1. اعتصاب

در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی، اعتصاب با شرایط زیر از مصادیق قوه قاهره شناخته شده است:

• • اعتصاب تا حدی عمومیت داشته باشد.

• • غیر قابل پیش‌بینی و ناگهانی باشد.

• اعتصاب، ناشی از تقصیر کارفرما یا مالک مؤسسه‌ نباشد.

در دیوان داروی ایران امریکا در دعوای «کلامارکتینگ اینکور پورتید» به عنوان جانشین شرکت « هوفمن» علیه وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران، وجود اعتصابات و اغتشاشات به عنوان قوه قاهره، پذیرفته شده است. ( مجله حقوقی ۳، ۱۳۹).

فصل چهارم :

آثار فورس ماژور و تحریم براجرای قراردادهای بازرگانی

۴-۱- تحریم به مثابه فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

۴-۱-۱- فورس ماژور و سایر معاذیر قراردادی در مقایسه با تحریم

به منظور تامین مصلحت اجتماعی و حفظ امنیت تجاری و اقتصادی، اصل استواری و لزوم وفای به تعهدات و پیمان ها، بنیان نهاده شده و به رسمیت شناخته شده است. باوجود این، اصل لزوم قراردادها نیز، مانند دیگر قواعد حقوقی و اجتماعی از گزند ضرورت ها در امان نیست و نباید آن را مطلق دانست. نیازهای غیر قابل انکار و ضرورت های زندگی اجتماعی، خود را بر این قاعده هم تحمیل می‌کند و استثنائاتی را بر آن وارد می‌سازد. در نتیجه باید پذیرفت که در برخی موارد که اصطلاحا معاذیر قراردادی گفته می شود، اصل لزوم قراردادها تخصیص خورده و نیروی الزام آور عقد از بین می رود.

همه ی معاذیر و استثنائات اصل لزوم قراردادها بر خواسته از وجدان اجتماعی و فطرت عدالت جوی انسان‌ها است. و به دلیل یکسان بودن خواسته های درونی آن ها، همه ی معاذیر کم وبیش در همه ی نظام های حقوقی تکرار شده اند، البته با نامهای مختلف. مثلا در فرانسه فورس ماژور، در انگلستان انتفای قرارداد، دشواری و غیر عملی شدن اجرای قرارداد در آمریکا.

در این خصوص که آیا تحریم را می توان جزء مصادیق فورس ماژور دانست یا خیر، باید گفت که در سیستم های حقوقی پاسخ متفاوت است و همچنین در شرایط مختلف، تفاوت وجود دارد اگر در زمان انعقاد قرارداد، هیچ گونه شرایط تحریمی وجود نداشته و هیچ گونه احتمالی داده نمی شد که کشور در آینده ی نزدیک گرفتار چنین شرایطی خواهد شد، می توان بروز چنین تحریم هایی را که اجرای قرارداد را با مشکل اساسی روبرو می‌کند از مقوله ی فورس ماژور دانست، ولی اگر که در هنگام انعقاد قرارداد کشور در شرایط تحریمی قرار داشته و احتمال تحریم های سخت تر و فراگیر داده می شده است نمی توان این تحریم ها را از مقوله ی فورس ماژور دانست و متعهد را از انجام تعهد مبری دانست. مثلا کشور ما اکنون در شرایط تحریمی به سر می‌برد و هر روز باب جدیدی از تحریم علیه ایران باز می شود مواردی که زمانی جزء شرایط تحریمی نبوده اند اکنون داخل موارد تحریمی شده اند. برای نمونه تا مدتی قبل از اتحادیه اروپا قوانین تحریمی در خصوص تحریم سرمایه گذاری در بخش نفت و گاز ایران نداشت ولی اکنون این مورد نیز داخل تحریم شده است، ‌بنابرین‏ باید قبول کرد که به دقت می توان دامنه ی تحریم های احتمالی آینده را پیش‌بینی کرد.

اکثر رژیم های حقوقی، براین باورند که شرایط فورس ماژور، باعث معافیت فرد از انجام تعهد می شود.

با توجه به مطالب فوق، نتیجه می گیرم که در مواردی تحریم می‌تواند از مصادیق فورس ماژور محسوب شود و ‌بنابرین‏ می‌تواند بر ارکان صحت قرارداد و یا بر آثار قرارداد مؤثر باشد و در مواردی نیز نمی تواند جزء مصادیق فورس ماژور باشد و متعهد را مبری از مسئولیت کند.( ابراهیمی ۱۳۹۱، ۷).

۴-۱-۱-۱- نظریه ی تغییر اوضاع و احوال

نظریه ی تغییر اوضاع و احوال از نظریات جدیدی است که در هر یک از سیستم های مختلف حقوقی به نحوی و تحت عنوانی خاص مطرح و آثاری بر آن مترتب گردیده است. اما این نظریه در سیستم حقوقی کشور ما که بیش از هر سیستم دیگری متکی به اعتقادات مذهبی است و برای اصل لزوم قداست خاصی قائل است، کاملا جدید است به همین دلیل منابع کافی برای تحقیق در این زمینه در متون و کتب فقهی وجود ندارد.

به عنوان مثال طرفین با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال زمان عقد، اقتصاد قرارداد، سود و زیان، شرایط متعارف و سایر عوامل مؤثر در انعقاد عقد، قراردادی را منعقد کرده‌اند در نتیجه باید به مفاد آن ملتزم باشند و به تعهدات ناشی از عقد عمل کنند (اصل لزوم قراردادها)، اما اینکه التزام به تعهدات ناشی از قرارداد بستگیتان به بقا و ثبات شرایط و اوضاع و احوالی دارد که در آن فضا و موقعیت منعقد شده است لیکن شرایط زمان انعقاد عقد به گونه ای تغییر می‌کند که اجرای قرارداد را دشوار و حتی غیر ممکن می‌سازد.

نظریه « تغییر اوضاع واحوال» از یک طرف بررسی میزان تاثیری است که ، اجرای تعهد را دشوار کرده و متعهد را در شرایط حرج و مشقت قراردهد. و از طرف دیگر تعادل و توازن اقتصادی قرارداد ر ا به هم زده و از این بابت خسارت عمده و قابل توجهی متوجه متعهد گردد. تعادل و توازنی که مبنا و اساس تراضی طرفین بوده و از لوازم ارزی تراضی به حساب آمده است.

بدون تردید طرفین قرارداد با آزادی اراده و طیب نفس برای رسیدن به نتایج و آثار یک تأسيس حقوقی دست به انعقاد آن می‌زنند، به امید رسیدن به نتایج مورد نظر، تمایل به ادامه ی رابطه ی قراردادی دارند هر متعهدی که از این مسیر منحرف و از انجام تعهد سرباز زند به حکم قانون مسئول است و به انجام تعهد اجبار می شود و خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام آن را باید بپردازد اما تنها چیزی که می‌تواند متعهد را از این اجبار و یا پرداخت خسارت معاف نماید، متعذر شدن اجرای تعهد به دلیل ورود حادثه ی خارجی و غیر قابل کنترل است. اگر متعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد بواسطه ی علت خارجی بوده است، از انجام تعهد و پرداخت خسارت معاف است چنان چه شرایط زیر جمع باشد، متعهد از اجرای تعهد و مسئولیت معاف می شود :

1. 1. حادثه غیر قابل اجتناب باشد ویا به تعبیر نزدیک به آن، حادثه خارج از کنترل متعهد باشد.

1. 1. حادثه خارجی باشد، ‌به این معنا که خارج از اراده متعهد و قلمرو مسئولیت او باشد.

1. 1. حادثه غیر قابل پیش‌بینی باشد، یعنی به طور متعارف و معمولی مورد انتظار طرفین نباشد.

1. 1. متعهد خود علت وقوع حادثه و مقصر نباشد.

1. اجرای تعهد غیر ممکن شود.(صادقی مقدم بی تا، ۱۳۰).

۴-۱-۱-۱-۱- تفاوت نظریه ی تغییر اوضاع و احوال با فورس ماژور

علی رغم ماهیت مشابه معاذیر و از جمله تغییر اوضاع و احوال با قوه ی قاهره ( فورس ماژور ) نباید آن دو را به یک معنی دانست. بین این دو، هم از لحاظ تعریف و هم از لحاظ آثار،تفاوت هایی وجود دارد که به طور برگزیده عبارتند از :

در کل برای استخراج نظر دورکیم در این زمینه از میان آثارش باید میان قانونی بودن رفتار با اخلاقی بودن آن تفاوت قایل شد، گاهی رفتار آدمی باید مطابق قانون باشد، چه بسا غیر اخلاقی، اما گاهی رفتار آدمی اخلاقی است و بر اساس دستور اخلاق صورت می‌گیرد، این در نظر دورکیم می شود همان مناسب بودن و مطابق بودن با وجدان و آگاهی جامعه اما در عین حال ممکن است خلاف قانون باشد. دورکیم یک پوزیتویست می‌باشد و دانستیم که پوزیتویسم حقوقی اجتماعی، اعتبار قانون را در قلمرو اقبال یا ادبار جامعه ترسیم می‌کند. یعنی وقتی یک رفتار قانونی باشد و طبق قواعد حقوقی نظام مند شده باشد، تا زمانی که جامعه آن را به رسمیت می شناسد و برای آن احترام قایل است اعتبار خواهد داشت. چه بسا قانونی از طرف مراجع قانونگذاری تدوین شده و برقرار هم باشد اما آگاهی جمعی دیگر برای آن اعتباری نشناسد و آن را خلاف با ارزش های اجتماعی و آداب و رسوم جامعه که همان اخلاق است بداند اینجا است که اخلاق مقدم بر حقوق می شود.

در عین حال ممکن است بر عکس این حالت اتفاق بیافتد یعنی رفتار اجتماعی مطابق با وجدان باشد و وجدان و آگاهی جامعه آن قاعده ی حقوقی را بپذیرد، مسلم است وقتی پذیرش و اقبال جامعه همان اخلاق باشد اکنون در اینجا حقوق همان اخلاق است و همبستگی میان آن ها برقرار می شود باید نتیجه گرفت که رابطه ی حقوق و اخلاق در نظر دورکیم تابع همان امر مشترک و یکسانی است که وجدان جمعی دانسته می شود. در نتیجه بنا بر پوزیتویسم حقوقی دورکیم ، حقوق و اخلاق رابطه ای متأثر از وجدان جمعی دارند. یعنی رابطه ی بین حقوق و اخلاق تابعی است از نزدیکی یا دوری قاعده ی حقوقی با وجدان جمعی. از یک طرف حقوق دورکیم ، حقوق «هست ها» ست و حقوقی پوزیتویستی است، با اخلاق و باید ها ی اخلاقی بیگانه است و از سویی دیگر حقوق او ،حقوقی است متکی به وجدان و شعور جمعی، حقوقی که باید مورد حمایت مجموع آگاهی و وجدان جامعه باشد. و این وجدان جمعی و هماهنگی حقوق با آن در نهایت حقوق دورکیم را با اخلاق روبرو می‌کند.

در نتیجه مشهود است که رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر دورکیم حالتی دوپهلو دارد . از یک طرف آن را مستقل از اخلاق عرفی و رایج جامعه دانسته و تنها مورد حمایت وجدان جمعی می‌داند و از سویی دیگر، چنان که در مبحث منشأ قانون گفتیم برای قانون الزامی اخلاقی بر می شمرد. این دوگانگی را باز باید در همان نوع نگاه و اندیشه ی دورکیم دانست که نسبت به اخلاق دارد ، یعنی همان اخلاق سکولار. ‌بنابرین‏ رابطه ی حقوق و اخلاق را دورکیم تا آنجا که هماهنگ و همسوی با وجدان جمعی است رابطه ای دو سویه و همبسته می‌داند چراکه از یک منشأ و مبنا برخواسته اند. و می توان قاطعانه مدعی شد که دورکیم علی رغم آنکه نگاهی پوزیتویستی داشته و سعی در طرح ریزی اخلاقی سکولار دارد، اما رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر او رابطه ای واحد و هماهنگ است. بعبارتی دیگر حقوق و اخلاق از منظر دورکیم منفک و بیگانه نیستند.

اکنون که دانستیم دورکیم در میان این همه تفاوت آرا و مکاتب چه نظری نسبت به رابطه ی حقوق و اخلاق دارد. برای تحلیل بیشتر رابطه ی حقوق و اخلاق و بیان دیدگاه خود در ادامه، هر یک از دو حالت متصور در این زمینه را بررسی می‌کنیم .

وحدت حقوق و اخلاق: مبنای اولیه ای که در میان نظریات فیلسوفان برای بیان رابطه ی حقوق و اخلاق موجود است، تفاوتی است که میان اعمال انسان قایل می‌شوند و آن را از جهت ذهنی یا عینی بودن و یا رفتارهای مربوط به درون ما و رفتارهای بیرونی و قایل شدن تفاوت میان آن ها بررسی می‌کنند. اخلاق از دو جهت رفتار انسان را بررسی می‌کند یکی فاعل، که از میان کارهایی که انجام می‌دهیم، می‌گوید کدام صحیح است ( ذهنی ) و یکی هم عکس العمل دیگران نسبت به فعل ما (عینی). «اصل سلوک اخلاقی _ نظامی از قواعد و ضوابط که رفتارهای آدمیان را تنظیم می‌کند- به اینصورت می‌خواهد یک هماهنگی عینی برای سلوک آدمی وضع کند و به صورت یک سلسله رفتارهای مجاز و غیر مجاز در محدوده ی افراد متعدد تجلی یابد. این هماهنگی اخلاقی قلمرو حقوق است.»^[۱۶۷] ‌بنابرین‏ برای ارزیابی سلوک آدمی ، اعمال او یا جنبه ی ذهنی و شخصی دارند یا عینی و خارجی که این اعمال باید توسط دسته ای از ضوابط نسق دهنده تنظیم شوند، بین این قواعد و ضوابط نظام بخش هم، می بایست هماهنگی برقرار گردد. این هماهنگی را اخلاق و حقوق به وجود می آورند.^[۱۶۸]یعنی برقراری هماهنگی و تنظیم رفتارهای آدمیان مستلزم هماهنگی میان حقوق و اخلاق است.

اما تنظیم کردن این رفتار ها و بعبارتی سنجش سلوک ما یا بر اساس فعل و افعالی است که انجام می‌دهیم یعنی همان جنبه ی ذهنی، که سنجش آن بعهده ی اخلاق است، ‌به این صورت که اینکار را بکنم یا نکنم. یا اینکه ، حقوق در قلمرو عینی و ارزیابی واکنش نسبت به اعمال ما، آن رفتار ها را می سنجد. بر این اساس می توان حقوق را اینگونه تعریف کرد: «هماهنگی عینی اعمال قابل اجرا بین افراد مختلف به موجب یک اصل سلوکی که حدود آن ها را مقرر می‌دارد و هر ممانعتی را درقبال آن ها ممتنع می‌سازد.»^[۱۶۹]

بعبارتی بین اخلاق و حقوق ، روابط ثابتی وجود دارد که می توان حدود آن ها را از قبل مشخص کرد، زیرا روابط مذبور یک ضرورت منطقی دارند. آنقدر نزدیک هستند که هر دوی آن ها بالضروره ارزشی در بر دارند، حقوق بالنفسه برای راهنمایی سلوک آدمی کافی نیست و لازم است به کمک اخلاق تکمیل شود. بنا بر این دیدگاه ، حقوق و اخلاق که هر دو به یک، سان قواعد سلوک را تشکیل می‌دهند ، لزوماًً باید مبنایی مشترک داشته باشند و با توجه به اینکه رفتار آدمی یکی بیش نیست، باید ربطی منطقی بین قواعد تنظیم کننده آن نیز باشد. بنا براین شاید بتوان بین حقوق واخلاق تفاوتهایی قایل شد اما جدایی و تناقض نمی شود برقرار ساخت. پیروان این نظریه تا آنجا پیش می‌روند که می‌گویند: «حقوق درست است بسیاری از اعمالی را که اخلاقی می‌داند، مجاز می شمارد ولی این مستلزم هیچ گونه تناقضی نیست. بین این دو، تناقض زمانی رخ می‌دهد که حقوق، امر به انجام عملی کند که از طرف اخلاق، ممنوع اعلام شده و تاکنون این امر اتفاق نیفتاده است.»^[۱۷۰]

اخلاق، قوانین حقوق را ارزیابی می‌کند. اگر اخلاق را از کنار حقوق برداریم، زیبایی و لطافت را برداشته ایم و فقط از زور و اقتدار اطاعت کرده ایم. پس طرز اعمال حق باید اخلاقی باشد بعلاوه که با عنایت به قوانین اخلاقی، دولت آزاد نیست هر قانونی را تصویب کند بلکه قوانین و نیرو های اخلاقی مانع آن هستند و اخلاقیات در قوانین نفوذ می‌کنند. حقوق رسوب تاریخی اخلاق است و این ‌در مورد تعدیل حقوق بسیار مؤثر است، یعنی در کنار قواعد حقوقی یکسری قواعد اخلاق وجود دارد که آن ها را متعادل می‌کند.^[۱۷۱]

۲-۳-۱۵-افشای اخبار

افشای اختیاری اخبار خوب

منشأ چارچوب نظری افشای اختیاری بر مدل گروسمن^[۷۳] و میلگرم^[۷۴] (۱۹۸۱) استوار است. در این مدل فرض می‌شود که سرمایه‌گذاران همواره شرکت های با کیفیت افشای بالاتر را به بقیه شرکت‌ها ترجیح می‌دهند. از این رو سایر شرکت‌ها برای جلب اعتماد سرمایه‌گذاران مجبورند که کیفیت افشای خود را همواره ارتقا دهند (عدم افشای اطلاعات توجیه ندارد)، اما ورکچیا^[۷۵] (۱۹۸۳) و دای^[۷۶] (۱۹۸۵) هر کدام عامل دیگری ‌به این مدل افزودند تا بعضی شرکت ها موضوع عدم افشای خود را توجیه کنند. ورکچیا^[۷۷] (۱۹۸۳) عامل هزینه های اختصاصی افشا را در نظر گرفت و دای (۱۹۸۵) عامل بی اهمیت بودن خبر را ‌به این مدل افزود. ورکچیا و دای، هریک با ایجاد تعادل بین دلایل افشا و عدم افشا، نشان دادند که مدیران ارزیابی خود را از ارزش واقعی شرکت با یک ارزش آستانه مقایسه کرده و بعد تصمیم به افشا یا عدم افشای اطلاعات می گیرند. درعمل بدین معنا است که هنگام دریافت اطلاعات، مدیران (بین دو قیمت سهام) قیمت در نتیجه افشای خبر و دیگری قیمت ناشی از عدم افشای آن یکی را انتخاب می‌کنند. در زمان تعادل بین افشا و عدم افشا، ارزش آستانه قیمت جاری سهام است. اگر انتشار اخبار باعث کاهش قیمت جاری سهام شود، مدیران اخبار را حفظ می‌کنند، از این رو همواره بعضی مدیران اخبار افشا نشده دارند. رویکرد تجربی این پژوهش استفاده از یک شوک در قیمت سهام، برای بررسی واکنش مدیر ‌به این تغییر، از طریق افشا یا عدم افشای اطلاعات است. اخبار خوب (بد) اخباری تعریف می‌شوند که قیمت سهام را بالاتر (پایین تر) از قیمت جاری سهام شرکت نشان می‌دهند. فرض می شود مدیران اخبار خوب را زودتر و اخبار بد را با تأخیر به سرمایه گذاران اعلام می‌کنند، هنگامی که یک شوک منفی به قیمت سهام وارد شود، بعضی از اخبار حفظ شده قبلی که قبلاً بر ارزشی پایین تر از قیمت جاری دلالت می‌کردند اکنون با توجه به قیمت جدید سهام، اخبار خوب محسوب شده و در نتیجه افشا می‌شوند، اما هنگام یک شوک مثبت (افزایش قیمت)، احتمالاً مدیراخبار حفظ شده را افشا نمی کند؛ زیرا در صورت افشا قیمت سهام کاهش می‌یابد (اسلتن^[۷۸]، ۲۰۱۴).

افشای اختیاری اخبار بد

در مدل های ورکچیا و دای، به اثر ریسک دعاوی حقوقی بر افشای اختیاری اخبار بد توجه نشده است. ‌بنابرین‏ در این مدل‌ها، مدیر همواره اخبار بد را برای حداکثرسازی قیمت سهام حفظ می‌کند. ادبیات گذشته نشان می‌دهد که کاهش های بزرگ قیمت سهام، ریسک دعاوی حقوقی را افزایش می‌دهد، مانند مطالعه فرانسیس و همکاران^[۷۹] (۱۹۹۴) و اینکه ریسک بالاتر دعاوی حقوقی، مدیران را وادار به افشای اخبار بد می‌کند(پورحیدری و عرب آبادی، ۱۳۹۳).

بخش چهارم: پیشینه تحقیق

تحقیقات خارجی:

بوتوسان (۱۹۹۷) رابطه منفی بین شاخص سطح افشا و عدم تقارن اطلاعاتی برای شرکت‌های تولیدی با توجه کمتر تحلیلگران بازار اوراق بهادار یافت.

لانگ و لاندهولم(۲۰۰۳) ادعا نمودند که افشا رویه‌های حاکمیت شرکتی باعث کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می‌شود و سهام‌داران به طور مؤثر می‌توانند بر روی مدیریت شرکت نظارت نمایند.

السعید(۲۰۰۶) در تحقیق خود ‌به این نتیجه رسید که شرکت‌های با بازده بالاتر حقوق صاحبان سهام متمایل به افشای اطلاعات بیشتری در مقایسه با شرکت‌های با بازده پایین‌تر می‌باشند.

بیک و براون(۲۰۰۶) این مسئله را مطرح نمودند که شرکت‌های با حاکمیت شرکتی مؤثر افشا حسابداری آگاهی دهنده بهتری را انجام می‌دهند که این موجب کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می‌گردد. مسئله حاکمیت شرکتی به طور درون زا از مسئله عدم تقارن اطلاعاتی و نمایندگی ناشی می‌شود. مسئله تضاد منافع باعث می‌شود تا ارزشیابی بازار شرکت و عملکرد آن تحت تاثیر قرار گیرد.

شیوا راجگوپال و موهان ونکا تاچالام^[۸۰] (۲۰۰۸) تحقیقی تحت عنوان «بررسی رابطه ی بین کیفیت گزارشگری مالی و نوسان پذیری غیرمتعارف بازده سهام» را انجام د ادند. در چکیده تحقیق حاضر اینگونه اشاره شده که کمپبل و همکاران (۲۰۰۱) اثبات نمودند که برگشت های سهام شرکت ها در ایالات متحده از سال ۱۹۶۰ به بعد دارای نوسان بیشتری گردیده اند ما در تحقیق پیش رو دریافتیم که کاهش کیفیت سود با افزایش نوسان غیرمتعارف بازده سهام طی دوری سال های ۱۹۶۲ تا ۲۰۰۵ دارای رابطه می‌باشد. این نتایج به منظور کنترل الف – تغییرات موقتی در افشاسازی اطلاعات مرتبط با ارزش، پیچیدگی رفتار سرمایه گذاران و امکان ارائه ی اطلاعات پیرامون جریان های نقدی آتی از طریق کیفیت سود ، ب – عملکرد بازده سهام، عملکرد عملیاتی جریان نقدی، نوسان پذیری جریان نقدی، رشد، اهرم و اندازه ی شرکت و ج – فهرست رتبه بندی جدید، شرکت های فناوری پیشرفته، تعداد سال شرکت با زیان، ادغام ها و کسب مالکیت ها و بیقراری مالی کاملا دقیق بوده و صدق می نمایند.

نتایج تحقیق واتس و لافوند (۲۰۰۸) نشان می‌دهد که شرکت‌های با فرصت‌های رشد بالا تمایل دارند تا کیفیت گزارشگری مالی و افشا پایین‌تری را ارائه دهند. برعکس، هنگامی که شرکت‌ها در حال اتمام پروژه های سرمایه گذاری خود هستند و توان بالقوه رشد آتی آن‌ ها پایین‌تر است، عدم تقارن اطلاعاتی کاهش یافته و در نتیجه کیفیت گزارشگری مالی افزایش می‌یابد.

برخی فقها مال را با توجه به شرایط و ویژگیهایی که برای آن ذکر شده است تعریف می‌کنند. مال به چیزی می‌گویند که در نظر عرف عقلا از مطلوبیت نسبی برخوردار باشد و در نتیجه برای آن تقاضا به وجود آید به گونه‌ای که افراد حاضر شوند برای به دست آوردن آن متحمل هزینه شوند.^[۵۲] دکتر سید حسن امامی، مال را در مفهوم اصطلاحی آن این گونه تعریف نموده است: «به چیزی گفته می‌شود که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد.»^[۵۳]

بند دوم ویژگی­ها و شرایط مال:

مال بودن یک شی و شناخته شدن آن به عنوان یک مال در درجه اول شبیه به نگرشی است که عرف به آن شی دارد و به عبارت دیگر در اشیاء یک امر عرفی به شمار می‌رود و هرآنچه را که عرف و عقلا به آن آثار مالیت مترتب سازند عنوان مال و مالیت از آن انتزاع می‌شود و اما معیارهایی برای تحقق وصف مالیت در یک شیء وجود دارد که عرف نیز به آن توجه دارد و مهمترین ویژگیهایی که یک شی به عنوان مال باید داشته باشد این است که از مطلوبیت نسبی نزد عرف و عقلا برخوردار باشد. اعم از اینکه مطلوبیت به خاطر ارزش مصرفی ذاتی آن شیء باشد مانند لباس یا اینکه از جنبه مبادله ای مورد توجه باشد مانند پول که در جهت تهیه کالا های مصرفی از طریق مبادلات کاربرد دارد اما خود آن ارزش مصرفی مستقیم ندارد. از کمیابی نسبی برخوردار باشد تا در جهت به دست آوردن آن بین افراد رقابت به وجود آید و حاضر به پرداخت هزینه‌ای در قبال آن باشند.

قابل اختصاص باشد زیرا چیزی که قابل اختصاص به افراد نباشد قابل تملک نخواهد بود و در نتیجه نمی‌توان آن را به دیگران منتقل نمود. فراوانی یک شیء و یا ممنوعیت تملک آن می‌تواند باعث عدم مالیت آن نزد عرف شود.

بند سوم تبیین مفهوم مالیت:

در این بند مفهوم مالیت را از لحاظ لغوی و اصطلاحی مورد بررسی قرار می‌دهیم.

1. 1. معنای لغوی مالیت: مالیت در لغت به معنای ارزش و بها آمده است.^[۵۴]

1. مفهوم اصطلاحی مالیت: هرمالی دارای مالیت می‌باشد و مالیت داشتن یک شیء ‌به این معنی می‌باشد که آن شیء ویژگی‌های مال را دارد و به طور ساده باید گفت مقصود فقها از مالیت همان ارزش مبادله ای است که هر مالی از آن برخوردار است و این مالیت در بعضی اموال واقعی وذاتی است یعنی اینکه ویژگی‌های مصرفی ذاتی آن باعث انتزاع وصف مالیت از آن می‌شود مانند خوراکی‌ها و در بعضی دیگر امتیاز یا ‌قراردادی است مانند تمبر که برای استفاده در لیست ایجاد و اعتبار شده است.^[۵۵]

نکته پایانی ‌در مورد مالیت این است که مالیت و ارزش مبادله‌ای اشیاء یک امر نسبی است و با توجه به تغییرات زمانی و مکانی دگرگون می‌شود به طوری که یک شیء با ارزش نزد افراد جامعه‌ای ممکن ست در مکان‌های دیگر کاملاً بی‌ارزش باشد.اولین شرط موقوفه این است که مال باشد یعنی شرعاً و عرفاً مال محسوب شود و یک نفر مسلمان بتواند آن را تملک کند و مورد معامله قرار دهد ممکن است یک چیزی برای غیرمسلمان مال محسوب شود اما شخص مسلمان از تملک آن منع شده باشد ‌بنابرین‏ آنچه را که شارع مقدس اسلام به عنوان مال شناسایی نکرده است قابلیت وقف شدن را نیز ندارد مانند خوک و شراب و … همچنین ممکن است یک شیء به واسطه فراوانی بیش از حد ارزش مادی و مالیت برای آن لحاظ نشود و لذا قابل وقف نیز نباشد به همین منظور است که اهل سنت این شرط را با تغییر به قابل بیع بودن بیان نموده‌اند. چه اینکه هر چیزی که مالیت نداشته باشد قابل خرید و فروش هم نیست و اصولاً مالیت داشتن چیزی تابع این است که اولاً به حال بشر مفید باشد در رفع یکی از نیازهای او مورد استفاده باشد- خواه عین آن مورد استفاده قرار گیرد مانند خوراکی‌ها یا بدون اینکه عین آن مصرف (تلف) شود از منافع آن بهره مند شوند مانند سکونت در خانه- ثانیاًً اینکه خود آن شیء یا منافع آن قابل معاوضه با مال دیگری باشد و افراد بشر حاضر باشند در قبال به دست آوردن آن متحمل هزینه شوند.^[۵۶]پس هر چیزی که این شرایط را نداشته باشد نه تنها وقف کردن آن صحیح نخواهد بود بلکه معاملات دیگری را نیز بر روی آن نمی‌توان انجام داد.

گفتار دوم: مملوک بودن مورد وقف (ملک واقف بودن):

در خصوص شرط دوم موقوف این که ملک واقف باشد شهید ثانی در شرح این شرط می فرماید: مقصود از مملوک دو احتمال است. اول آن که بگوییم منظور مالی است که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. ‌بنابرین‏ اگر مسلمان خمر یا خوک را وقف کند باطل است چرا که این دو مملوک مسلمان واقع نمی شوند. دوم این که مال موقوفه در حین وقف باید ملک واقف باشد ‌بنابرین‏ مالی را که فعلا مالک نیست اگر وقف نمود وقفش لازم نیست. اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد.^[۵۷]

مورد وقف باید مالی باشد که متعلق حق دیگری قرار نگرفته باشد؛مانند مالی که در رهن است یا مالی که مالک آن ورشکست شده است؛ زیرا حقوق مرتهن و منتقلٌ الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته در دارایی او ایجاب می‌کند که آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد؛ حال آن که عین وقف باید در حبس بماند تا موقوفٌ علیهم از آن منتفع شوند.صاحب جواهر می نویسد: چنانچه مالی را که مالک آن نیست،وقف کند،صحیح نخواهد بود. صحیح نبودن وقف در صورت عدم اجازه مالک،قطعی است و در صورت اجازه مالک، صحت وقف مورد اختلاف است.

برخی گفته اند چنین وقفی صحیح نیست؛ اما علت عدم صحت این نیست که <<فضولی>> بر خلاف اصل است و باید به مواردی که نص داریم،اکتفا کرد؛بلکه به خاطر این است که در وقف قصد قربت شرط است وقصد قربت از غیر مالک واقع نمی شود و نیت قربت در زمان اجاره کفایت نمی کند؛ به چند دلیل: ۱٫نیت باید مقارن با صیغه باشد. ۲٫تاثیر نیت در زمان اجازه در صحت وقف معلوم نیست. ۳٫اصل، بقای ملکیت است.

طرفدار این قول، محقق کرکی و تعداد دیگری از فقها هستند. در مقابل این عقیده، برخی دیگر از فقها، وقف فوضولی را صحیح نمی دانند؛ چون وقتی اجازه آمد، وقف جدیدی صورت گرفته است.مرحوم محقق این قول را نیکو می‌داند. صاحب جواهر آن را نمونه ای از صدقاتی می‌داند که نص بر جواز آن داریم؛ مانند مال مجهول المالک و در پاسخ این اشکال که قصد قربت از غیر مالک واقع نمی شود چنین می‌گوید: قصد قربت به مال غیر، وقتی واقع نمی شود که پرداخت کننده از طرف خود بدهد؛ اما وقتی که به نیت صاحبش بدهد، اشکالی ندارد و از بعضی ادله جواز آن استفاده می شود. همه این ها در وقتی است که قصد قربت را شرط بدانیم و وقف را جزو عبادات بدانیم، اما اگر در وقف قصد قربت را شرط ندانیم، در جواز آن هیچ اشکالی نیست.^[۵۸]

در بخش اصول کلی چنین آمده است: « الف) هرکس مرتکب جرمی در ایالات متحده مرتکب شود، یا قصد و سوء نیت آن را داشته باشد، یا به ‌عنوان مشاور، دستور دهنده، حمایت کننده،تسهیل کننده باشد اصل بر این است که مجازات شود. ب) هرکسی که عمداً به صورت مباشرت یا با کمک کردن به دیگری مرتکب جرم شود اصل بر این است که مجازات شود.»

همچنین در این بخش فصلی به حمایت از کودکان^[۳۴] نیز پرداخته شده است که بیشتر ناظر به شیوه دادرسی کودکانی است که مرتکب جرم شده اند اما هیچ توضیحی راجع به سن مسئولیت کیفری یا صحبتی از حدود مسئولیت کودک نمی شود.

در عنوان «قوانین و مقررات مصوبه ایالات متحده برای مناطق در حوزه قضایی فدرال»^[۳۵] چنین آمده است: «هرکس در داخل سرزمین، مرز هوایی یا دریایی یا در هریک از مکان های موجود در آمریکا مرتکب جرم شود یا در آن دستگیر شود باید مطابق با جرم موضوع مشابه مجازات شود.»

در بند دوم عنوان فوق برای آدم ربایی با وسیله نقلیه شرط کودک بودن موجب تشدید مجازات مرتکب از ۵ سال به ۱۰ سال می شود. و در بند سوم به صراحت بیان می‌دارد که منظور از کودک شخص زیر ۱۸ سال می‌باشد.

اما در خصوص دفاع صادقانه^[۳۶] چنین آمده است: «دفاعی مثبت و صادقانه است که مرتکب در زمان ارتکاب عمل مجرمانه دچار بیماری روانی شدید یا نقصی باشد که قادر به درک ماهیت و کیفیت زشتی عمل ارتکابی خود نباشد. بار اثبات چنین موضوعی بر عهده متهم است.»

در بخش دوم – آئین دادرسی کیفری اصطلاح جرم به معنای هر گونه جرم و جنایت و نقض هر قانون مصوب و آزمایشی مقرر شده توسط کنگره می‌باشد. (به غیر از تخلف از دستورالعمل های مقرر شده توسط دادگاه های نظامی، دادگاه های شهری و یا دیگر دادگاه ها.)^[۳۷]

در بخش سوم ، فصل مقررات عمومی برنامه توان بخشی چنین تعریف شده است: “برنامه توانبخشی” شامل:

«(A) آموزشی اساسی است که به فرد کمک می‌کند تا به درک درستی از جامعه دست یابد و قباحت جرم ارتکابی را بشناسد.

(B) آموزش حرفه ای شامل کمک به فرد برای مشارکت در فعالیت های اجتماعی و بازگشت به اجتماع است.

© برنامه های درمانی برای مجرمین مواد مخدر، الکل و جرائم جنسی شامل برنامه هایی است که باعث می شود فرد بر وابستگی اش ‌به این موارد غلبه یابد.

(D) ورزش های فیزیکی و برنامه های تفریحی سازمان؛

(۲) “مرکز مناسب” به معنای یک مرکز مناسب است که با توجه به ماهیت جرم و ویژگی های متهم به مراقبت یا درمان می پردازد.»

در بخش چهارم که بسیار مرتبط با موضوع تحقیق می‌باشد با دو فصل روبرو هستیم: مقررات عمومی، بزهکاری نوجوانان. هدف این فصل رسیدگی به جرائم مجرمینی است که هنوز به سن هجده سال نرسیده اند و همچنین طریقه دادرسی افرادی است که در سنین ۱۸ تا ۲۱ سال قرار دارند. منظور از «بزهکاری نوجوانان» تخلف از قانون ایالات متعهده توسط فردی که قبل از رسیدن به ۱۸ سال است صورت می‌گیرد که در صورت ارتکاب همین عمل توسط افراد بالای ۱۸ سال عمل جرم یا جنایت تلقی می شود.^[۳۸]

حداکثر مدت حبسی که یک نوجوان بزهکار بخاطر جرم ارتکابی مندرج در قوانین فدرال متحمل می شود از شش ماه تجاوز نمی کند.^[۳۹] و این جرم باید مطابق دادگاه صالح به اثبات برسد. اگر نوجوان متهم به بزهکاری دستگیر نشده باشد هر گونه دادرسی علیه او باید در یک دادگاه منطقه مناسب از ایالات متحده صورت می‌گیرد. بدین منظور دادگاه ممکن است در هر زمان و در هر منطقه تشکیل یابد و یا به تأئید دادستان در جای مناسب دیگر دادگاه رسیدگی برگزار شود.

به بزهکاری کودک هیچ گاه بر اساس دادرسی بزرگسالان رسیدگی نمی شود و قبل از شروع رسیدگی در یک جلسه تمامی سوابق کیفری او توط منشی دادگاه بررسی می شود و اگر سابقه ای از او ثبت نشده باشد و یا شده باشد در پرونده او حتما قید می‌گردد.

مدارک و شواهد در انتساب جرم به کودک بایستی با توجه به سن، زمینه‌های اجتماعی کودکان، ماهیت جرم ارتکابی، میزان دخالت کودک در ارتکاب جرم، سابقه کیفری او بر اساس آنچه که به عدالت نزدیک تر است در نظر گرفته شود. در نظر گرفتن ماهیت جرم از اهمیت بالایی برخوردار است زیرا که دادگاه باید با توجه به شرکت در فعالین جنایی، میزان نقش او در بزهکاری و اینکه آیا از نظر ذهنی او خودش می توانسته این جرم را به تنهایی مرتکب شود می‌تواند در تشخیص حالت خطرناک او و یا سابقه کیفری اش مؤثر واقع شود.

حق آگاهی از پرونده کیفری و جریان دادرسی برای کودک، والدین او ، قیم و یا وکیل او محفوظ است. و نوجوانان حق دسترسی به کودک می‌تواند هر مرحله از دادرسی را به وکیل خود واگذار کند.

ممکن است که کودک اقدام به اقرار مصلحتی به ارتکاب جرم بنماید که در اینجا دادستان مکلف است این ادعا را بررسی کند و در صورت اثبات مصلحتی بودن اقرار این دلیل برای ارتکاب جرم را باید نادیده بگیرد.

هیچ گاه اظهارات یک کودک در طول جلسه دادرسی یا قبل از آن نمی تواند به تنهایی ملاک صدور رأی‌ قرار گیرد.

هر نوجوانی که مطابق این مقررات مرتکب بزهکاری شده است سابقه قضایی او باید در بخش ثبت سوابق انگاشته شود.

هرگاه فرد زیر ۲۱ سال به اتهام جرمی که مستوجب مجازات است در هر دادگاه ایالت متحده و یا کلمبیا بازداشت شده باشد، جرم او پس از بررسی به وسیله وزیر دادگستری می‌تواند او را در ایالتی که متعلق به آنجا می‌باشد مورد بررسی واقع شود. تمام هزینه های جابجایی حمل و نقل فرد از ایالتی به ایالت دیگر بر عهده خود متهم و افرادی است که او را تحت تکفل قرار داده باشند می‌باشد.^[۴۰]

اصطلاح «دولت» که در این بخش استفاده شده است شامل هر منطق، قلمرو، کانال آب و یا محدوده ای است که تحت سلطه ایالات متحده می‌باشد.^[۴۱]

قاضی دادگاه باید قبل از شروع به رسیدگی اطمینان حاصل کند که نوجوان بزهکار، خانواده و یا قیم اواز نظر مالی می‌تواند برای کودک وکیل بگیرد و اگر چنین چیز برای آن ها امکان نداشت می‌تواند برای کودک بزهکار تحت شرایط ویژه وکیل معرفی کند.^[۴۲]

از مرور و بررسی بخش کیفری قانون فدرال می توان چنین نتیجه گرفت که ارتکاب هر آنچه که در قوانین کامن لاو یا قوانین ایالتی جرم انگاشته شود توسط فرد بالای ۱۸ سال صورت گیرد جرم تلقی می شود ولی شیوه دادرسی و محاکمه او با سایر محکومان متفاوت است. ‌بنابرین‏ قانون فدرال راجع به ارتکاب جرم توسط افراد زیر ۱۸ سال رویه مشخصی را ارائه نداده است وآن را به قوانین ایالتی واگذار ‌کرده‌است.

‌بنابرین‏ باید به قوانین ایالتی رجوع کرد:

مبحث دوم- طبقه بندی اطفال در حقوق کامن لاو آمریکا