1. 1. دیوان مطابق این اساسنامه نسبت به جرایم اشخاص حقیقی صلاحیت خواهد داشت.

1. 1. هر کس مرتکب یکی از جرایمی که در صلاحیت دیوان است بشود، به طور فردی مسئول است و مطابق این اساسنامه مجازات خواهد شد.

1. 1. مطابق این اساسنامه یک شخص مسئولیت کیفری دارد و در ارتباط با جرمی که در صلاحیت دیوان است مجازات خواهد شد هر گاه وی :

الف ) جرم مذکور را مرتکب شده است، خواه به تنهایی یا همراه با شخص دیگر و یا توسط شخص دیگر اعم از این که شخص اخیر از نظر کیفری مسئول باشد یا نباشد.
ب) ارتکاب جرم مذکور را دستور داده، خواسته یا تشویق کرده است مشروط بر این که جرم واقع شده باشد یا تلاش برای ارتکاب آن وجود داشته است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ج) به منظور تسهیل ارتکاب جرم، کمک، همکاری یا هر نوع مساعدتی بر ارتکاب جرم یا تلاش بر ارتکاب جرم نموده است . تهیه ابزار ارتکاب جرم نیز به منزله ی مساعدت بر ارتکاب جرم خواهد شد.
د) از طریق گروهی از اشخاص و با هدف مشترک به هر شکل دیگری در ارتکاب یا تلاش برای ارتکاب جرم مشارکت نموده است . این مشارکت باید عمدی باشد و حسب مورد :
۱) به منظور تسهیل عمل مجرمانه یا هدف مجرمانه ی گروه انجام شده باشد و عمل یا هدف مذکور متضمن ارتکاب جرمی باشد که در صلاحیت دیوان است یا :
۲) با علم و آگاهی از قصد گروهی که جرم را مرتکب شده اند انجام شده باشد.
هـ )در مورد جرم نسل کشی، مستقیما و آشکارا دیگری را بر ارتکاب آن تشویق کرده است .
و ) برای ارتکاب اعمالی که طبیعتا شروع به جرم محسوب می شوند تلاش کرده است، در حالی که جرم به دلیل شرایطی خارج از اراده ی وی انجام نشود. با وجود این، کسی که به اختیار تلاش برای ارتکاب جرم را رها کرده یا بهر حال مانع از اتمام تحقق آن شده است به موجب این اساسنامه به خاطر تلاش برای ارتکاب جرم مجازات نخواهد شد مشروط بر این که کاملا و آگاهانه از هدف مجرمانه خود منصرف شده باشد.

1. 1. مکرر . در مورد جرم تجاوز، مقررات این ماده فقط در مورد اشخاصی اجرا می شود که به طور موثر می توانند عمل سیاسی یا نظامی یک دولت را کنترل یا هدایت کنند.

1. 1. هیچکدام از مقررات مربوط به مسئولیت کیفری افراد که در این اساسنامه آمده است تاثیری بر مسئولیت دولت ها به نحوی که در حقوق بین الملل مقرر است، نخواهد داشت .

Article 25^[59]: Individual criminal responsibility

1. 1. The Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this Statute.

1. 1. A person who commits a crime within the jurisdiction of the Court shall be individually responsible and liable for punishment in accordance with this Statute.

1. 1. In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person:

(a) Commits such a crime, whether as an individual , jointly with another or through another person , regardless of whether that other person is criminally responsible;
(b) orders , solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted;
© For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission;
(d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of purpose. such contribution shall be intentional and shall either:
(i) Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or
(ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime;
(e) In respect of the crime of genocide , directly and publicly incites other to commit genocide;
(f) Attempts to commit such a crime by taking action that commences its execution by means of a substantial step, but the crime does not occur because of circumstances independent of the person`s intentions, However, a person who abandons the effort to commit the crime or otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose.
۳ bis. In respect of the crime of aggression, the provisions of this article shall apply only to persons in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State.

1. 1. No provision in this Statute relating to individual criminal responsibility shall affect the responsibility of Statute under international law.

ماده ۲۶- عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص کمتر از ۱۸ سال
دیوان نسبت به [جرایم] اشخاصی که در زمان ارتکاب جرم کمتر از ۱۸ سال داشته اند صلاحیت نخواهد داشت.
Article 26: Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen
the Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 18 at the time of the alleged commission of a crime.
ماده ۲۷- عدم تاثیر سمت رسمی افراد [در صلاحیت دیوان]

1. 1. این اساسنامه نسبت به همه افراد بدون در نظر گرفتن سمت رسمی آنان و بدون هیچ گونه تبعیضی اجرا خواهد شد. به طور مشخص، سمت رسمی رئیس دولت، یک عضو دولت یا مجلس، نماینده ی انتخابی یا نماینده یک دولت به هیچ وجه یک شخص را از مسئولیت کیفری که به موجب این اساسنامه بر عهده دارد معاف نخواهد کرد، همچنان که وجود سمت های مذکور به تنهایی علتی برای تخفیف مجازات نخواهد بود.

1. 1. مصونیت ها یا قواعد شکلی ویژه ای که به موجب حقوق داخلی یا حقوق بین الملل در مورد مقامات رسمی اجرا می شوند، موجب نمی گردند که دیوان نتواند صلاحیتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نماید.

Article 27: Irrelevance of official capacity

1. 1. This Statute shall apply equally to all persons without any distinction based on official capacity. In particular, official capacity as a Head of State or Government or parliament , an elected representative or a government official shall in no case exempt a person from criminal responsibility under this Statute, not shall it, in and of itself, constitute a ground for reduction of sentence.

1. 1. Immunities of special procedural rules which may attach to the official capacity of a person , whether under national or international law, shall not bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person.

ماده ۲۸- مسئولیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات مافوق
علاوه بر دیگر موارد مسئولیت کیفری مذکور در این اساسنامه در مورد جرایمی که به صلاحیت دیوان مربوط می شود:
الف)^[۶۰] یک فرمانده نظامی یا شخصی که عملا وظایف فرمانده نظامی را انجام می دهد نسبت به جرایمی که رسیدگی به آن ها در صلاحیت دیوان است و حسب مورد توسط نیروهایی که تحت فرماندهی و کنترل واقعی او یا تحت اقتدار و کنترل واقعی هستند، انجام گرفته، مسئول است در صورتی که وی کنترلی را که می بایست در مورد نیروهای تحت امر خود اعمال نماید، اعمال نکرده باشد و این در مواردی است که :

۶ـ۲ـ سایر روشها
علاوه بر روش های پیش گفته، شیوه های دیگر برای جبران غیرمالی ضرر توسط دولتها وجود دارد که از آن جمله اند، اعزام هیأت فوق العاده به کشور زیان دیده، اداری توضیحات، انتشار رسمی معذرت خواهی از طریق وسایل ارتباط جمعی، تقبیح عمل خلاف حقوق و امثال اینها.^[۱۷۸]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مبحث دوم: ارزیابی انواع مختلف ضرر
یکی از مهمترین و دقیق ترین مسائل در رابطه با خسارات مادی و معنوی نحوه ارزیابی و تعیین میزان خسارت و تقویم آن به امر مالی است. هنگامی که تمامی ارکان مسئولیت برای دادگاه محرز شود و دادگاه تشخیص دهد که شخص متجاوز به حریم خصوصی، باید محکوم به پرداخت مال به زیان دیده شود، دادگاه چگونه در این خصوص عمل می نماید. آیا راساً می تواند به تشخیص خود، عامل زیان را به پرداخت وجه به نفع زیان دیده محکوم نماید یا در این مقوله راهکارهایی وجود دارد که دادگاه باید از آنها استفاده نماید. البته با وجود شیوه های ارزیابی خسارت باز هم، بطور دقیق و مشخص نمی توان برای آن ضابطه و تعرفه مخصوصی تعیین نمود. گاهی ماهیت خسارات و تقویم آنها به امور مالی، بسیار مشکل می شود و بعضی زیانها هستند که سنخیتی با امور مالی ندارند. از طرف دیگر، خسارات بوجود آمده ممکن است با شخصیت زیان دیده ارتباط نزدیک داشته باشد و در اشخاص مختلف بر حسب درجه اعتبار و قابلیت های فردی، میزان خسارت متفاوت است. اما با وجود همۀ مشکلاتی که برای ارزیابی خسارت، وجود دارد، باید مناسب ترین شیوه انتخاب شود تا خسارتها و زیانهای ناشی از نقض حریم خصوصی اشخاص، بدون جبران باقی نماند.
گفتار اول ـ ارزیابی ضررهای مالی و معنوی
خسارات وارد آمده بر اشخاص حقیقی و حقوقی ناشی از نقض حریم خصوصی چه از ناحیۀ اشخاص حقیقی و یا اشخاص حقوقی مانند دولت به معنای حاکمیت و سازمانهای وابسته به آن و یا شرکتهای تجاری و مؤسسات غیرتجاری باشد، به اشکال گوناگونی چون نقض حریم خصوصی جسمانی، ارتباطات و اطلاعات و غیر و بروز می نماید و باعث صدمه بدنی یا روحی و یا لطمه بر شخصیت و اعتبار و حقوق مربوط به شخصیت اشخاص می شود. نحوه ارزیابی و تعیین میزان خسارت در انواع متعدد نقض حریم خصوصی، به یک شکل و یا به یک طریق ممکن نیست و باید بر حسب نوع و میزان خسارت، شرایط ورود آن، وضعیت روحی و روانی و اجتماعی و اقتصادی و خانوادگی زیان دیده، به وسیله دادگاه و با ابزار و لوازمی که وی در اختیار دارد تعیین گردد. به همین منظور ارزیابی و تقویم میزان خسارت را به ترتیب، مورد مطالعه قرار می دهیم.
الف ـ ارزیابی خسارت در نقض حریم خصوصی جسمانی
در گفتار اول از مبحث اول از فصل دوم، بطور مبسوط به موارد نقض حریم خصوصی جسمانی پرداختیم. گاهی نقض حریم خصوصی اشخاص با صدمه بدنی که از مصادیق خسارت مادی و معنوی است، همراه است.این صدمات، خسارت مالی نیز برای مصدوم و کسیکه حریم جسمانی اش مورد تجاوز قرار گرفته، به دنبال دارد. این گونه آسیبها چه از ناحیه مأمورین دولتی و چه از ناحیه اشخاص دیگر وارد آید بر اساس مسلمات و قواعد عمومی مسئولیت مدنی که در قوانین بسیاری از کشورها پیش بینی شده، قابل جبران می باشد.
نظامهای حقوقی، با تکیه بر مطالعات علمی، کاربردی و توجه به واقعیتهای موجود، سعی در یافتن بهترین راه جبران خسارت و تعیین یک ضابطۀ معین برای نحوۀ ارزیابی و تقویم این گونه خسارات دارند. مشکلات و سختیهای موجود سبب شده تا هر کشور بر حسب شرایط فرهنگی، اجتماعی، مذهبی، اخلاقی و اقتصادی خود و با بهره گرفتن از تحقیقات علمی که در این راستا انجام داده اند در ارزیابی خسارت اقدام کند. در نظام حقوقی «کامن لا» جبران تمام خسارتهای ناشی از صدمه بدنی و بازگرداندن زیان دیده به وضعیت پیش از وقوع خسارت مبتنی بر چند اصل است.
اول، اقتضای عدالت این است که زیان دیده به شرایط قبل از ورود ضرر برگردانده شود و بر این اساس باید تمام ضررهای مالی و غیرمالی جبران شود.
دوم، بیشتر خسارتهای غیرمالی قابل تقویم و تبدیل به پول هستند.
سوم، جبران تمام این خسارتها باید بصورت واحد و یکجا در رأی دادگاه لحاظ شود و در بسیاری موارد تنها راه جبران پول است.
در کشورهایی که تابع این نظام حقوقی هستند درباره معیار ارزیابی و تعیین میزان صدمات بدنی دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. یکی نظریه کاهش ارزش و دوم نظریه از دست دادن عضو.
مطابق نظریه کاهش ارزش که در انگلستان و برخی کشورهای دیگر مطرح است و مورد قبول قرار گرفته است. ارزیابی میزان خسارت بر این مبنا استوار است که تمام خسارت وارده به زیان دیده باید به گونه ای جبران شود که به شرایط قبل از ورود ضرر برگردد. به موجب این نظریه، هدف از تعیین میزان خسارت و حکم به جبران آن، جبران کامل و اعاده وضع زیان دیده است. در سال ۱۹۹۲ گروه مطالعات قضایی انگلستان دستورالعملی در خصوص ارزیابی خسارات ناشی از صدمات بدنی منتشر کرد و این دستور العمل صدمه های بدنی را بر حسب نوع آن و خصوصیات مؤثر، طبقه بندی نمود و بطور مثال؛ در مواردی چون از دست دادن یک چشم یا قطع پا یک تعرفه مشخص پیشنهاد داده است و فعلاً رویه قضائی انگلستان به شدت تحت تأثیر آن قرار گرفته است.در این سیستم که به «سیستم تعرفه قضایی (قانونی)». مرسوم است، عوامل متعددی در ارزیابی و تعیین میزان خسارت مؤثرند که مهمترین آنها، شدت آسیب، طول مدت آسیب و استمرار زیان وارده، شرایط اقتصادی زیان دیده و عامل زیان، می باشد.
دیدگاه دیگر در رابطه با معیار ارزیابی و تعیین میزان صدمات بدنی، نظریه «از دست دادن عضو» است. به موجب این نظریه، ارزیابی میزان خسارت بر مبنای موضوع و از دست دادن کارآیی عضو بدن و ناتوانی آن صورت می گیرد، نه بر اساس درد و رنج و آسیبهای روحی ناشی از آن و هدف از جبران خسارت نیز اعاده وضع و جبران کامل زیان نیست بلکه فراهم ساختن وسیله تسکین خاطر و خوشنودی زیان دیده است.
این نظریه در کانادا و استرالیا پذیرفته شده است. در حقوق کشور فرانسه در این خصوص رویه ثابتی وجود ندارد و در تعیین میزان این نوع خسارتها از هر یک از این دو نظریه استفاده شده است. ^[۱۷۹]
در آمریکا سقف احکام خسارت بیشتر از کشورهای دیگر است و در خصوص نحوه ارزیابی و تعیین میزان خسارت رویه های مختلفی وجود دارد. یکی از روشهایی که در برخی از ایالات آمریکا مورد عمل قرار می گیرد، ارزیابی خسارت بر مبنای هر روز، می باشد. یعنی برای هر روز تحمل درد و رنج، مبلغی بعنوان خسارت تعیین و در تعداد ایامی که ادامه می یابد ضرب می کنند. در آلمان جبران خسارت در صدمه های بدنی به موجب ماده ۸۴۷ قانون مدنی تحت عنوان جبران مالی مناسب صورت می گیرد و در مواردی تا ۱۷۲۴۱۴ پوند خسارت برای درد و رنج روحی و جسمی تعیین شده است. ^[۱۸۰]
در حقوق کشور ایران که مبتنی بر فقه امامیه است. نهاد دیه در صدمه های جسمانی، بعنوان یک تفرقه قانونی از پیش تعیین شده ایفاء نقش می نماید و برای اکثر صدمه های جسمانی مبلغ خسارت تعرفه پیش بینی شده است و برای مواردیکه دیه معین در نظر گرفته نشده، دادگاه می بایست «ارش» آن عضو را تعیین کند و دیه و ارش توسط کارشناس تعیین می شود و به موجب ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی، ارش با در نظر گرفتن دیه کامل انسان و نوع و کیفیت جنایت توسط کارشناس تعیین می شود. ^[۱۸۱]
پرواضح است در قتل عمد و جرائم بدنی عمدی دیگر قانونگذار حق قصاص را برای اولیاء دم قائل شده است و در صورت محیا بودن شرایط قصاص ایشان مخیر است جانی را قصاص نماید یا دیه دریافت کند و یا وی را عفو کند.
در مذاهب دیگر اسلام، هر نوع اذیت و آزاری که شخص بر جسم مجنی علیه وارد آورد بدون آن که منجر به فوت او گردد را «جنایت بردون نفس » می دانند. و سلب حیات از دیگری را «قتل» تعریف کرده اند. انواع جنایت بر دون نفس به ۵ نوع تعبیر شده است.
۱ـ بریدن اعضاء و چیزی که در حکم آن است.
۲ـ از بین بردن منافع اعضای بدن
۳ـ شجاع یعنی جراحت وارده بر سر و صورت
۴ـ جراح، مقصود صدمات و زخمهایی است که به سایر قسمتهای بدن وارد شوند.
۵ـ جراحتی که از اقسام مذکور، خارج باشد.^[۱۸۲]
مجازات اصلی ایراد ضرب و جرح عمدی قصاص است و در صورتیکه یکی از موانع قصاص و یا از اسباب سقوط آن استیفای قصاص را ممتنع سازد و چنانچه مجنی علیه و کسیکه به حریم جسمانی اش تجاوز شده از دیه، نگذشته باشد، دیه واجب می گردد.
در مذاهب مختلف اسلامی برای از بین رفتن هر عضو از اعضاء انسان مقدار دیه خاص تعیین شده است و در این خصوص تفاوتهایی در بین مذاهب مختلف به چشم می خورد ولی این تفاوتها، ماهیت و اصل پرداخت دیه توسط جانی را تغییر نمی دهد. بعضی از مذاهب بطور دقیق دیه هر یک از اعضاء بدن را مشخص کرده اند ولی بعضی دیگر به کلیات پرداخته اند و در مواردیکه دیه معینی را در نظر نگرفته اند تعلق «ارش» را پیش بینی کرده اند.
بطور کلی دین مبین اسلام برای تمامیت جسمانی انسان ارزش و اعتبار بالایی قائل شده و ورود غیر مشروع به این حریم را ممنوع اعلام کرده و در صورتیکه فرد یا افرادی با ورود غیرقانونی خود به حریم جسمانی افراد، خسارت و زیانی به آنها وارد آورند، مکلفند که از عهده خسارات وارده برآمده و ضرر و زیان وارده را جبران نمایند.
اشکال و ایرادی که بر «دیه» وارد است، اینکه در مواردی ممکن است هزینه های درمانی مجنی علیه بیشتر از دیه متعلقه به وی باشد در این صورت قانون و رویه قضائی فقط دیه را حقّ زیان دیده می داند نه بیشتر، و هزینه های معالجه و بیمارستانی را خسارات دیده نمی تواند مطالبه کند. این اشکال بسیار بزرگ وارد می باشد و با وجود اینکه چند دهه است که از تصویب قانون مجازات اسلامی می گذرد ولی متأسفانه قانون گذار به این نقیصه توجهی نکرده است و حقوق زیان دیدگان در این خصوص تضییع می شود.
در قوانین کشورهای مختلف نحوه ارزیابی اینگونه خسارات پیش بینی شده است و مرجعی را که خسارات توسط آن ارزیابی می شود مشخص شده، در ایران کارشناسی در مسائل پزشکی قانونی به عهده پزشکان قانونی است که معمولاً کارمند قوه قضائیه بوده و در مراکز پزشکی قانونی انجام وظیفه می نمایند. در مناطقی که پزشک قانونی وجود نداشته باشد. این وظیفه به عهده پزشکان دولتی دیگر محول می شود ولی اگر در محلی پزشک دولتی نیز وجود نداشته باشد. قضات دادگستری می توانند هر پزشک آزادی را به همکاری دعوت کنند، این امر حتی در نقاطی که پزشکان قانونی وجود داشته باشند نیز ممکن است پیش آید و آن هنگامی است که کارشناسی در مورد یک امر تخصصی لازم باشد. در این موقع، قاضی دادگستری می تواند از پزشک متخصص صاحب نظر دعوت به کارشناسی نماید و پزشک موصوف مثل هر کارشناس دیگر موظف به قبول آن می باشد. ^[۱۸۳]
پزشک قانونی با معاینه و مشاهده صدمات جسمی و روحی وارده بر مجنی علیه و تطبیق آن جراحات و صدمات با متون قانونی، دیه متعلقه و یا ارش مربوطه را تعیین می کند و به مقامات قضائی، گزارش می نماید و مقامات موصوف، بر اساس نظریه پزشک قانونی، عامل زیان را به پرداخت دیه و ارش حسب مورد محکوم می نمایند.
ب ـ ارزیابی خسارت در نقض حریم خصوصی اطلاعات و ارتباطات
در گفتار سوم و چهارم از فصل دوم این تحقیق، موارد نقض حریم خصوصی اطلاعات و ارتباطات، گفته شد. خسارتهایی که ناشی از نقض این حقوق بر اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی وارد آید، چه خسارتها بصورت مادی و مالی باشد و چه خسارات بصورت معنوی، قابل مطالبه از عامل زیان است. زیان دیده با اقامه دعوی علیه عامل یا عاملان زیان در مراجع صالحه قضائی در صدد احقاق حق خود بر می آید و مرجع رسیدگی کننده در صورت تحقق ارکان مسئولیت به موضوع رسیدگی کرده و رأی مقتضی صادر می کند.
سؤالی که در اینجا مطرح است، این است که، آیا دادگاه می تواند خود راساً خسارات وارد آمده بر زیان دیده را تعیین نماید و یا اینکه می بایست ارزیابی و تعیین میزان خسارت را به خبره واگذار کند.
در پاسخ به این سؤال باید یادآور شد، در اصل، اخذ نظر خبره وقتی است که یک امر تخصصی در میان باشد و دادگاه نتواند راساً با سایر دلایل، موضوع را تشخیص دهد. در جامعه ای که ما در آن زندگی می کنیم صدها موضوع وجود دارد که ورود به آنها مستلزم داشتن علم و دانش راجع به آن موضوعات است. وجود تمامی علوم و فنون در یک فرد، امری محال به نظر می رسد و یک نفر نمی تواند بر تمامی تخصص ها و مهارتها، اشراف داشته باشد. در مذهب مسیح به این مسئله اشاره شده که هر کاری را باید به اهل آن ارجاع کرد و از افراد بی اطلاع نباید نظری خواست. در اسلام تأکیدی که به امتیاز فضل و دانش شده به همین موضوع پیوسته است و در فقه اسلامی در قسمتهایی چون عیوب، دیات و تسبیب و غیر و اشاره شده که برای حل اختلاف دعاوی که تماس با قسمتهای تخصصی و فنی دارد، برای تشخیص آن به اهل معرفت و خبره مراجعه شود. ^[۱۸۴] با این تفاسیر نمی توان از یک قاضی انتظار داشت که در تمام موضوعات تخصصی و فنی مهارت داشته باشد، صرف نظر از اینکه قاضی فردی بی طرف بین اصحاب دعوی است و باید بی طرفی خود را در تمام طول دادرسی حفظ کند واگر بنا باشد که خود قاضی میزان خسارت و زیان را تعیین کند، به نظر می رسد که از اصل بی طرفی عدول نموده و عدالت که یکی از شرایط اساسی قضاوت می باشد را مراعات نکرده است. از طرفی دیگر، تعیین خسارتهای مادی و معنوی از پیچیدگیهای خاصی برخوردار می باشد و در مورد هر شخص تفاوت می کند و میزان خسارت وارد شده بر اشخاص متفاوت بوده و بسته به عوامل بسیاری است و قاضی نمی تواند وارد این پیچیدگیهای فنی شود. بنابراین به نظر می رسد که قضات و دادگاهها در تعیین خسارات مادی و معنوی وارده بر زیان دیدگان نه از حیث قانونی و نه از حیث تخصصی نمی توانند دخالت مستقیم داشته باشند، بلکه می بایست موضوع را به متخصص امر ارجاع نمایند.
همواره در آئین دادرسی، یکی از وسایل که برای اثبات دعوی بکار گرفته می شود، استفاده از تجربیات و اطلاعات علمی و فنی متخصصان است. در آئین دادرسی، استفاده از این اطلاعات فنی و تخصصی را «کارشناسی» می نامند. کارشناس شخصی است که به مناسبت تخصص، علم، فن و اطلاعاتی که دارد می تواند به دادگاه در صدور حکم مقرون به واقع کمک و یاری نماید. کارشناس در امر قضا دخالت ندارد و لازم نیست به اصول دادرسی و علم حقوق آشنایی داشته باشد. کارشناس نظر فنی، علمی و تخصصی می دهد و قاضی از این نظر استفاده می کند. هر چه دعاوی پیچیده تر باشد، نیاز به کارشناسی بیشتر است. با گسترش علوم مختلف و طرح دعاوی پیچیده در دادگاهها، امروزه صدها رشته کارشناسی پیدا شده است. ^[۱۸۵]
بطور مثال؛ کسی که با انتشار و تکثیر عکسها و فیلمهای خانوادگیش حیثیت و آبرویش از دست رفته و یا کسی که اسرار تجاریش فاش گردیده و رقبایش با دسترسی به آن اطلاعات باعث ورود ضررهای مادی و معنوی بسیاری به وی شده اند و یا دختری که در اثر تجاوز دیگری بکارت و حیثیت خود را باخته است و یا کسی که اطلاعات و اسرارش بواسطه رسوخ شخص یا اشخاصی در سایت اینترنتی و یا پست الکترونیکی وی، مورد سوء استفاده قرار گرفته است. اگر این اشخاص جهت مطالبه خسارت و زیانهای وارده به خود، مبادرت به اقامه دعوی نمایند در اینصورت دادگاه مجبور است برای تعیین و ارزیابی خسارات مادی و معنوی وارده، موضوع را به کارشناس ارجاع کند. چرا که اظهار نظر در هر یک از موارد مذکور نه تنها از عهده دادگاه خارج است بلکه هر کدام از این موضوعات، کارشناس خاص خود را می طلبد و حتی یک نفر کارشناس نمی تواند در خصوص تمامی موضوعات بالا اظهار نظر نماید. هر موضوع در تخصص کارشناس خاص است.
تقاضای ارجاع به کارشناس می تواند از سوی دادگاه باشد یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوی و در هر صورت در مواردیکه دادگاه صلاح بداند، قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر می کند. دادگاه کارشناس مورد وثوق را باید از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع کارشناسی هستند، انتخاب نماید و در صورت تعدد آنها، دادگاه آنان را به قید قرعه انتخاب می کند. ماده ۱۸ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱ مقرر داشته در مواردی که رجوع به کارشناسی لازم باشد باید از وجود کارشناسان رسمی استفاده شود. بنابراین دادگاه ها باید کارشناس را از بین کسانیکه دارای صلاحیت در رشته موضوع کارشناسی هستند انتخاب کند و این کارشناس باید از بین کارشناسان رسمی باشد.
پس از انتخاب کارشناس واجد صلاحیت، کارشناس باید در خصوص موضوع ارجاعی اظهار نظر مستدل و صریح نماید و نکات و توضیحاتی که برای تبیین نظریه خود ضروری است را بطور کامل در نظریه خود منعکس نماید. نظریه کارشناس در صورتیکه با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.
بنابر آنچه گفته شد، کسی که حریم خصوصی اطلاعات و یا ارتباطاتش توسط شخص یا اشخاصی نقض می شود این حق را دارد تا برای دریافت خسارات ناشی از عمل زیان بار متجاوز به دادگاه مراجعه کند و دادگاه با ارجاع امر به کارشناس رسمی واجد صلاحیت در موضوع کارشناسی، خواستار ارزیابی و تعیین میزان خسارات وارده بر زیان دیده را از وی می نماید و در صورتیکه نظر کارشناسی با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناس مطابقت داشت، دادگاه عامل زیان را به پرداخت خسارت محکوم می نماید.
گفتار دوم ـ اقدامات تأمینی جهت وصول خسارت
هدف از طرح و بررسی این گفتار این است که اگر حریم خصوصی شخص مورد هجمه، قرار گرفت و در اثر این تجاوز، متجاوز باعث بروز خسارات مادی و معنوی به آن شخص گردید. زیان دیده برای رفع تعدی یا جلوگیری از آن چه اقدامی می تواند انجام دهد تا مانع خسارات بعدی شود و حتی در صورت بروز خسارت، چه حربه ای بکار برد تا بتواند پس از صدور حکم دادگاه، محکومٌ به را به آسانی دریافت نماید. ممکن است عامل زیان پس از ارتکاب فعل زیانبار و نقض حریم خصوصی شخص، اموال و دارائی خود را از دسترس خارج نماید و بوسیله اختفاء و نقل و انتقال های صوری و توریه دارائی خود را از حیطه اقتدار مأمورین اجرا خارج سازد. در این گفتار راه کارهای قانونی موجود را برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق زیان دیده بررسی می نماییم.
الف ـ تأمین خواسته
این تدبیر احتیاطی در تاریخ حقوق سابقه دیرین دارد. در شهرهای اروپا از زمانی که بازارهای هفتگی و سالیانه دائر شده، درباره کسانی که در آن بازارها معاملات نسیه می کردند، اخذ تأمین معمول گردید. بعدها بنابر آن پیشینه، در قوانین آئین دادرسی، مقرراتی به نام توقیفهای احتیاطی یا تأمینی برای حفظ حقوق مدعی قبل از صدور حکم پیش بینی شده است.
در ایران، سابقه تأمین خواسته به محاکم شرع بر می گردد و در مواردی که دعاوی به محاکم شرع ارجاع می شد، این محاکم در صورت برخورد با درخواست تأمین، درخواست را برای تشخیص لزوم صدور قرار تأمین به دادگاهی که امر را ارجاع به شرع نموده بود، ارسال می کرد و آن دادگاه قرار تأمین صادر می کرد. بعدها این مقررات به موجب مواد ۱۲ و ۱۳ قانون محاکم شرع ۱۳۱۰ اصلاح شد. ^[۱۸۶]
با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸، باب تازه ای در مسائل مربوط به «تأمین خواسته» گشاده شد و قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در اموری مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ با تأسی از قانون قبلی در این مقوله موادی به تصویب رساند.
در قوانین شکلی ایران، موضوع «تأمین خواسته» در قانون آئین دادرسی کیفری و قانون آئین دادرسی مدنی، پیش بینی شده و مراجع و محاکم قضائی اعم از جزائی و مدنی، حسب مورد حق صدور قرار تأمین خواسته را دارند.
۱ـ تأمین خواسته در امور کیفری
به منظور حفظ حقوق شاکی، قضات تحقیق و دادرسان دادگاه ها در صورتی که دلایل اتهام و نیز دلایل ایراد خسارت به شاکی را کافی تشخیص دهند، به منظور جلوگیری از ورود خسارت جبران ناپذیر به شاکی و با درخواست وی، قرار تأمین خواسته صادر می نمایند. در قانون آئین دادرسی کیفری سابق و به موجب ماده ۶۸ و ۶۸ مکرر آن، صدور قرار تأمین خواسته در صلاحیت بازپرس بود. با لازم الاجرا شدن قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده ۷۴ قانون مذکور و با توجه به اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در سال ۱۳۸۱ و احیاء دادسرا در نظام قضائی کشور، کلیه قضات اعم از قضات ایستاده (دادستان، بازپرس و دادیار) و قضات نشسته، حق صدور قرار تأمین خواسته را دارا می باشند.
مطابق ماده ۷۴ قانون اخیرالذکر: «شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا کند، در صورتیکه تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد، دادگاه قرار تأمین خواسته را صادر می نماید، این قرار قطعی و غیرقابل اعتراض است».

۱-۱- فقر انگیزه محیطی: برای آنکه قوای ذهنی کودک از ابتدا به نحو احسن رشد کند، احتیاج به محرکات طبیعی دارد و هر قدر شرایط محیطی از نظر ایجاد محرک نامناسب‌تر باشد قوای ذهنی کودک رشد بدتری خواهد داشت. طبق بررسی های صورت گرفته در آمریکا در مناطقی که دبستان و سینما وجود نداشته، وسایل ارتباط با شهر خیلی محدود بوده و به طور خلاصه از لحاظ انگیزه های محیطی محدودیت داشته است، کودکان رشد هوش محدودتری داشته اند. و بر عکس کودکانی که از وسایل ارتباطی، دبستان،‌آموزگار، تلفن، فروشگاه و غیره برخوردار بوده اند رشد هوشی کودکان مناسب‌تر بوده است^[۱۹]. بنابراین کودکان محیط های نامساعد با کودکان هم سال خود در محیط های مساعد از لحاظ هوشی درجات پایین تر برخوردارند^[۲۰].

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۱-۲- کمبودهای عاطفی: بررسی های فراوان نشان داده است که کودکانی که از نظر پیوندهای عاطفی با مادر یا اطرافیان دچار فقر شدید بوده اند اکثرا به اختلالات شخصیتی و ناسازگاری های اجتماعی و نارسایی های هوشی مبتلا شده اند و این اختلالات در خانواده هایی که به عللی از هم پاشیده شده اند یا احیاناً روابط عاطفی والدین با کودک نامساعد بوده است زیاد دیده می شود. در خانواده هایی که همبستگی عاطفی بین اعضای خانواده وجود ندارد یا مسلماً شرایط عاطفی متعادل و مساعد نخواهد بود و کودک همانندسازی با رفتارهای نا متناسب داشته که موجب اختلالات رفتاری و رشد نارسایی هوشی می شود.
۲- عوامل احتمالی موثر در رشد هوش: در اینجا به عواملی که در صورت وجود ممکن است کارایی هوش افزایش یابد اشاره می شود.
۲-۱- رابطه هوش کودک با میزان تحصیلات پدر و مادر: متاًسفانه نتایج حاصله از آزمایش ها و تحقیقات در این باره ضد و نقیض است؛ اگر چه تحصیلات پدر و مادر در رشد هوش کودک مورد قبول اکثریت محققان است ولی باید دانست که تاثیر آن در همه ی موارد یکسان نیست؛ آنچه مسلم است پدران و مادرانی که تحصیلات بهتر دارند یا بهتر تربیت شده اند می توانند محیط مساعدتری برای رشد کودک از نظر جسمی، روانی و عاطفی فراهم کنند. تحقیق نف (Neff reasch) نشان داده است میناگین هوشبهر(IQ) دانش‌آموزان دبستانی در طبقات اجتماعی و اقتصادی بالا ۱۵ تا ۲۰ واحد بیشتر از هوشبهر (IQ) کودکان طبقات اجتماعی پایین تر بوده است.^[۲۱] هر چند استنتاج از تحقیق نف به صورت کلی به دلیل عدم حجیت استقرا^[۲۲]، نتیجه صحیح ختم نمی شود.
و همچنین در خانواده های بی سواد پایین اجتماعی هم فرزندان با هوش کم نیست؛ ولی این نتایج به صورت بالقوه و نسبی صحیح می باشد.
۲-۲- تاثیر زندگی شهر و روستا: بررسی های انجام شده نشان داده است که هوشبهر کودکان شهری به طور متوسط بالاتر از هوشبهر کودکان روستانشین است. ولی به دلایل ذیل تاثیر قطعی شهرنسشینی بر هوش بیشتر مورد تردید قرار می گیرد:
اولا آزمون های هوشی توسط شهرنشینان تهیه و روی کودکان شهری میزان می گردد و چون با تجارب شهرنشینان بیشتر هماهنگی دارد مسلم است که کودکان شهری بهتر می توانند به آنها پاسخ داده و هوشبهر(IQ) بهتری کسب نمایند.
ثانیا به تجربه ثابت شده است که روستا نشینانی که از هوشبهر(IQ) بالاتری برخوردارند به شهرهای کوچ می کنند و در نتیجه از تعداد افراد با هوش در روستا کاسته شده و به تعداد آنها در شهر افزوده می شود.
۲-۳- مسائل بهداشتی و پزشکی: مسلم است، همانطور که بیماری های مختلف، حوادث و تصادفات در خانواده های بی بضاعت فراوان است، نقیصه های عقلی نیز به علت محدودیت های بهداشتی و پزشکی در این خانواده ها فراوان به چشم می خورد. و همچنین بدیهی است وقتی تغذیه مادر در دوران بارداری و شیردهی به نحو مطلوبی انجام نگیرد و مادر ویتامین های لازم برای رشد را به کودک خود نرساند، رشد هوشی کودک مطلوب نخواهد بود. وجود کودکان معلول ذهنی در کشورهایی که با فقر غذایی مواجهند این امر را تایید می‌نمایدوالبته مجدداً لازم است اشاره شود که تأثیر مسائل بهداشتی و پزشکی بر رشد کودک قطعی نیست بلکه احتمالی می باشد.^[۲۳]
مبحث دوم: مصداق یا مصادیق اشخاص دارای نقیصه عقلی:
در اینجا به مصداق نقیصه عقلی در فقه و همچنین مصادیق مختلف آن در علم روانشناسی پرداخته می شود.
گفتار اول: مصداق نقیصه عقلی در فقه:
در کتب فقهی «عته» معادل و مصداق نقیصه عقلی و کلمه « معتوه» که در کتب مختلف فقهی به کار رفته شده است اسم مفعول از کلمه ی «عته» می باشد. «عته» در لغت به معنای عدم تشخیص و تمیز، عدم درک و نادانی^[۲۴] آمده است. و در اصطلاح فقهی حالتی است که شخص به رغم آنکه عرفاً دیوانه تلقی نمی شود و به واسطه ی خلقت ناقص عقل امر و نهی و حسن و قبح را نمی فهمد^[۲۵] در روایت صحیحه ای از امام جعفر صادق صراحتاً عنوان «معتوه» به کار رفته است و در این روایت معتوه همسنگ مجنون دانسته شده است^[۲۶]. بنابراین در فقه تشیع «معتوه» در حکم مجنون می باشد. لازم به ذکر است در هیچ یک از قوانین جزایی ما عنوان «عته» یا نقیصه عقلی به کارنرفته است.
در کتاب شرح اللمعه شهید ثانی در مورد شرایط قصاص، یکی از آنها اینگونه بیان کرده است:« کمال العقل – فلایقتل المجنون بعاقل و لامجنون سواءُ کان المجنون دائماً ام ادواراً اذا قتل حال جنون ولدیه ثابته علی عاقله، لعدم قصد القتل فیکون کخطا العقل و لصحیحه محمد ابن مسلم عن ابی جعفر (ع) قال: کان امیرالمومنین(ع) یجعل الجنایه المعتوه علی عاقله خطا کان او عمدا»^[۲۷] همانطور که ملاحظه می شود، این است که شهید ثانی در این مورد کمال عقل و بالندگی عقلی صحبت می کند و اینکه درابتدا از جنون بحث کرده و در آخر آن روایت صحیحه محمد بن مسلم را آورد. از معتوه بحث کرده و این امر نشان می دهد که «عته» چیزی غیر از جنون است در غیر این صورت در آخر نیز از جنون بحث می کرد نه معتوه و همچنین قرار دادن جنایت عمدی معتوه بر عهده عاقله این نکته را تأیید می کند که معتوه در حکم مجنون است ممکن است اینگونه استنباط شود که با توجه به تبعیت قانونگذار ایران بعد از انقلاب از قوانین اسلامی و امکان رجوع قاضی به کتب فقهی، به دلیل بداهت امر اشاره ای به نقیصه عقلی و عته نشده است ولی این نتیجه گیری ایراد دارد زیرا اولا ایران یک کشور متمدن و دارای قوای سه گانه و مجلس می باشد که یکی از مهمترین وظایف مجلس شورای اسلامی تصویب قوانین به زبان فارسی می باشد ثانیاً بین فقها و حقوقدانان در زمینه مسئولیت کیفری نقیصه های عقلی (عته) اختلاف وجود دارد و جا دارد قانونگذار با تصویب قانون به این اختلاف نظر ها پایان دهد. در این گفتار لازم است به احکام حقوقی و جزایی شخص معتوه در فقه اشاره شود.
بند اول: احکام حقوقی شخص معتوه در فقه:
اصطلاح «رشد» در فقه و حقوق مدنی به آن «ملکه» و «حالت نفسانی» شخص اطلاق می شود، که دارنده آن کیفیت نفسانی توانایی تشخیص «نفع و ضرر» را دارد. به عبارت دیگر، «رشد» به معنی «عقل معاش» بوده و رشید کسی است که دارای وصف «رشد» باشد و چنین کسی دارای ملکه اصلاح مال است و اموالش را تباه نمی کند و کسی که فاقد این وصف و کیفیت نفسانی است، اگر به حد جنون نرسد و صغیر هم نباشد، «سفیه» نامیده می شود و وصف او را سفه می گویند^[۲۸] ماده ۱۲۸۰ قانون مدنی، اشعار می دارد:« غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی عقلایی نباشد» همانطور که خواهد آمد، عدم رشد جزایی، با عدم رشد مدنی ملازمه ای دارد ولی عکس آن صادق نیست؛ بدان معنا که کسی که فاقد رشد جزایی است؛ قطعاً فاقد رشد مدنی است ولی در صورتی که فردی دارای رشد جزایی باشد؛ ممکن است دارای رشد مدنی، نباشد. آنچه روشن و مبرهن است؛ این است که «معتوه» قطعاً دارای بالندگی عقلی نمی باشد و فاقد رشد جزایی است، لذا معتوه قطعاً از رشد مدنی نیز مبری می باشد. لازم به ذکر است «معتوه» دارای «اهلیت تمتع» می باشد زیرا هر فرد به صرف اینکه موجودی انسانی تلقی شود اجمالاً می تواند برخوردار از حقوق بوده و حقوق دیگران نیز در باره اش اعمال شود و بدین ترتیب دارای اهلیت و جوب (تمتع) خواهد بود^[۲۹] قانون گذار در ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی اعمال حقوقی غیر رشید را غیر نافذ قلمداد کرده آنان را فاقد اهلیت اداء کامل دانسته است و در عین حال تملک بلاعوض توسط آنان را پذیرفته است، که برخی از حقوقدانان این دو امر را با اصطلاح های اهلیت تملک و اهلیت تصرف نامگذاری کرده اند.^[۳۰] تا کنون محرز گردید، که «معتوه» قطعاً فاقد رشد مدنی است. اما سؤالی که اکنون مطرح می شود این است که با توجه به اینکه ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی «جنون را به هر درجه که باشد موجب حجر دانسته است» و اعمال حقوقی مجانین را به طور کلی (مالی و غیر مالی) باطل اعلام کرده است؛ آیا می توان «معتوه» را مشمول ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی دانست؟ جواب این است که اشخاص «معتوه» در علم روانشناسی امروز دارای دسته های مختلف می باشند – که در ادامه ی بحث به بررسی آن ها پرداخته خواهد شد- که شدید ترین آنها کاناها که هوشبهر(IQ) 0-25 و سن غقلی حداکثر یک کودک سه ساله و درجه متوسط آنها کالیوها با هوشبهر (IQ) 26-50 بوده و سن عقلی بین سه تا هفت سال می باشد و بهترین نوع آ نها کودن ها هستند که هوشبهر ۵۰ تا ۷۰ داشته و سن عقلی آن ها در حد یک کودک ده ساله هستند. در مورد دو دسته اول- که قوه تمیز یا وجود ندارد و یا بسیار ضعیف است با توجه به اینکه مبنای قانونگذار مدنی از تقسیم بندی محجورین قوه ممیزه آن ها بوده است و در قانون مدنی نیز اعمال حقوقی صغیر و غیر صغیر و مجنون به طور کامل باطل و لااثر است، الحاق این دو دسته با مجانین به دلیل تشابه و بعضاً داشتن رابطه عموم و خصوص با آنها اولی است، لذا به مصلحت جامعه و شخص است که اعمال حقوقی کانا و کالیو باطل باشد ولی در مورد دسته سوم (کودن ها) با توجه به اینکه دارای شعور و قوه ی تمیز جزئی دارد، الحاق آن ها به اشخاص غیر رشید با مبنای قانونگذار سازگار تر می باشد لذا اعمال حقوقی مالی آن ها غیر نافذ است.
بنددوم: احکام جزایی شخص «معتوه» در فقه:
این اشخاص همانطور که اشاره شد در فقه تشیع فاقد مسئولیت کیفری هستند ولی طبق تبصره ۱ ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی «تأدیب» آنها امکان پذیر است. بنابراین در صورت ارتکاب جرایم حدی و جرایم مستوجب تعزیر و مجازات های بازدارنده ؛ حد و مجازات های تعزیری و بازدارنده از آن ها برداشته می شود ولی مورد ارتکاب جرایم علیه اشخاص وضعیت متفاوت می باشد. در صورتی که این اشخاص عمداً مرتکب جرایم علیه اشخاص شوند، عمل آن ها «در حکم خطای محض» بوده و عاقله ی آنها مسئول پرداخت دیه خواهند بود. این نکته که در روایت صحیحه ی امام صادق و در کتاب «شرح اللمعه» از شهید ثانی تصریح شده است، در قانون اسلامی ۱۳۷۰ برای صغار و مجانین پذیرفته شده است. ماده ۲۲۱ همین قانون مقرر می دارد «هرگاه دیوانه با نابالغ عمداض کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله ی آنها دیه ی قتل خطا را به ورثه مقتول بدهد» ولی پذیرش خطا محسوب نمودن جنایات عمدی دیوانه و نابالغ، دلالتی بر منع آن در مورد اشخاص «معتوه» ندارد و به لسان فقها «اثبات شی نفی ما عداه نمی کند» زیرا در قوانین کیفری ما رجوع به فتاوی معتبر اهمیتی اساسی دارد و در قانون اساسی نیز به آن تصریح شده است.
گفتار دوم: مصادیق نقیصه عقلی در روانشناسی:
دراین گفتار به تقسیم بندی نقیصه های عقلی از بعد روانشناسی در چهاربند جداگانه پرداخته می شود.
بند اول:کاناها( کور ذهن ها):
این گروه با بهره هوشی کمتر از ۲۵ شدیدترین درجه کم هوشی را نشان می دهند؛ این ها عقب مانده تر از آن هستند که حتی بتوانند از خود مواظبت کرده و خود را در مقابل خطرات روزانه حفظ کنند؛ ممکن است در آتش بسوزند، به روی خود آب جوش بریزند و یا خانه خودرا گم کنند. این افراد علاوه بر نارسای شدید فعالیت های ذهنی مبتلا به ناهنجاری های حسی و حرکتی و بدشکلی های سر و صورت و کوتاهی اندام نیز می باشند. شکل چشم، گوش و دندان‌ها طبیعی نیستند و تقریبأ همیشه مبتلا به حملات صرع یا فلج مغزی هستند. تکلم و رشد گویایی در درجات بسیار ابتدایی متوقف می شود. قضاوت و استدلال وجود ندارد، دقت و حافظه یا اصلاً دیده نمی شود یا خیلی ضعیف است. بعضی آنها را عقب مانده وابسته یا پناهگاهی (Dependent or custodial) نیز می گویند. درجات پایین این گروه را افرادی تشکیل می‌دهند که به هیچ وجه فعالیت ذهنی ندارند و به اصطلاح یک زندگی نباتی (Vegetative) دارند ولی درجات بالاتر قدری فعال تر و قادر به تکلم یک یا چند کلمه هستند. این افراد محروم، در حقیقت مصرف کننده اقتصادی اجتماع هستند. انتظار به زندگی در این افراد خیلی کم، اکثراً به علت ابتلا به بیماری های عفونی، سینه پهلو، صرع ضربه های ومغزی حاصل از آن و عفونت ها از بین می روند. با پیدایش داروها مرگ و میر آنها کاهش یافته و در نتیجه تعداد این اشخاص روز به روز در حال افزایش است. در این اشخاص هیچ گونه آثار بهبودی حاصل نمی‌شود. نگهداری این کودکان در خانه و کانون خانوادگی، مضرات بهداشتی و تربیتی متعدد دارد و مانع رشد طبیعی سایر کودکان از نظر عاطفی و تحصیلی شده و تعادل عصبی و روانی والدین و اطفال دیگر را برهم می زند^[۳۱].
بند دوم: کالیوها (کند ذهن ها) :
این افراد با بهره هوشی بین ۲۶ تا ۵۰ متوسط درجه کم هوشی را نشان می دهند. به طور کلی کند ذهن ها موجوداتی هستند وابسته به دیگران، شاد و خوشحال و دوست داشتنی هستند. توانایی های آنها در سنین مختلف، شبیه کودکان ۳ تا ۷ ساله است ولی هرگز در رفتار، گفتار و کردار به یک کودک عادی ۷ ساله نمی رسند. این اشخاص می توانند انجام امور خیلی ساده و آسان را فراگیرند و تا اندازه ای قادر نیستند مشکلات خود را از خطرات عادی حفظ نموده و از عهده خوردن غذا و لباس پوشیدن و نظافت خود برآیند ولی به هیچ وجه قادر نیستند مشکلات خود را رفع کنند. قادر به آموختن مواد درسی مانند خواندن و نوشتن نیستند و قوه تعمیم و تمیز ندارند. امور و کارهای ساده و معمولی زندگی را خیلی به آهستگی و با تاخیر می‌آموزند ولی برای یادگیری مسائل پیچیده استعداد کافی و تمرکز فکری ندارند. اگر در مدارس مخصوص کودکان دارای نقیصه عقلی به آموزش و پرورش بپردازند و از روش های آموزشی و تربیتی مخصوص استفاده نمایند به خصوص در آنهایی که بهره هوش نزدیک به ۵۰ دارند شاید بتوانند خیلی به کندی چند کلمه ای خواندن یا نوشتن بیاموزند.
به طوری که ملاحظه می کنید، پیشرفت در این افراد مأیوس کننده است. در این گروه نیز از ناهنجاری های جسمی و اختلالات حسی و حرکتی موجود است ولی چهره این گروه وضع نامتعادل و بد قواره گروه قبلی را ندارد. قضاوت این اشخاص نیز بهتر از گروه قبلی است ولی ابتدایی و ناکامل است و از لحاظ عاطفی وضع متغیری دارند. از آنجایی که افراد این دسته تربیت پذیرند و وابستگی نسبی دارند لذا به آنها نیمه وابسته (semidependent) نیز می گویند. اخیراً با بهره گرفتن از روش های درمانی و تربیتی در مدارس و کلاس‌های مخصوص (sepecial training in special school) توانسته اند، در یادگیری و پرورش نسبی استعدادها و مهارت های این اشخاص پیشرفت حاصل نمایند.^[۳۲]
بند سوم: کودن ها:
با بهره هوشی بین ۵ تا ۷۰ قابلیت آموزشی بیشتری دارند هرچند این افراد نیز قادر به حل مشکلات زندگی نیستند ولی با آموزش می توان آنها را آماده انجام کارهای ساده و پذیرش برخی مسئولیت ها نمود.
«کسانی که نقیصه ی عقلی دارند در دوران کودکی مستعد اختلالات رفتاری بوده و در بزرگسالی رفتار عجیب و یا اعمال هیستریک شدیدی را که در برخی از بیماری های روانی اسکیزوفرنی مشاهده می‌شود، از خود نشان می دهند.»
سن عقلی این گروه از کودک ۱۰ ساله تجاوز نمی کند. در این افراد استعداد های ذهنی به طور کلی ضعیف است. در اعمال مالی ذهنی، در قضاوت و استدلال نارسایی دارند و به راهنمایی، نظارت و مراقبت افراد مطلع محتاجند. افراد این دسته ممکن است دچار ناهنجاری های بدنی باشند ولی نقص حرکتی مانند: لکنت زبان و تأخیر در راه رفتن نادر و کمیاب نیست. کودن ها عموما از لحاظ تکلم و گویایی عقب ماندگی دارند. فرهنگ لغات محدودی دارند و چون این وضع را حس می کنند لذا احساس حقارت کرده و در نتیجه دچار آشفتگی های عاطفی از نوع خجالت زدگی یا افسردگی و یا خودرایی و گوشه گیری می شوند. چون نوسان هوشبهر بین ۵۰ از یک طرف و ۷۰ از طرف دیگر است لذا در این دسته بعضی افراد هستند که در همه زمینه‌های جسمی، روانی عقب ماندگی دارند و دسته دیگر فقط در بعضی از جنبه های فعالیت خود عقب ماندگی داشته و در برخی فعالیت ها به عکس به پیشرفت هایی ممکن است نایل شوند. کودن ها از توجه، دقت و تمرکز فکری زود خسته می شوند. با آنکه دیر آموزند ولی کارهای فنی و حرفه ای را در شرایط مساعد فرا می گیرند اما قدرت ابداع و ابتکار ندارند. به علت عدم رشد کامل شخصیت، این افراد زود باور، تلقین پذیر و در حل مشکلات و دفاع از خود عاجزند. از قدیم کودن ها به دو دسته تقسیم می شوند: کودن های آرام یا هماهنگ (harmonic) یعنی افرادی مطیع ، سربه زیر و مایل به انجام کارهای مفید و کودن های ناآرام یا ناهماهنگ (disharmonic) یعنی افراد مبتلا به اختلالات عاطفی و خلق و خو، بی قرار، مضطرب و جار و جنجالی، دسته اخیر اغلب به عنوان وسیله ی اجرای جرایم مورد استفاده قرار می گیرند. نکته ای لازم است در اینجا در تکمیل بحث اشاره شود این است که والدین کاناها و کالیوها همیشه از نظر هوشی در حد عادی اجتماع هستند ولی بر عکس والدین افراد کودن عموما در ردیف کودن ها هستند^[۳۳].
بند چهارم: عقب مانده های ذهنی خفیف (مرزی):
این گروه از نقیصه های عقلی با شدت کاناها، کالیوها و کودن ها نیستند.
هوشبهر (IQ) این گروه حداقل ۷۱ می باشد و حداکثر آن را از هوشبهر یک فرد معمولی کمتر است. درجات پایین این گروه، دارای ضعف قوای فکری هستند. لذا قادر به قضاوت صحیح استدلال مطلوب نیستند. از ابتکار، ابداع و انتقاد عاجزند اما آنچه می آموزند می توانند از نو بیان کنند و بسازند. این اشخاص می توانند معلومات عمومی لازم و مورد نیاز را برای زندگی روزمره کسب نمایند. مفاهیم پیچیده و دقیق را در نمی‌یابند، افراد این گروه اگر با شرایط تربیتی صحیح و راهنمایی تحصیلی و حرفه ای مدارج رشد را بپیمایند و دچار اختلالات عاطفی و هیجانی و ناسازگاری های اجتماعی و دشواری های شغلی و اقتصادی نشوند، می‌توانند در شرایط مساعد از زندگی آرام و مساعد بهره مند شوند، در تولید ثروت سهمی داسته باشد، برای همکاران و خانواده خویش فردی مطیع و فرمانبردار باشند.
این افراد مسلماً به راهنمایی و نظارت روانپزشکان و مددکاران اجتماعی نیازمندند زیرا به تنهایی نمی توانند از عهده انجام دادن مسئولیت های مختلف برآیند. طبقات بالای این گروه جز در مواردی که انتقاد، استدلال و بیان لازم است تفاوت محسوسی با دیگران نشان نمی دهند.
این افراد در کودکی جزو کودکان دیرآموز هستند و می توانند با افراد عادی در مدارس عادی تحصیل کنند. به طور خلاصه این گروه همانهایی هستند که معمولا زود گول می خورند و با کمترین پاداش تحت تاثیر دیگران وادار به اعمال خلاف می شوند، تشخیص آنها از اشخاص عادی به طور معمولی مشکل است و برای اظهار نظر احتیاج به معاینات دقیق تر و آزمون های مفصل تر می باشد^[۳۴]. در بعضی موارد قوه شعورشان نمی تواند به آنها کمک کند. قدرت اراده و قوه در این عده کمی مختل است.^[۳۵] لازم به ذکر است این اشخاص جزء اشخاص دارای نقیصه عقلی نمی باشند و دارای مسئولیت کیفری نسبی (تخفیف یافته) هستند از این به بعد هر وقت واژه نقیصه ی عقلی در این پایان نامه به کار می رود، منظور کاناها، کالیوها و کودن ها هستند.
فصل دوم
ماهیت حقوقی اعمال مجرمانه و مسئولیت کیفری اشخاص دارای نقیصه عقلی
این فصل پایان نامه به دو مبحث جداگانه تقسیم می شود و ابتدا ماهیت حقوقی اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه عقلی مورد بررسی قرار گرفته و به این نکته پرداخته می شود که آیا اعمال مجرمانه اشخاص جرم می باشد یا خیر؟ و در مبحث بعد وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص مذکور تشریح خواهد شد.
مبحث اول:ماهیت حقوقی اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه عقلی
ماهیت در لغت به معنای «حقیقت و طبیعت و نهاد و سرشت چیزی»^[۳۶]آمده است. و در اصطلاح ماهیت هر شی عبارت است از چیستی آن شی. هرگاه از ذات یک شی سؤال می شود پاسخ صحیح، ماهیت آن شی است؛ مثلاً اگر بپرسیم این شی چیست و پاسخ بشنویم کیف یا کتاب است، این پاسخ ها همگی بر ماهیت اشیای مورد سؤال دلالت دارند.^[۳۷] آنچه در این فصل مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار می گیرد، این است که اعمالی که واجد ضمانت اجرای کیفری هستند، در صورتی که از سوی اشخاص دارای نقیصه ی عقلی ارتکاب یابند، دارای چه ماهیتی در قانون هستند؟ آیا جرم می باشند یا خیر؟
در این راستا دو نظریه وجود دارد در دو گفتار مختلف در این مبحث به آن اشاره خواهد و در پایان به نظری که با منطق حقوقی سازگارتر است اشاره خواهد شد برای تجزیه و تحلیل کامل این مبحث را به دو گفتار تقسیم نموده و در گفتار اول به نظریه «جرم نبودن افعال مجرمانه ی اشخاص دارای نقیصه عقلی» و استدلالات مختص به آن اشاره می شود و در گفتار دوم به نظریه جرم بودن اعمال مجرمانه شخاص دارای نقیصه عقلی و استدلالات این نظریه اشاره می شود در پایان با توجه به استدلالات هر دو نظریه مذکور در مقام مقایسه و قضاوت بین این دو دیدگاه ماهیت اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه ی عقلی را به طور کلی، مشخص نموده و در پایان فایده عملی بحث مطرح می شود.
گفتار اول: نظریه جرم نبودن و دلایل:
طبق این نظر برای اینکه بتوان فردی را به موجب رفتارش مستحق کیفر شناخت، باید تحقق جرم از جانب او ممکن باشد. به عبارت روشن تر تنها کسی را می توان مجازات کرد که پیش از آنکه اهلیت مجازات داشته باشد، رکن مادی و روانی جرم بتواند از او صادر شود. ابتدائاً لازم است شخص اهلیت مادی داشته باشد. اصطلاح اهلیت مادی حاکی از وضعیتی است که شخص به واسطه آن در عالم واقع، قدرت مادی لازم برای انجام جرم و ایجاد نتیجه مجرمانه (رکن مادی) داشته باشد.^[۳۸] با توجه به توضیحات فوق برای تحقق عنصر مادی جرم، صرف وجود مستقل انسانی کافی است به عبارت دیگر صرف تولد حمل از شکم مادر و استقلال جنین دارای اهلیت مادی برای ارتکاب جرم می باشد.
در کنار اهلیت مادی همزمان با قدرت یافتن فرد برای محقق ساختن رکن روانی جرم، رفتار او می تواند وصف مجرمانه به خود بگیرد، داشتن چنین قدرتی را «اهلیت جنایی» می نامند. اهلیت جنایی نمایانگر وضعیتی است که فرد علاوه بر عنصر مادی بتواند عنصر روانی جرم (قصد ارتکاب عنصر مادی) را نیز داشته باشد. و بدین ترتیب واقعیت بیرونی جرم که متکی به دو عنصر یاد شده است به طور کامل از جانب او ممکن شود. اهلیت جنایی مرتبه ای از رشد عقلانی است که فرد قادر به تشخیص ماهیت افعال خود و نتیجه طبیعی آن ها باشد.^[۳۹] فرد تنها هنگامی که ماهیت رفتار خود را می شناسد و رابطه آن را با نتایجش درک می کند می تواند نتیجه افعال خود را تصور و نتیجه را قصد کند و بدین ترتیب رکن روانی جرم را محقق سازد از این رو مورد خطاب قاعده جنایی قرار می گیرد و از ارتکاب جرم نهی می شود در این وضعیت می توان فرد را مجرم نامید.^[۴۰] سؤالی که در قالب نظریه می توان مطرح کرد این است که آیا اشخاص دارای نقیصه عقلی دارای اهلیت جنایی (که این اشخاص را واجد قصد مجرمانه می کند) هستند یا خیر؟ سؤال بعدی که می تواند مطرح شود این است که آثار عملی جرم بودن یا نبودن اعمال مجرمانه ی نقیصه های عقلی چیست؟ جواب سؤال دوم در پایان این مبحث توضیح داده خواهد شد. اما در مورد سؤال اول این نظریه معتقد است که اشخاص دارای نقیصه ی عقلی وضعیت غیر جنایی دارند بنابراین اعمال آن ها جرم محسوب نمی شود. دلایلی که می توان در آثار فقها و حقوقدانان طرفدار این نظریه ذکر کرد عباتند از:
بند اول: عدم درک خطاب (امتناع تکلیف):
با توجه به اینکه بعضی از فقها تعلق ابتدایی را به کسی که خطاب را نمی فهمد نا صحیح می شمارند^[۴۱]و اینکه مکلف باید عاقل باشد، چندان که خطاب را بفهمد؛ چرا که مقتضای تکلیف اطاعت و امتثال است و این دو جز یا فهم تکلیف میسر نمی شود^[۴۲] بدین ترتیب تکلیف فردی که فاقد قدرت فهم خطاب است تکلیف به محال تلقی می شود و ممکن نیست چرا که خطاب در بر گیرنده امر به فهمیدن است و به کسی که نمی تواند بفهمد نمی تواند امر به فهم کرد. با توجه به نکات مورد اشاره اگر فهم خطاب را نوعی «وسع» بدانیم و تحت الشمول این آیه کریمه قرار گیرد که «لاتکلیف نفسٌ الا وسعها»^[۴۳] فرد در چنین درجه ای به واسطه ی عدم درک خطاب اساساً نمی تواند مخاطب قاعده قرار گیرد لذا در چنین شرایطی نه تنها در خصوص تکلیف جزایی پاسخگو نخواهد بود امکان الزام او به تکلیف جنایی نیز وجود ندارد. بنابراین نقیصه های عقلی که خطاب را نمی فهمند طبعاً از درک مفاهیم انتزاعی (مانند علیت) نیز عاجز هستند و در نتیجه اعمالشان نیز وصف مجرمانه نمی گیرد.
بند دوم: عدم درک علیت (ناتوانی در تحقق رکن روانی):
دلیل دومی که می توان از لابه لای آثار طرفداران این نظریه پیدا کرد این است که حتی بر فرض توانایی درک خطاب نقیصه های عقلی این افراد تابع حقوق جنایی نیستند و به عبارت دیگر حتی اگر دلیلی که در فوق با آن اشاره کردیم هم نادرست باشد باز هم می توانیم با استناد به دلیل دوم غیر مجرمانه بودن ماهیت اعمالشان را ثابت کنیم؛ چرا که اگر فرد نتواند رابطه بین افعال و اشیاء و نتایج را تشخیص دهد، در عمل نخواهد توانست از ماهیت رفتار خود آگاه باشد و طبعاً در چنین شرایطی نمی توان او را از نظر کیفری مسئول قلمداد کرد، هرچند که خطاب را بفهمد و امر و نهی را به نحوی تشخیص دهد، چه اینکه اساساً چنین فردی فاقد ادراک لازم برای ایجاد رکن روانی جرم است. برخی از مواد قانونی نیز که ضعف روانی طفل و مجنون برای داشتن قصد مجرمانه را مورد توجه قرار داده اند، این نظر را تأیید می کند. به عنوان مثال ماده ۲۹۵ و ماده ۳۰۶ قانون مجازات اسلامی جنایت های عمدی و شبه عمدی دیوانه و نابالغ را به منزله خطای محض و نه خود خطای محض قرار داده است و خطای محض نیز جنایتی فاقد عنصر روانی است. قانونگذار بدین وسیله توانمندی ذهنی آنان را برای قصد مجرمانه نپذیرفته و رفتارآنها را در عین دارا بودن ضوابط عمد یا شبه عمد از نظر روانی به درجه خطای محض تنزل داده است. تبصره ۲ ماده ۱۹۸ قانون مذکور نیز بیرون آوردن مال از حرز توسط دیوانه یا طفل غیر ممیز را در حکم مباشرت دانسته و بدین ترتیب آنان را به منزله ی ابزار وسیله، فاقد ادراک روانی لازم برای دخالت در جرم قلمداد کرده است. حال در چنین درجه ای از ادراک حتی اگر فرد توانایی فهم خطاب را داشته باشد، اما فقدان رکن روانی (قصد مجرمانه) مانع از آن است که عقلای جامعه او را تحسین یا تقبیح کنند. بنابراین اعمال مجرمانه ی وی نیز جرم نمی باشد.
گفتار دوم: نظریه جرم بودن و دلایل:
این نظریه معتقد است هر فرد انسانی با «اهلیت مادی» برای ارتکاب جرم متولد می شود، به همین دلیل انسان بودن شرط کافی برای ارتکاب جرم می باشد^[۴۴] و از آن جایی که اشخاص دارای نقیصه ی عقلی متصف به انسان بودن هستند اعمال آن ها وصف جرم به خود می گیرد. ولی مسئولیت کیفری ندارد. زیرا لازمه ی مسئولیت کیفری داشتن اهلیت کیفری است، در حالی که این اشخاص اهلیت کیفری ندارد. اهلیت کیفری را می توان وضعیتی روانی دانست که فرد با گذر از توانایی دارای قصد مجرمانه که موجب می شود بتوان او را مجرم نام داد، به درجه ای از تکامل عقلانی می‌رسد که می تواند ارزش اجتماعی عملش را بفهمد و بدین ترتیب با قدم گذاشتن به مرحله ی تمیز، اهلیت مجازات را پیدا کند. از این رو اهلیت کیفری در تناسب با مسئولیت کیفری قابل شناسایی است، مفهومی که به رغم اهمیت شناخت دقیق آن، قوانین کیفری اغلب نه آن را تعریف کرده و نه ارکان آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند. و به پیروی از ساختار کلاسیک و سنتی حاکم بر حقوق کیفری، اغلب تنها از طریق احصای عوامل رافع مسئولیت، علل اباحه و … به تبیین عینی حدود و ثغور آن توجه کرده اندو قانونگذاران بدین ترتیب کوشیده اند توجه خود را به وضعیت روانی افراد در قالب تقسیم شده از پیش تعیین شده ای نظیر «دیوانگان» و «صغار» که از ضابطه ای عینی و بیرونی برخوردارند نشان دهند^[۴۵] قانون مجازات اسلامی نیز همین رویه را پیش گرفته و از باب چهارم از کتاب اول خود ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی، طفولیت و جنون را رافع مسئولیت کیفری دانسته است. اما در قوانین جزایی برخی از کشورها ارکان مسئولیت کیفری را مد نظر داشته و بدان اشاره کرده اند مثلاً قانون عقوبات لبنان در ماده ۲۱۰ مقرر می دارد«نمی‌توان فردی را محکوم به مجازات کرد مگر از روی آگاهی و اراده اقدام به فعل (ممنوع) کرده باشد^[۴۶]»
حقوق جنایی معاصر به دنبال مجازات هر موجودی که جرم از او صادر شده باشد، نیست. زیرا مجازات تنها به موجودی تعلق می گیرد که رفتار مجرمانه قابل انتساب به وی باشد و این امر محقق نمی شود مگر اینکه عمل ممنوعیت از آگاهی و آزادی اراده او سرچشمه گیرد. بدین ترتیب پیش فرض اینکه موجود در قلمرو مسئولیت کیفری مطالعه شود «انسان بودن» اوست که این قاعده قانونی نانوشته (عرف) در بین کلیه نظام های حقوقی معاصر است و داشتن ادراک و اراده آزاد به عنوان ارکان تشکیل دهنده مسئولیت کیفری بحث را ویژه افرادی می کند که از توانمندی های ذهنی لازم برای داشتن ادراک و اراده آزاد برخوردار باشند.
ولی دررابطه با تجزیه و تحلیل ادراک و اختیار معلوم می شود که اختیار خود ناشی از ادراک است و بدین ترتیب ادراک محور اصلی «اهلیت کیفری» خواهد بود که اشخاص دارای نقیصه ی عقلی فاقد آن یا از ضعف آن رنج می برند به عبارت دیگر اراده آزاد (اختیار) و ادراک در عرض همدیگر نیستند که دو عنوان مجزا ومستقل از هم یا به زبان علمای منطق متباین نیستند؛ بلکه اراده آزاد در طول ادراک قرار دارد. اگر مسأله ی اختیار (اراده آزاد) را به طور دقیق بنگریم متوجه خواهیم شد که اراده به عنوان عامل درونی از دو طریق محدود می گردد، یکی از ضعف ادراک که مانع می شود فرد بتواند گزینه های متعدد پیش روی خود را به درستی شناسایی کند^[۴۷] نقیصه های عقلی دارای ضعف ادراک می باشند و به نظر می رسد دارای محدودیت اراده نیز می باشند و دیگری فشار های ناشی از محیط های پیرامون (چه فیزیکی باشد، چه روانی؛ چه عامل آن انسانی باشد، چه اوضاع و احوال)^[۴۸] بدین ترتیب اختیار ابتدا ناشی از وجود ادراک و سپس فقدان فشارهای پیرامونی است. بنابراین وقتی صحبت از اهلیت کیفری می شود تنها «ادراک» است که باید مورد بررسی قرار گیرد.

(۲-۱)

در رابطه (۲-۱) تمایه شماره واحد از ۱ تا ، نمایه شماره باس از ۱ تا ، نمایه شکاره تکا­های تابع هزینه واحد از ۱ تا ، نمایه زمان از ۱ تا T، کمترین هزینه تولید، نشانگر روشن بودن واحد، شیب مربوط به هر یک از تکه­های خطی شده تابع هزینه واحدها، تولید مربوط به هر یک از تکه­های تابع هزینه، و نشانگر روشن و خاموش شدن واحد، و هزینه راه ­اندازی و خاموش کردن هر واحد می­باشد. و میزان رزرو بالارونده و پایین رونده سمت تولید، و میزان رزرو بالارونده و پایین رونده سمت بار، نرخ­های پیشنهادی برای رزروهای مختلف می­باشد. میزان قطع بار غیر داوطلبانه و نرخ قیمت قطع بار غیر داوطلبانه است. لذا هدف پیدا کردن کمترین مقدار مخارج (قیمت پیشنهادی) تولید نیروگاه­ها با تعیین مشارکت واحدها و توان تولیدی هر کدام از آنها با در نظر گرفتن محدودیت­های واحدها و شبکه می­باشد. در این تابع هدف اثری از هزینه سیستم بعد از وقوع حادثه­های گوناگون (هزینه وقوع حادثه­های احتمالی) دیده نمی­ شود. به این دلیل که با اضافه کردن این مورد به تابع هدف، تابع هدف به دو بخش هزینه اصلی و هزینه پس از وقوع حوادث تقسیم می­ شود که با هم در نظر گرفتن آنها سبب می­ شود که از حالت بهینه­ای که در آن تنها بخش اصلی درنظر گرفته شده فاصله بگیرد. به راحتی می‏توان باتوجه به احتمال وقوع هر حادثه هزینه احتمالی بعد از وقوع آن را به تابع هدف الحاق کرد. برای دیدن نحوه انجام این کار مراجع [۴۲] و [۴۳] را ببینید.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همان­طور که می­دانیم، توابع هزینه توان تولیدی واحدهای گوناگون غیر خطی می­باشند و معمولاً با یک تابع درجه دوم نشان داده می­ شود. اما چنانچه بخواهیم آن ها را همان گونه در مساله بهینه­سازی به کار ببریم، یک مساله غیر خطی ترکیبی با اعداد حقیقی به دست می ­آید، که حل آن در این ابعاد غیر ممکن می­باشد. لذا راه حل موجود مدل کردن این توابع هزینه به صورت تکه­ای خطی می­باشد. تکه­ای خطی کردن تابع هزینه تولید نیروگاه­ها همانند این است که در تابع هدف از قیمت پیشنهادی این واحدها استفاده شده است؛ همانطور که در شکل (۲-۲) مشاهده می­ شود که در هر نقطه از نمودار تکه­ای خطی قیمت بیشتر از هزینه تولید در آن واحد می­باشد. برای این کار رابطه قیمت پیشنهادی واحدها به صورت زیر نوشته می­ شود:

(۲-۲)

(۲-۳)

توان تولیدی واحد ، کمترین توان تولیدی واحد و بیشترین توان در آن تکه می باشد. از آن جا که تابع قیمت پیشنهادی، تابعی یکنوا (یکنوا صعودی) می­باشد، لذا شیب نمودار همواره در حال افزایش است و از آن جهت توان تولیدی هر بخشِ تابع هزینه، پیش از بخش بعدی، به ماکزیمم حد خود می­رسد و سپس بخش بعدی شروع به پر شدن می­ کند. در شکل(۲-۲) نحوه خطی­سازی آن نشان داده شده است.
شکل (۲-۲): تکه­ای خطی کردن تابع هزینه واحدهای تولید
رزرو گردان توان قابل تامین توسط ژنراتورهای سنکرون شده است که در عرض ۱۰ دقیقه قابل استفاده باشد. رزرو غیرگردان درواقع ظرفیت تولید سنکرون نشده­ای است که در عرض ۱۰ دقیقه قابل استفاده باشد. هر واحدی که بعد از اجرای برنامه بکارگیری واحدها به عنوان تأمین کننده رزرو معرفی شود برای رزرو تعیین شده قیمت تأمین ظرفیت^[۳۲] (قیمت آمادگی) دریافت می­نماید. اگر در زمان بهره ­برداری به هر دلیلی از این رزرو استفاده شود به ازای این استفاده برمبنای قیمت لحظه­ای آن باس، دریافتی خواهد داشت [۳۰].
میزان هزینه مربوط به خاموش کردن واحدها مقدار ثابتی درنظر گرفته شده است این مقدار در تابع هدف (۲-۱) در متغیر دودویی^[۳۳] مربوط به خاموش شدن واحد مورد نظر ضرب شده است. در ادامه برای مدل کردن هزینه روشن کردن واحدها نیز هزینه ثابتی در نظر گرفته شده است [۱۵].
مقدار رزرو بالارونده و پائین رونده در سمت تولید بر مبنای قیمت ارائه شده توسط تولیدکنندگان محاسبه می­ شود. همچنین میزان رزرو بالارونده و پائین رونده در سمت مصرف بر مبنای قیمت ارائه شده توسط مصرف کنندگان محاسبه می‏شوند و نیز هزینه قطع بار غیرداوطلبانه بر اساس نوع، در تابع هدف دیده می­شوند [۳۴].

۲-۳-۳ قیود موجود در مسئله اصلی

در این قسمت به قیود مختلفی که در مسئله اصلی استفاده شده اشاره می­ شود. قید مربوط به تامین توان (تعادل توان) سیستم در حالت پایه (قبل از وقوع حوادث احتمالی) و بعد از رخداد حوادث احتمالی به ترتیب در روابط (۲-۴) و (۲-۵) آمده­اند. بایستی توان تولیدی نیروگاهها و توان مصرفی بارها با یکدیگر برابر باشند. در این مسئله برای کاهش زمان حل مسئله از پخش بار DC استفاده شده است، در نتیجه از تلفات خطوط انتقال در رابطه توان صرف نظر می­گردد [۴۴].

(۲-۴)

(۲-۵)

نمایه شماره رخداد احتمالی، بیانگر توان مصرفی در هر باس و بردار نشانگر خروج واحدها می­باشد. هر واحد تولیدی در صورت روشن بودن، دارای یک مینیمم و ماکزیمم توان تولیدی خواهد بود، ماکزیمم و مینیمم توان قابل تولید توسط واحدها با در نظر گرفتن میزان رزرو تأمین شده توسط آنها بصورت (۲-۶) مدل می­ شود.

گفتار دوم: شرائط احراز مسئولیت فرماندهی
با توجه به رویّه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی، به طور کلّی پذیرفته شده که برای احراز و اعمال مسئولیت فرماندهی، سه شرط اساسی لازم است. شرط اوّل این است که رابطه (مافوق -مادون) در سلسله مراتب و زنجیره فرماندهی وجود داشته باشد؛ کمیته صلیب سرخ جهانی در شرح مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنواسیون های ژنو اعلام نموده که «سخن از آن مافوقی است که نسبت به مرتکب جرائم، مسئولیت عینی دارد، چون مرتکب، تحت امر و کنترل فرمانده است…مفهوم مافوق را باید در یک ارتباط سلسله مراتبی ملاحظه کرد که در آن کنترل وجود دارد». این ارتباط، ممکن است قانونی یا رسمی و عملی یا واقعی از طریق اعمال فرماندهی، کنترل موثر یا داشتن اختیار تعیین کننده ممکن و متصور است.^[۵۴] شرط دوّم این است که مافوق می دانسته یا دلیلی داشته که بداند که یک یا چند نفر از ماموران تحت امر وی، رفتارهای مجرمانه مرتکب شده اند یا در شرف ارتکابند. و بالاخره، شرط سوّم این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر معقول و لازم برای پیشگیری از جرائم و در صورت ارتکاب، مجازات مرتکبان جرائم کوتاهی کرده باشد. توضیحاتی که در ادامه این بحث ارائه شده، نشان می دهد که دو شرط دوّم و سوّم در بسیاری از رویّه های قضایی تایید شده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار سوم: توضیحات تایید کننده شرائط احراز مسئولیت فرماندهی در بسیاری از رویه های قضائی
الف– شرط آگاهی:
از قدیم، میزان و ماهیّت آگاهی از رفتارهای افراد تحت امر برای فرماندهان نظامی(لشکری) و مقامات عالی (کشوری) مانند وزراء، شهرداران و مدیران کارخانه ها، صرف نظر از شغل و اداره تحت تصدّی، یکسان بوده است؛ این مساله در قاعده عرفی شماره ۱۵۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ بدین شرح بیان شده: برای این که بتوان به هر دو مقام مافوق] لشکری و کشوری[ مسئولیتی را منتسب نمود باید اثبات شود که آن ها یا موضوع را می دانستند یا دلیلی داشته اند که بدانند. در مورد احراز قید «مقام مافوق می دانسته» اختلاف خاصی وجود ندارد امّا، مفهوم عبارت «دلیلی داشته که بداند» در برخی رویّه های قضایی مورد بحث و اختلاف بوده است. بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو در خصوص این معنا برخی اشارات و نکات روشن کننده ای دارد؛ بدین ترتیب که اگر مقامات مافوق اطلاعاتی داشته اند که باید آن ها را قادر می ساخت استنباط کنند که در شرائط خاص زمانی، مامورین تحت امر آنان در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، مسئولیت آنان مسلم یا مفروض تلقّی می شود. به خاطر اختلاف جزئی بین متن انگلیسی و فرانسوی پروتکل، شرح کمیته بین المللی صلیب سرخ جهانی در این مورد مقررّ نموده که اطلاعات در دسترس مقامات مافوق ترجیحاٌ باید به نوعی باشد که آن ها را برای استنباط یاد شده قادر سازد نه این که باید توانسته باشد آن ها را قادر سازد. به عبارت دیگر، باید برخی اطلاعاتی در دسترس مقامات مافوق باشد تا آن ها را در جریان نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی توسط زیر دستان قرار دهد. شعب تجدید نظر دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا این معیار را تایید نموده اند:« معیار آگاهی، احراز آگاهی واقعی، خواه صریح خواه ضمنی، نیست. هم چنین، مستلزم آن نیست که دادگاه قانع شده باشد که متّهم در واقع امر می دانسته که جرائم ارتکاب یافته یا در شرف وقوع بوده بلکه کافی است که دادگاه احراز و یقین پیدا کند که متّهم، برخی اطلاعات کلّی در اختیار داشته که احتمال ارتکاب اعمال غیر قانونی توسط مامورین تحت امر را به وی اخطار و گوشزد نموده است.» ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در این مورد دو معیار جداگانه ارائه داده است: در مورد فرماندهان نظامی معیار این است که «شخص می دانسته» و «یا با توجّه به شرائط زمانی باید می دانسته» که نیروهای نظامی تحت امر وی مرتکب جرم می شوند یا در شرف ارتکابند. عبارت «باید می دانسته» با عبارت «دلیلی داشته که بداند» همسان و هم معناست. بر عکس، برای انتساب و اعمال مسئولیت در مورد مقامات عالی کشوری باید اثبات شود که این مقام عالی می دانسته یا اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده که مامورین تحت امر وی در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، عمداً نادیده گرفته است. دادگاه کیفری بین المللی رواندا در حکم مربوط به «کایشما» و «روزیندانا» از این رویکرد یا نظریه پیروی کرده است. دادگاه بدوی در این پرونده با تایید ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ارتباط با مسئولیت فرماندهی مقامات عالی کشوری اعلام نمود که :« نظر به هدف بند ۳ ماده ۶، برای احراز مسئولیت کیفری فردی در مورد جرائم مهم نسل کشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیون ها، دادگاه به این نتیجه رسیده که دادستان باید اثبات کند که متّهم این پرونده یا می دانسته و یا عمداً، اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده و یا توجّه وی را به این جلب کرده که مامورین تحت امر وی مرتکب جرائم موضوع مواد ۲ تا ۴ اساسنامه دادگاه شده اند و یا در شرف ارتکاب آن جرائم هستند، نادیده گرفته است.» بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، برای این که بتوان مقام عالی غیر نظامی (کشوری) را به عنوان مسئولیت فرماندهی، مسئول شناخت در احراز رکن قصد مجرمانه وی، اجزاء دیگری نیز لازم است؛ باید اثبات و محرز شود که از یک سو، مقام عالی کشوری اطلاعاتی در مورد اعمال افراد تحت امر در اختیار داشته و از سوی دیگر، مقام عالی این اطلاعات را نادیده گرفته و به عبارت دیگر، به آن توجه ننموده است. هم چنین، اطلاعات در دسترس باید به طور صریح نشان دهد که افراد زیر دست، جرم را مرتکب شده اند و یا در شرف ارتکاب آنند. قبلاً معیار عمده ای که دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا ایجاد کرده بودند، این بود که کافی است که اطلاعات در اختیار، صرفاً توجه مقام عالی را به اعمال احتمالی غیر قانونی نیروهای تحت امر جلب و به آن اخطار کند. به نظر می رسد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی گام را فراتر نهاده است. بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در مورد مقامات عالی غیر نظامی (کشوری) رکن قطعیت و نه احتمال نسبت به وقوع جرائم باید محرز شود. در هر حال، معیار اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و حکم صادره در مورد کایشما و روزیندانا بر اساس همین معیار، مساله حقوقی و سیاسی را قطعی کرده و به این نکته مبهم و مورد منازعه پایان داده است. همان گونه که پیش از این گفته شد، یکی از اهداف اصلی مسئولیت مقام عالی یا مافوق، مجازات افراد بالاتر در سلسله مراتب است که اگر چه به طور مستقیم سلاح به دست نگرفته اند، اما با این حال، به خاطر کوتاهی در اقدام مناسب برای کنترل و مجازات افراد تحت امر، از نظر کیفری مسئول شناخته می شوند. واقعیت نشان می دهد که اصل مسئولیت مقامات عالی کشوری به طور خاص راه اساسی برای دادستان های دادگاه های بین المللی است که روسای دولت ها، وزراء و دیگر مقامات عالی کشوری را بدون این که لزوماً در میادین نبرد و یا در محل وقوع جرم قدم گذاشته باشند صرفاً، به خاطر سمت و عنوان مقامات عالی کشوری، که آشکارا در نظارت و هدایت نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی،جنایات علیه بشریت و نسل کشی، نقش اساسی ایفاء کرده اند، به پای میز محاکمه بکشانند. با این فرض که ضرورت دارد اثبات شود که فرماندهان عالی غیر نظامی (کشوری) اطلاعاتی را که «به صراحت نشان می داده» که مامورین تحت امر آنان مبادرت به برخی اعمال غیر قانونی می کنند، «نادیده گرفته اند»، وظیفه اثبات مسئولیت مقامات عالی برای این دسته از فرماندهان کاملاً ضروری است. در نتیجه، تعقیب موثر مقامات عالی کشوری به اتهام نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی بر اساس اصل مسئولیت فرماندهی عملاً خیلی دشوار خواهد بود. برخی ممکن است استدلال کنند که از آن جا که بسیاری از متهمان دادگاه های کیفری بین المللی روساء و مسئولان دولتی هستند نه فرماندهان نظامی، اعمال شرط مضیّق و متفاوت برای مقامات عالی کشوری تنها ممکن است مبارزه با بی کیفری را تضعیف کند.
ممکن است ادعا شود که تفکیک بین مقامات عالی کشوری و لشکری قابل توجیه است، تا اندازه ای که در مورد مقامات کشوری روابط مافوق– مادون در بیشتر مواقع، مبتنی بر کنترل عملی است نه کنترل قانونی. نظر به این که در مورد مقامات لشکری و فرماندهان نظامی روابط در مقایسه با مقامات عالی کشوری بیشتر نهادینه و رسمی است این مساله بار مسئولیت بیشتری بر عهده فرماندهان می گذارد که بر اساس اطلاعات اقدام کنند، حتی زمانی که این اطلاعات به جای آن که صریحاً نشان دهد که قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر آنان ارتکاب یافته، صرفاً اشاره کننده به این مساله باشد.
ب-تدابیر لازم و معقول
بر اساس بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های ژنو، مقامات عالی ملزمند هر گونه تدابیری را که در حدود اختیاراتشان است برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر و [ در صورت ارتکاب] مجازات مرتکبان اتّخاذ کنند. معیار پذیرفته شده در حقوق بین الملل کیفری این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر لازم و معقولی که در حدود اختیارات وی است برای پیشگیری از ارتکاب جرائم توسط ماموران تحت امر و ]در صورت ارتکاب[ مجازات آنان کوتاهی کند. بیشتر نظام های حقوقی داخلی، تعریف دقیقی از قید «معقول» و تا حدودی کمتر از آن از قید «لازم» ارائه داده اند. رویّه قضایی بین المللی از معیار «معقول بودن شرائط» سخن به میان آورده و گرایش به این دارد که قید «معقول» و «لازم» یک معنا را افاده می کند.^[۵۵] اما اعمال این معیار در ارتباط با نقض جدّی قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریّت و نسل کشی دشوار است. مواردی که در آن نقض جدّی حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریت و نسل کشی رخ داده در مقایسه با بسیاری از قضایای کیفری داخلی کشورها، برخی واقعیّت های پیچیده ای را نشان می دهد که شامل چندین مرتکب و قربانی زیادی است. این گونه موارد در اوضاعی رخ می دهد که بافت طبیعی جامعه و سلسله مراتب قابل تشخیص فرماندهی از هم گسسته و نظامیان و غیر نظامیان و قربانیان و مجرمان قابل تفکیک نیستند. در این ارتباط، قاضی مورفای در نظر شخصی و جداگانه ی خود در قضیه ژنرال یاماشیتا استدلال نمود که: وظائف و قدرت کنترل نیروهای رزمنده، بر حسب نوع و شدّت هر جنگی متغیّر است. کشف تخلف یا تخطی غیر قانونی از وظیفه در شرائط نبرد به محاسبات سخت و تعمق بیشتر نیاز دارد. اگر این محاسبات توسط فاتح نسبت به اعمال طرف شکست خورده انجام شود، محاسبات کمتر قابل اعتماد خواهد بود. از این رو، امکان این که قواعد واقعی و عینی عمل برای اعمال قضاوت در ارتباط با تخطی از وظیفه مورد استفاده قرار گیرد، کمتر است. مروری بر یافته های احکام صادره از دادگاه های کیفری بین المللی برای رواندا و یوگسلاوی سابق و نیز دادگاه ویژه سیرالئون مویّد آن است که به خاطر پیچیده بودن رویدادهای جبهه های جنگ، تلاش برای انتقال این واقعیت ها به محیط دادگاه و تعیین این که در شرائط زمانی مفروض، چه تدابیری معقول و لازم بوده، نیازمند ممارست و تمرین است. این تعیین به طور مطلق صورت نمی گیرد و به نوع و محتوای دلایلی بستگی دارد که به دادگاه ارائه می شود. امّا علی رغم تضمینات فراوان آئین دادرسی و ادلبه اثبات دعاوی، هنوز ممکن است این سوال مطرح شود که در پرتو ماهیت پر هرج و مرج و بی قانونی رویدادهایی که در خلال آن ها بسیاری از جرائم و نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی رخ می دهد واقع بینانه است که به «اظهارات انسان عاقل و منطقی در موقعیّت/شرائط متّهم» اعتماد تا ارزیابی شود که آیا متّهم تدابیر لازم و معقول را اتخاذ نموده است یا خیر. به عنوان مثال، قضات شعبه بدوی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در استدلال ماهوی در قضیّه آلفرد موسما در مورد اقداماتی که متّهم می توانسته در آن شرائط در برابر زیر دستان خود اتخاذ کند با قطع و یقین احراز نمود که:
آلفرد موسما اختیارات قانونی و رسمی را بر کارکنان Gisovu Tea Factoryاعمال نموده هنگامی که آنان در ساختمان های کارخانه Gisovu Tea Factory بوده و هنگامی که به عنوان کارکنان کارخانه مشغول انجام وظیفه بوده اند حتّی اگر وظائف آن ها در بیرون از ساختمان های کارخانه انجام می شده است. شعبه بدوی یاد آوری نمود که آلفرد موسما به ویژه از طریق اعمال اختیار عزل و نصب این کارکنان در کارخانه، کنترل حقوقی و مالی بر آنان داشته است . شعبه بدوی یاد آوری نمود که موسما بر اساس اختیارات یاد شده در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر معقولی مانند عزل یا تهدید به عزل شخص از پست شغلی خود در کارخانه Giroux Tea اتّخاذ کند چنان چه مشخّص می شد که آن فرد مرتکب جرائم قابل مجازات بر اساس اساسنامه این دادگاه شده است. هم چنین شعبه به این نتیجه رسید که آلفرد موسما بر اساس اختیاراتی که داشته در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر مقتضی برای پیشگیری و مجازات استفاده از خودروها، یونیفورم ها و سایر اموال و امکانات کارخانه Giroux Tea برای ارتکاب این جرائم اتخاذ کند. شعبه بدوی به این نتیجه رسید که آلفرد موسما از اختیار قانونی و کنترل عملی و غیر رسمی بر کارکنان کارخانه Giroux Tea و اموال و امکانات آن اهمال کرده است.^[۵۶] قضات به حقوق متّهم و خطر توقّع بیش از اندازه از آن چه در توان مقام عالی در زمان وقوع جرائم بوده حسّاسیّت داشته اند. دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در قضیّه سلیبیچی استدلال کرد که باید پذیرفت حقوق بین الملل نمی تواند مقام عالی را به انجام امر غیر ممکن ملزم نماید. از این رو، مقام عالی را تنها می توان برای کوتاهی در اتخاذ تدابیری در حد اختیارات و یا امکان مادّی وی، از نظر کیفری مسئول شناخت. شعبه تجدید نظر در قضیّه بلاسکیچ اضافه کرد که تدابیر لازم و معقول به نوعی اند که می توان در صلاحیّت های فرمانده فرض نمود همان گونه که با میزان کنترل موثّری که وی بر ماموران تحت امر خود اعمال کرده است. این رویکرد(دیدگاه)، با مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو همسوست؛ ماده ۸۶ هم به تدابیر ممکنی اشاره می کند که در اختیار مافوق بوده است. توضیح دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در مورد این مادّه حاکی است که عبارت پردازی و لحن کلام، تعهّد مقامات عالی را به تدابیر ممکن، محدود نموده است چون همیشه نمی توان از ارتکاب جرم جلوگیری و یا مرتکبان آن را مجازات کرد. به علاوه، این یک مساله عرفی و عقل سلیم است که تدابیر مربوط به عنوان «در حدود اختیار آن ها و تنها آن ها» توصیف شده اند. این دو عبارت اخیر محدود کننده است و هر گونه گمانه زنی در مورد این که چه اقداماتی ممکن است معقول باشد، را منتفی می سازد. در بسیاری از دستورالعمل های نظامی ملی بیشتر لحن ماده ۸۶ بازگو می شود؛ نه ترکیبی از «معقول و لازم» که در برخی از متون حقوقی بین المللی آمده است. قطعاً، حقوق عرفی هم، عبارت «تدابیر لازم و معقول» را دقیق و کاملتر معنا خواهد کرد. به هر حال، در این مرحله به نظر می رسد که معیار قابل اعمال بیشتر بر وسیله مبتنی است تا نتیجه، و تدابیر اتّخاذی باید در حدود اختیارات متّهم باشد. امّا حتّی این معیار عملگرا ممکن است به طور متفاوت تفسیر شود. ممکن است برخی استدلال کنند که «معقول و لازم» مترادف با «عملی یا از نظر عملی ممکن» است. برخی دیگر معتقدند که شیوع برخی شرائط فوق العاده و استثنایی (مانند نسل کشی) مافوق را ملزم می کند که برای پیشگیری و مجازات مرتکبان، تدابیر فوق العاده ای اتّخاذ کنند. هر دیدگاهی که تایید شود، هر گونه ارزیابی راجع به کنترل موثّر باید با احتیاط، همفکری و با توجّه مقتضی به حقوق متّهم باشد.
ج-احکام سنگین برای مقامات عالی
حقوق بشر دوستانه بین المللی و عدالت کیفری بین المللی برای تضمین جلوگیری از نقض قانون، نسبت به ماموران تحت امر، مسئولیت بیشتری بر عهده مقامات عالی یا مافوق می گذارد. مقامات مافوق، با توجّه به داشتن جایگاه عالی در سلسله مراتب، وظیفه تایید شده ای دارند که تضمین کنند حقوق بشر دوستانه بین المللی بدقّت رعایت و موارد نقض آن به طور مقتضی و شایسته مجازات شود. کوتاهی آن ها در انجام این وظیفه ممکن است به عنوان رضایت ضمنی آنان به اقدامات غیر قانونی زیر دستان تعبیر و تفسیر شود که بدان وسیله موجب تشویق آنان به ارتکاب جرائم بیشتر و توسعه فرهنگ فرار از مجازات گردد. دادگاه ها «موقعیت فرماندهی» متّهم را در صدور حکم مورد لحاظ قرار داده اند. رویه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی ضمن تایید این که میزان مجازات بر اساس نوع و شدّت جرم ارتکابی تعیین می شود به نظر می رسد مقرر نموده اند که وضعیّت مافوق به عنوان عامل مشددّه تلقّی شود. دادگاه های کیفری بین المللی در مورد تعیین مجازات متناسب و مقتضی برای مقامات عالی به طور گسترده تحقیق کرده اند. استدلال رویه قضایی این است که موقعیّت فرماندهی، به ویژه اگر پست عالی در ساختار فرماندهی نظامی یا کشوری داشته باشد ممکن است توجیه کننده مجازات سخت تری برای وی باشد. رویّه قضایی در این مورد روشن و این است که موقعیت مقام صلاحیّت دار، خواه کشوری و خواه لشکری، موجب تعهّد و اعتماد می شود که اگر از اعتماد سوء استفاده یا آن تعهّد نقض شود، موجب تشدید مجازات خواهد شد. به علاوه، دادگاه ها توضیح داده اند که هنگامی که فرماندهی در انجام وظیفه پیشگیری از جرم یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند باید نسبت به مامورین تحت امری که مرتکب جرم شده اند شدیدتر مجازات شود. دلیل اعمال مجازات شدیدتر بر فرمانده از این واقعیّت ناشی می شود که: هنگامی که فرماندهی از پیشگیری از ارتکاب جرم توسط ماموران تحت امر یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند، موجب این برداشت و گمان می شود که فرمانده در مقابل اعمال ارتکابی مامورین تحت امر خود، مدارا و چشم پوشی کرده، به طور ضمنی به آن رضایت داده یا حتّی آن را تایید نموده است. دادگاه ها به این نتیجه رسیده اند که متناقض است که یک نفر مرتکب ساده با فرمانده یکسان یا حتّی شدیدتر از وی مجازات شود: بنابراین، هنگامی که فرمانده در انجام وظیفه پیشگیری از جرم توسط زیر دستان خود و یا مجازات مرتکب جرم کوتاهی می کند او باید به مجازات سنگین تر از مرتکبان جرم محکوم شود به اندازه ای که کوتاهی، گویای برخی چشم پوشی ها و حتّی تایید ارتکاب جرائم توسط مامورین تحت امر فرمانده است که بدین ترتیب، در ترغیب ارتکاب جرائم جدید مشارکت می کند. در حقیقت، سازگار نخواهد بود که مرتکب ساده، یکسان با فرمانده یا شدیدتر از آن مجازات شود. همین طور، اگر فرد در نوک هرم سلسله مراتب سیاسی یا نظامی باشد و وی از این موقعیت برای ارتکاب جرم استفاده کند، آثار و پیامدهای اعمال وی حتماٌ خطرناکتر است؛ چون وی فرمانده است رفتار او بیشتر سزاوار سرزنش است: دادگاه این مساله را که «کایشما» به عنوان افسر ارشد، موقعیت مقام صلاحیت دار را داشته، به عنوان شرائط مشددّه تلقی می کند. دادگاه به این نتیجه رسیده که کایشما در نسل کشی منطقه Kikuyu فرمانده بوده و سوء استفاده از قدرت و اختیار و خیانت به اداره خود، بارزترین شرائط مشدده علیه وی است. رویه قضایی به نتیجه ساده ای اشاره می کند و آن این که فرماندهان لشکری و کشوری نسبت به نیروهای تحت امر خود مستحقّ مجازات شدیدتری هستند. صرف در موقعیت مسئولیّت بودن به عنوان عامل مشدّده جرم تلقّی می شود: بنابراین، موقعیّت فرماندهی باید به طور قاعده مند میزان مجازات را افزایش دهد یا دست کم، شعبه بدوی را سوق دهد به این که مستقل از مساله نوع مشارکت در ارتکاب جرم، به شرائط مخفّفه ارزش کمتری دهد. ممکن است استدلال شود که در سوابقی که در بالا ذکر شد در تعیین میزان مجازات، به موقعیّت متّهمی که مقام عالی داشته بیشتر از شدّت خود جرم اهمیت داده شده است. در حقیقت، رویه قضایی مبین و گویای این معناست که مقام مافوقی که در مجازات مامور تحت امری که مرتکب قتل شده کوتاهی می کند باید با مجازات شدیدتر از قاتل مواجه شود اگر چه این مقام مافوق قصد خاص لازم برای ارتکاب قتل نداشته باشد. به هر حال، رویّه قضایی این واقعیت را بازگو می کند که موقعیت و مقام در سلسله مراتب است که مسئولیت و وظیفه مداخله مشخص می شود.
د- دستورات آشکارا غیر قانونی
در بسیاری از مواردی که کارکنان نظامی مرتکب جنایات جنگی می شوند، ماموران تحت امر ادعا و استدلال می کنند که آن ها در انجام اقدامات غیر قانونی صرفاً تابع و مجری دستورات فرمانده بوده اند. در بیشتر مواقع، مامور تحت امر، قانونی بودن دستور را سوال نمی کند؛ فرض این است که مقامات مافوق در موقعیتی هستند که در هدایت عملیات های نظامی، درست و نادرست را بهتر از دیگران تشخیص می دهند. با این حال، در مواردی که دستور صادره ظاهراً فراتر از چارچوب قانونی است مامور تحت امر با چند گزینه رو به روست؛ یا از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت نکند و با تنبیه احتمالی مقام مافوق یا کیفر دادگاه نظامی رو به رو شود یا این که از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت کند و خطر مسئولیت کیفری ناشی از اقدام بر اساس دستوری که دارای پیامدهای غیر قانونی است را بپذیرد. هر چه درجه/رتبه مامور تحت امر پایین باشد عدم اطاعت از دستور غیر قانونی به همان اندازه دشوار خواهد بود. این وضعیت برای مامور تحت امر هم از نظر اخلاقی و هم از نظر حقوقی دشوار و پیچیده خواهد بود. هر چند، اغلب استدلال می شود که انضباط سازمانی و اجرای کورکورانه دستورات در موفقیت نبرد، امر اساسی است اما در حقوق پذیرفته شده که اطاعت کورکورانه مامور زیر دست محدودیت هایی دارد. در جایی که دستور صادره از جانب مافوق آشکارا غیر قانونی است مامورین تحت امر نمی توانند به واسطه این که صرفاً مجری دستور بوده اند از زیر بار مسئولیت کیفری فرار کنند.
از قدیم اعتقاد بر این بوده که مامور تحت امر اگر چه رفتار مجرمانه مرتکب می شود اما نباید به خاطر پیروی از دستور غیر قانونی مافوق، مسئولیتی متوجه وی شود. مبنای امکان توسل و استناد متهم به عذر یا دفاع دستورات مافوق، عقل سلیم یا عرف عملی است. عدم اطاعت از دستور ممکن است به تنبیه، تنزیل درجه یا رتبه و حتی محاکمه در دادگاه نظامی منجر شود و مهمتر از همه این که اولین وظیفه سرباز اطاعت از دستورات مافوق است. به این اعتبار، تجویز استناد مامور تحت امر به عذر دستورات مافوق مویّد آن است که ماموران تحت امر برای تردید و تحقیق راجع به دستورات مقامات مافوق، هیچ حق تشخیص و نظری ندارند و اگر دارند خیلی اندک است. اما رویه قضایی ناشی از پرونده های مطرح در جنگ جهانی اول گویای آن است که مامور تحت امر نمی تواند از عذر دستورات مافوق استفاده کند مگر این که ثابت شود که وی نمی دانسته که دستور صادره به طور ذاتی غیر قانونی است و اجرای آن دستور متضمن ارتکاب جرم است. علّت وجودی این رویکرد این است که آگاهی از غیر قانونی بودن، متضمن این است که مامور مختار و آزاد است از بین دو گزینه اطاعت یا سر پیچی، یکی را انتخاب کند و همین اختیار و آزادی عمل در انتخاب در برخی شرائط، اندک حق تشخیص و صلاحدید ماموران تحت امر در عدم اطاعت از دستورات را مغلوب می سازد.
قضایای جنگ جهانی اول این مساله را مشخص کرده است. درقضیّهDover castle فرمانده آلمانی زیر دریایی، کشتی بیمارستانی بریتانیا را با موشک زیر دریایی به طور کامل منهدم کرد. وی در دفاع از خود به عذر دستورات مافوق استناد نمود بر این اساس که دولت آلمان و اداره نیروی دریایی نامه ای را ارسال و طی آن ابلاغ نموده بود که کشتی های بیمارستانی بر خلاف قوانین جنگ، برای اهداف نظامی مورد استفاده قرار گرفته بودند. از این رو، فرمانده نمی دانست که دستور صادره غیر قانونی است به گونه ای که نامه ابلاغی نشان می داد که کشتی ها اهداف نظامی مشروعی هستند که می توان به آن ها حمله کرد. بر عکس، در قضیّه Llandovery Castle دو مامور تحت امر از دستور فرمانده زیر دریایی خود اطاعت کرده و به افراد زنده کشتی منهدم شده بیمارستانی Llandovery Castleدر قایق نجات، آتش گشوده بودند. اسنتاد به عذر دستورات مافوق از آن ها پذیرفته نشد. در این قضیه استنباط این بود که دستور صادره، مغایر قاعده عام و شناخته شده حقوق بین الملل است. به همین ترتیب، ماموران تحت امر نتوانستند جهل خود را نسبت به غیر قانونی دستور طرح و اثبات کنند. هم چنین، پس از جنگ جهانی دوم، دادگاه ها استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را رد کرده و مقرر نمودند که در موردی که مامور تحت امر، امکان انتخاب و اختیار بین یکی از دو گزینه اطاعت یا عدم اطاعت از دستور را دارد استناد به عذر دستور مافوق، وجاهتی ندارد . در این رویکرد فرض بر این است که وضعیّت های مشخصی وجود دارد که مامورین تحت امر باید سوال کنند و از برخی دستورات مشخص که ماهیتاً خارج از قلمرو مجاز اخلاقی و حقوقی است، پیروی نکنند. معیار مطرح در اصول نورنبرگ این است: این واقعیت که شخصی طبق دستورات دولت متبوع یا مقام مافوق خود اقدام نموده او را از مسئولیتی که در حقوق بین الملل دارد معاف نمی کند، البته به شرط این که حق صلاحدید و انتخاب در حقیقت برای وی ممکن باشد. در قضیه اخیرFinta دیوان عالی کانادا تصریح نمود که عذر یا دفاع دستورات مافوق در برخی شرائط به ویژه در موردی که مامور تحت امر برای اطاعت از دستور چاره و راه انتخابی نداشته حتی در جایی که دستور آشکارا غیر قانونی باشد، قابل طرح و استناد است:
دفاع اطاعت از دستورات مافوق و دفاع ضابطیت قضایی برای کارکنان نظامی یا نیروهای انتظامی که به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت تحت تعقیب هستند، قابل استناد است. عذر یا دفاع آن ها تابع معیار غیرقانونی بودن آشکار است: اگر دستور مافوق آشکارا غیر قانونی باشد این عذر و دفاع، قابل استناد نیست. حتی در مواردی که دستور صادره آشکارا غیر قانونی است عذر اطاعت از دستورات مافوق و عذر ضابطین قضایی قابل استناد است در شرائطی که متهم حق یا اختیار انتخاب در مورد اطاعت از دستورات را نداشته است. در مواردی که جو اجبار و تهدید برای متهم حاکم است وی چاره ای جز اطاعت و اجرای دستور ندارد و در این جا، فرض اختیار انتخاب منتفی است.دادگاه های کیفری بین المللی اختصاصی از این فراتر رفته و هر گونه امکان طرح عذر دستور مافوق را رد کرده اند. اما در اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی و رواندا عذر اطاعت از دستورات مافوق تنها به عنوان عامل مخففه مجازات شناخته شده است:
این واقعیت که شخص متهم طبق دستور دولت یا مافوق خود اقدام کرده نمی تواند او را از مسئولیت کیفری معاف کند اما اگر دادگاه بین المللی تشخیص دهد که عدالت اقتضا می کند می تواند آن را در تخفیف مجازات لحاظ کند. بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، چنان چه دستورات مافوق آشکارا غیر قانونی باشد عذر دستورات مافوق قابل استناد و قبول نیست:
۱- این واقعیت که جرم در صلاحیت دیوان، توسط شخصی ارتکاب یافته که بر اساس دستور دولت متبوع یا مقام مافوق، اعم از مافوق لشکری یا کشوری، اقدام نموده است او را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند مگر این که:
الف) شخص تعهد قانونی داشته که از دستورات دولت یا مافوق مربوطه اطاعت کند.
ب) شخص نمی دانسته که دستور صادره غیر قانونی است؛ و
ج)دستور آشکارا غیر قانونی نبوده است.
۲- از نظر این ماده، دستور ارتکاب نسل کشی یا جنایات علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند. این مساله، بازگو کننده قاعده شماره ۱۵۵ مطالعات حقوق عرفی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا است که به موجب آن اگر وضوح غیر قانونی بودن دستور، آشکار باشد مسئولیت کیفری به حالت خود باقی است: اگر مامور تحت امر می دانسته که دستور صادره غیر قانونی است و غیر قانونی بودن آن به خاطر آشکار بودن ماهیت عمل دستور داده شده شناخته شده باشد در این صورت، اطاعت از دستور مافوق، مامور تحت امر را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند.
با توجه به موضع اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ممکن است استدلال شود که رویه قضایی معاصر ممکن است عذر دستور مافوق را اجازه دهد اگر یک مامور تحت امر بتواند اثبات کند که دستور آشکارا غیر قانونی نبوده یا این که او نمی دانسته و نتوانسته به غیر قانونی بودن دستور پی ببرد.قاعده ۱۱ دستورالعمل نظامی کانادا تصریح نموده که: دستورات باید اطاعت شود. کارآیی نظامی به اطاعت و اجرای سریع دستورات بستگی دارد. در واقع، دستوراتی که شما از مقامات مافوق خود دریافت می کنید قانونی و صریح هستند و کمتر نیاز به توضیح دارند. اما اگر شما دستوری دریافت کنید و بر این اعتقاد باشید که آن دستور غیر قانونی است چه اتفاقی می افتد؟ قطعاً، شما ابتدا باید دنبال این باشید که از آن رفع ابهام کنید. سپس، اگر علی رغم تلاش برای رفع ابهام، دستور همچنان مبهم باشد، طبق عرف نظامی، شما باید دستور را اطاعت و اجراکنید مگر این که دستور آشکارا غیر قانونی باشد. به عبارت دیگر، مامور تحت امر تنها زمانی باید از اطاعت و اجرای دستور سرپیچی کند که بداند دستور، آشکارا غیر قانونی است. با این حال، مامور تحت امر با مشکل چگونگی تشخیص آشکارا غیر قانونی بودن دستور مواجه است. رویّه قضایی و نوشته های صاحب نظران، دستور آشکارا غیر قانونی را تعریف می کند به دستوری که وجدان هر انسان متعارف و سلیم النّفس را جریحه دار کند و به طور آشکار و صریح اشتباه باشد. رویه قضایی به دستوری اشاره می کند که خودبخود غیر قانونی است و هیچ جای تردید معقول و متعارف برای غیر قانونی بودن آن نیست. علامت مشخصه دستور آشکارا غیر قانونی باید مانند پرچم سیاه بالای دستور صادره، همچون عبارت هشدار دهنده «ممنوع»، موج زند. غیر قانونی بودن آن نیست که تنها با کارشناسان حقوقی قابل تشخیص باشد بلکه یک نقض آشکار و نمایان، غیر قانونی مشخص و صریحی که از خود دستور ناشی می شود … غیر قانونی که اشک چشم هر بیننده ای را در بیاورد و موجب ناراحتی و دل آزردگی شود،؛ البته، چشمی که بصیرت داشته باشد و دلی که صاف و سلیم باشد. جالب توجّه این که بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، دستور ارتکاب نسل کشی و جرائم علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند در حالی که این قاعده صریحاً در مورد دستور به ارتکاب جنایات جنگی قابل اعمال نیست. از این رو، ممکن است استنباط شود که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را در موارد جرائم جنگی، تجویز نموده است.با توجه به وجود جنگ نامتقارن نوین و تعداد بسیار زیاد شرکت کننده در آن، دشواری تشخیص بین نظامیان و غیر نظامیان و نیز هدایت جنگ ها و کنترل تسلیحات از فاصله دور از مراکز عملیاتی به جای هدایت آن ها در میادین نبرد، تجویز استناد به عذر دستورات مافوق به طور معقول قابل درک است. واقعیت های جنگ معاصر ممکن است ارزیابی و تفکیک درست از نادرست، مجاز از آشکارا غیر قانونی را خیلی سخت و طاقت فرسا برای نیروهای تحت امر در بحبوهه نبرد سازد. در حقیقت، شماری از جرائم جنگی فهرست شده در ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، بدون برخی آموزش های خاص یا مهارت، ممکن است کاملاً مشخص نباشد. در چنین وضعیتی، مجازات نیروهای تحت امر عامی و غیر متخصص که با حسن نیت اقدام نموده اند ناعادلانه خواهد بود.

مبحث ششم :اسناد دیوان کیفری بین المللی
اصول عمومی حقوق کیفری ^[۵۷]
ماده ۲۲- اصل قانونی بودن جرم

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه مسئولیت کیفری نخواهد داشت مگر این که عمل وی، در زمان وقوع، منطبق با یکی از جرایمی باشد که در صلاحیت [کیفری بین المللی] است.

1. 1. تعریف جرم بر اساس اصل تفسیر مضیق به عمل می آید و توسل به قیاس برای تعریف آن ممنوع است . در صورت ابهام، تعریف به نفع شخصی تفسیر می شود که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت واقع شده است .

1. 1. مقررات این ماده مانع از آن نیست که عملی از دیدگاه حقوق بین الملل و مستقل از این اساسنامه جرم تلقی شود.

Article 22: principle of legality

1. 1. A person shall not be criminally responsible under this Statue unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court.

1. 1. The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted.

1. 1. This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under international law independently of this Statute.

ماده ۲۳: اصل قانونی بودن مجازات
مجازات شخصی که توسط دیوان محکوم می شود فقط مطابق با مقررات این اساسنامه تعیین خواهد شد.
Article 23: principle of legality
A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this Statute.
ماده ۲۴: اصل عدم عطف به ما سبق شدن قوانین

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است، مسئولیت کیفری نخواهد داشت .

1. 1. اگر مقررات قابل اجرا در یک مورد به خصوص قبل از صدور حکم نهایی تغییر یابد، مقرراتی که مساعد تر بحال شخصی است که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت قرار دارد، اجرا خواهد شد.

Article 24: Barred ex-post facto legislation.

1. 1. No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute.

1. 1. In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted or convicted shall apply.

ماده ۲۵ –^[۵۸] مسئولیت کیفری فردی