانی بین‌النهرین دارد که هر سال با مرگ و رویش دوباره رستنی‌ها می‌مرد و دوباره زنده می‌شد. این اسطوره نمونه مرگ و زندگی دوباره در قسمت‌های مختلف جهان وجود دارد. در پایان می‌توان گفت که براساس آن‌چه که گذشت، مراسم سوگواری آیینی از نوع تعزیه، در ایران قبل از اسلام دارای پیشینه‌ای روشن می‌باشد (شاطر، ۱۳۸۴: ۱۷).
۱ـ۷ـ تراژدی چیست؟
تراژدی تصویر ناکامی اشخاص برجسته است. از جهتی با حماسه پیوند دارد و از گذشته تاریخی یا اساطیری سرچشمه می‌گیرد و گاه دوری زمان جای خود را به دوری مکان می‌دهد، هنرمند به‌جای آن‌که از گذشته دور (خواه تاریخی، خواه اساطیری) سخن به میان آورد، از مکانی دور در زمانی نزدیک سخن می‌گوید، قهرمانان در تراژدی دچار مرگی دلخراش می‌شوند و این مرگ نتیجه اجتناب‌ناپذیر تضادها و تلاش‌هایی است که مسیر داستان آن را به‌وجود می‌آورد. هر تراژدی در آن سوی غمی که تصویر می‌کند، نشان‌دهنده فتحی بزرگ است که در خواننده شور و هیجان می‌آفریند (شفیعی کدکنی، ۱۳۷۲، ۳۹).