پس، هر عقد لازمی که اقاله و خیار شرط در آن راه داشته باشد؛ شرط فاسخ را هم می توان در ضمن آن شرط کرد. مثل درج شرط فاسخ در ضمن عقود بیع، اجاره و دیگر عقود لازم. اگر اقاله و خیار شرط در عقد لازمی راه نداشته باشند، شرط فاسخ را نیز نمی توان در ضمن آن درج کرد. مثل عقد نکاح و عقد وقف.
مثال هایی که در این پایان نامه ذکر شد، نشان می دهد شرط فاسخ قابل درج در بیشتر عقود لازم، از جمله عقد بیع و عقد اجاره می باشد. مثلاً، در عقد بیع شخصی مالی را به دیگری می فروشد و شرط می کند که اگر ثمن معامله تا تاریخ تعیین شده پرداخت نگردد عقد بیع خود بخود منفسخ باشد.
بنابراین، شرط فاسخ در اکثر عقود لازم قابل درج می باشد؛ اما در برخی از عقود لازم به دلایلی که ذکر خواهد شد راه ندارد.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
۱-۳- موارد عدم امکان درج شرط فاسخ در ضمن عقود لازم
همان طور که اقاله و خیار شرط در برخی از عقود لازم راه ندارند، شرط فاسخ هم به دلایلی که ذکر خواهد شد، در برخی از عقود لازم راه ندارد. همچنین، قابلیت درج شرط فاسخ در برخی از عقود هم مورد اختلاف است.
۱-۳-۱- قابلیت و نفوذ شرط فاسخ در عقد نکاح
عقد نکاح، از جمله عقود لازمی است که با توجه به ویژگی خاص آن و جنبه های اجتماعی، الهی و حیثیتی، دارای اهمیت است. تشکیل و انحلال عقد نکاح، با توجه به ویژگی های آن تابع احکام و ضوابط خاص می باشد. مثلاً، عقد نکاح بر خلاف عقود لازم دیگر، با فوت یکی از طرفین منحل میگردد.
موارد انحلال عقد نکاح محدود می باشد و توسط قانون گذار در ماده ۱۱۲۰ ق.م. پیش بینی شده است. ماده ۱۱۲۰ ق.م. در این خصوص مقرر می دارد: «عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل میشود.» از ظاهر ماده ۱۱۲۰ق.م. نیز استنباط می گردد که «قانون گذار موارد انحلال عقد نکاح را محدود ساخته است و به همین دلیل ماده ۱۰۶۹ ق.م. نیز دربارۀ امکان شرط خیار در عقد نکاح، صراحتاً مقرر داشته، «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است…».»[۱۹۱]
از موارد انحلال نکاح می توان به، فسخ در موارد مشخص (مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ ق.م.)، بذل مدت در نکاح موقت، رضاع، ارتداد، تغییر جنسیت و لعان (ماده ۱۰۵۲ ق.م.) اشاره کرد. اما اصلی ترین راه پایان دادن به نکاح و انحلال آن طلاق (مواد ۱۱۳۳ الی ۱۱۴۹) است.
هر چند درج خیار شرط و اقاله در عقود لازم صحیح است، اما در عقد نکاح باطل است. زیرا راه طبیعی انحلال عقد نکاح، «طلاق» می باشد. پس درج شرط فاسخ هم در ضمن عقد نکاح به دلیل جلوگیری از تزلزل عقد با توجه به ویژگی ها و مصالح آن باطل می باشد.[۱۹۲]
از دیگر دلایلی که نمی توان شرط فاسخ را در ضمن عقد نکاح قرارداد این است که، نکاح از عقودی است که شارع و قانون گذار علاقه به بقاء و ثبات آن دارند و نظم عمومی اقتضاء می کند که این عقد دوام داشته باشد.
ماده ۱۰۶۹ ق.م. مقرر می دارد: «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی درنکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معیّن باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده است.»
در این ماده به خوبی مشاهده می شود که خیار شرط در عقد نکاح راه ندارد ولی نسبت به صداق بلااشکال است.
۱-۳-۱-۱- آیا بطلان شرط فاسخ، موجب بطلان عقد نکاح هم خواهد شد؟
مثلاً، «زنی سه طلاق گرفته است و در عقد نکاح با مرد دیگر شرط می کنند که به محض وقوع دخول، این نکاح به طور شرط نتیجه منحلّ باشد. اکثر گفته اند که این شرط فاسد و مفسد نکاح است به دو دلیل: ۱- این نکاح نه دائم است نه منقطع پس نکاح مشروع نیست: زیرا انقطاع این نکاح، به صرف دخول زوج، در شرع پیش بینی نشده است. ۲- شرط مذکور فاسد است و مفسد نکاح است؛ فاسد است به دلیل اینکه کتاب و سنت دلالت دارند که نکاح فقط با طلاق مرتفع می شود (و یا فسخ) و این مورد نه طلاق است و نه فسخ.» [۱۹۳]
به نظر یکی از حقوقدانان، «فساد این شرط (منحل شدن نکاح به واسطه دخول) به عقد نکاح صدمه نمی زند زیرا دوام عقد نکاح از ذاتیات آن نیست بلکه دوام، مقتضای اطلاق عقد است. پس شرط مذکور مخالف اطلاق عقد است، پس بر فرض فساد، سرایت به عقد نمی کند و قاعده «الحرام لا یفسد الحلال» در این مورد حاکم است.»[۱۹۴] و در جایی دیگر در این رابطه معتقد است، «شرط خیار در نکاح، فاسد است ولی مفسد نیست، در صورت تردید اصل ابقاء عقود به کار می رود.»[۱۹۵]
سرایت بطلان شرط فاسخ به عقد نکاح، اختلافی است. برخی اعتقاد دارند که بطلان شرط به عقد هم سرایت می کند و عقد را باطل می کند. عده ای هم معتقدند فقط شرط باطل است و به عقد سرایت نمی کند. نظر دوم صحیح تر است؛ زیرا عقد نکاح دارای احکام ویژه ای است که متفاوت از سایر عقود لازم است. ماده ۱۰۸۱ ق.م. در این خصوص مقرر می دارد مقرر می دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.» مثلاً، اگر در نکاح شرط شود که عدم پرداختن نفقه برای سه ماه متوالی باعث انفساخ عقد شود. چنین شرطی باطل است؛ ولی به عقد سرایت نمی کند و عقد صحیح می باشد.
پس، «هر گاه صریح قانون، شرطی را فاسد بداند بدون اینکه آن را مفسد عقد بشمرد معلوم می شود که آن شرط، خلاف مقتضای ذات عقد نیست و فقط از جهت اینکه مخالف قانون است باطل است مانند: نکاح با شرط عدم مهر (ماده ۱۰۸۷ ق.م.) و نکاح با شرط عدم نفقه.»[۱۹۶]
۱-۳-۱-۲- آیا شرط فاسخ را می توان در ضمن عقد نکاح موقت قرار دارد؟
در خصوص در ج شرط فاسخ در نکاح موقت اختلافی است، برخی موافق و برخی هم مخالف درج شرط فاسخ در نکاح موقت هستند.
در رابطه با صحت درج شرط فاسخ در نکاح موقت این گونه می توان استدلال کرد، اولاً، طبق ماده ۱۱۱۹ ق.م. طرفین عقد نکاح می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نباشد در ضمن عقد نکاح درج نمایند. ثانیاً، در نکاح موقت هر چند وجود مدت ضرورت دارد، اما این مدت موقت است و دوام چندانی ندارد. وقتی زوج می تواند هر زمانی که خواست باقی مانده مدت را ببخشد و بذل کند دیگر دوام از خوصیات ذات آن نیست تا شرط فاسخ خلاف مقتضای آن باشد. ثالثاً، یکی از موارد انحلال نکاح موقت که در ماده ۱۱۲۰ ق.م. به آن اشاره شده است «بذل مدت» می باشد. یعنی در نکاح موقت زوج می تواند باقی مانده مدت را بذل کند و ببخشد. پس وقتی چنین اجازه ای قانون صادر کرده است، طرفین می توانند شرط فاسخ را در ضمن نکاح موقت درج نمایند. مثلاً، زوجین با تعیین مهر و برای مدت دو سال صیغه نکاح موقت را جاری می نمایند و در ضمن آن با توافق و تراضی زوجه، زوج شرط می نماید، اگر در مدت دو سال در دانشگاه قبول شدم یا به مسافرت خارج از کشور رفتم، و اگر ازدواج دائم کردم، از آن لحظه نکاح منفسخ باشد. در صورت وقوع معلّق علیه عقد قهراً منحل می گردد.
آنهایی که مخالف درج شرط فاسخ در نکاح موقت هستند، معتقدند، «در عقد نکاح اعم از دائم و موقت «خیار» صحیح نیست، پس اگر زوج با زوجه در ضمن عقد شرط کنند، بتوانند در مدت معین آن را فسخ کنند یا از آن رجوع نمایند شرط فاسد و باطل خواهد بود زیرا ازدواج قابل اقاله و فسخ نمی باشد.»[۱۹۷] بر اساس این نظر، شرط فاسخ در نکاح موقت راه ندارد.
بنابراین، نظر اول صحیح تر می باشد؛ زیرا با توجه به اینکه ماده ۱۱۲۰ ق.م.، یکی از موارد انحلال عقد نکاح موقت را بذل مدت معرفی کرده است؛ به نظر می رسد درج شرط فاسخ در ضمن عقد نکاح موقت صحیح می باشد.
۱-۳-۱-۳- انفساخ قهری نکاح به حکم قانون گذار:
قانون گذار ایران در قانون مدنی به انفساخ قهری نکاح اشاره کرده است. «ماده ۱۱۰۱ ق.م. از فسخ، سخن می گوید و ربط به انفساخ ندارد. باید افزود که ماده ۱۱۲۰ ق.م. شامل انفساخ هم هست مانند انحلال نکاح به موجب لعان (مواد ۸۸۲، ۱۰۵۲ ق.م.)، زیرا در لعان، زوج قصد فسخ نکاح را ندارد، لکن بر لعان او، تفریق و انحلال نکاح، مترتب می شود. این انفساخ است، خواه لعان، لعان نفی باشد خواه لعان قذف، لکن فقها عادت دارند که در خصوص مبحث انحلال عقد نکاح، لغت فسخ را در معنی اعم از فسخ و انفساخ به کار ببرند.»[۱۹۸]
۱-۳-۱-۴- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در ضمن عقد نکاح:
با توجه به ماهیت، ویژگی ها و شرایط عقد نکاح (به عنوان یکی از عقود لازم)، هم ایجاد و هم انحلال آن تابع احکام و شرایط خاص صورت می پذیرد. همان گونه که خیار شرط و اقاله به حکم قانون (لزوم حکمی و قانونی) در این عقد راه ندارند، شرط فاسخ هم به حکم آیات، روایات و قانون، به جهت حفظ بقاء و دوام، جلوگیری از تزلزل آن و حفظ نظم و مصالح عمومی، در عقد نکاح راه ندارد.
به دلیل ویژگی الهی بودن عقد نکاح، حتی می توان گفت: خیار شرط، اقاله و شرط فاسخ، ممکن است خلاف حکمت عقد نکاح هم باشد. لذا زوجین نمی توانند با تراضی و توافق، انحلال آن را معلّق بر وقوع رویدادی در آینده نمایند.
وقتی در فقه و قانون (ماده ۱۰۶۸ق.م.)تعلیق نکاح صحیح نمی باشد، تعلیق انحلال آن هم صحیح نمی باشد (مواد ۱۰۶۹ و ۱۰۸۱ ق.م.). فسخ و انحلال نکاح در موارد معین در قانون احصا شده است ولی راه اصولی پایان دادن به عقد نکاح و انحلال آن، «طلاق» است که خود احکام و تشریفاتی دارد. با توجه به استدلال هایی که برای صحت شرط فاسخ در نکاح موقت شد، به نظر می رسد شرط فاسخ را می توان در ضمن عقد نکاح موقت درج کرد.
شرط فاسخ، بر فرض بطلان و فساد به عقد نکاح سرایت نمی کند، چون مخالف با ذات آن نیست بلکه مخالف با مقتضای اطلاق آن (دوام) است. در صورت تردید، در سرایت بطلان و یا عدم آن، میتوان «اصل ابقاء عقود» را جاری کرد.
۱-۳-۲- قابلیت و نفوذ شرط فاسخ در عقد وقف
ماده ۵۵ ق.م. مقرر می دارد: «وقف عبارت است از اینکه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود.»
وقف حبس کامل عین و تسبیل منافع آن به غیر می باشد. وقف از جمله عقود لازم است که همانند عقد نکاح متفاوت از سایر عقود لازم می باشد. دوام و استمرار و غیر قابل انتقال بودن از مقتضیات عقد وقف می باشد که از کلمه «حبس» در ماده مذکور استباط می گردد.
ماده ۶۱ ق.م. مقرر می دارد: «وقف، بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمیتواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند.»
بر اساس ماده ۶۱ ق.م. و ماهیت عقد وقف، پس از وقوع عقد، مال از ملکیت مالک خارج می گردد. لزومِ استمرار در عقد وقف و غیر قابل انتقال بودن آن، باعث شده است که خیار شرط در آن راه نداشته باشد و اشخاص نمی توانند به وسیله آن برای خود حق فسخ به وجود آورند. همچنین واقف حق ندارد کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرد، بعد از آن نمیتواند متولی قرار دهد. بر این اساس عقد وقف، «عقدی است که دوام و دائمی بودن و فک ملک، جوهرۀ ذاتی آن است و با شرط خیار تناسب ندارد.»[۱۹۹] وقتی حق فسخ در آن وجود ندارد پس قابل اقاله هم نیست چه قبل از قبض و چه بعد از قبض؛ با هر قولی و با هر فعلی. پس، عقد وقف قابل اقاله نیست و درج خیار شرط در ضمن آن باطل است. مثلاً، شخصی مزرعه خود را وقف می کند و شرط می نماید که اگر فرزند پسری از او به دنیا آمد عقد وقف منفسخ باشد. این شرط باطل است.
به طور معمول وقتی خیار شرط و اقاله در عقد وقف راه ندارند و خلاف مقتضای آن می باشند، شرط فاسخ هم به دلیل اشتراکاتی که با این دو نهاد دارد، و به دلیل مخالفت با مقتضای عقد وقف، نمیتوان در ضمن آن شرط کرد. پس، تعلیق انحلال عقد وقف به واسطۀ شرط فاسخ، به دلیل اینکه استمرار و دوام از خصوصیات عقد وقف و جزء ماهیت و مقتضای آن می باشد، باطل است.
ماهیت و دلیل عدم پذیرش خیار شرط و اقاله و به تبع آنها شرط فاسخ، در عقد وقف با عقد نکاح متفاوت می باشد. درست است که دوام از مقتضیات عقد نکاح است، اما پایان پذیر است و شارع و قانون گذار، راه اصولی پایان دادن به آن و انحلال آن را با «طلاق» پذیرفته است (هر چند که راه هایی دیگری هم برای پایان و انحلال آن وجود دارد). اما دوام و استمرار در عقد وقف پایان پذیر نیست و نمی توان با درج شرط فاسخ انحلال آن را معلّق بر وقوع رویداد یا حادثه ای کرد. اگر چنین شرطی در عقد وقف شود خلاف مقتضای آن است زیرا چنین شرطی عقد وقف را متزلزل می کند و ممکن است باعث انحلال آن هم بشود، که این با ماهیت و مقتضای عقد وقف مخالف می باشد. قانون گذار در ماده ۵۵ ق.م. از لفظ «تسبیل» استفاده کرده است و نگفته «تملیک» که استمرار و دوام از این لفظ استنباط می گردد. همچنین از حبس کامل عین سخن گفته است که غیر قابل انتقال بودن، از آن استنباط می گردد.
۱-۳-۲-۱- آیا بطلان شرط فاسخ، به عقد وقف هم سرایت می کند؟
اینکه بطلان یا فساد شرط انفساخ به عقد وقف سرایت می کند یا خیر، اختلافی است. عده ای معتقدند فقط شرط باطل است و به عقد سرایت نمی کند. برخی هم اعتقاد دارند که بطلان شرط به عقد هم سرایت می کند و عقد را باطل می کند. به نظر می رسد با توجه به ویژگی ها و مصادیقی که برای شرط فاسخ بیان کردیم؛ شرط فاسخ اگر باطل و فاسد هم باشد اصولاً مفسد نیست. علت دیگری که می توان بیان کرد، این است که دوام در عقد وقف مربوط به مقتضای ذات عقد نیست بلکه مقتضای اطلاق عقد است. پس بطلان شرط به عقد سرایت نمی کند.
حقوقدانان و فقیهانی که گفته اند عقد وقف قابل اقاله نیست و خیار شرط و شرط فاسخ اگر در ضمن آن شرط شود باطل می باشد دلیلی برای آن بیان نکرده اند.
اگر عقد وقف، وقف خاص باشد، این سئوال پیش می آید که آیا واقف و موقوف علیهم نمی توانند با تراضی آن را اقاله کنند؟ آیا طرفین با تراضی می توانند شرط فاسخ را در ضمن آن درج نمایند؟[۲۰۰]
با در نظر گرفتن ماده ۱۰ ق.م.، شاید بتوان گفت: در وقف خاص، واقف و موقوف علیهم می توانند با تراضی عقد را اقاله کنند؛ یا شرط فاسخ را در ضمن آن درج نمایند. ولی با توجه به ماهیت عقد وقف و احکام آن در فقه و همچنین ملاک مواد ۵۵ و ۶۱ ق.م.، این امر صحیح نمی باشد.[۲۰۱]
۱-۳-۲-۲- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در ضمن عقد وقف:
به دلیل با توجه به ماهیت و ویژگی های خاص عقد وقف، همان گونه که به حکم قانون و شرع (لزوم حکمی و قانونی)، خیار شرط در آن راه ندارد و اقاله آن هم ممکن نیست، شرط فاسخ هم در آن راه ندارد. وجود شرط فاسخ در ضمن عقد وقف، نشان می دهد که قصد واقف «حبس دائم» نبوده است. زیرا دوام (حبس دائم) جزء مقتضای عقد وقف است، و واقف نمی تواند با تعلیق انحلال عقد وقف، دوباره مال موقوف را بدست آورد و این خلاف مقتضای عقد وقف می باشد. بنابراین، نمیتوان انحلال عقد وقف را موقوف به امری محتمل الوقوع کرد که با وقوع آن عقد وقف قهراً منحل و منفسخ گردد.
۱-۳-۳- قابلیت و نفوذ شرط فاسخ در عقد ضمان
با توجه به اختلافاتی که در خصوص عقد بودن ضمان و راه داشتن خیار شرط، اقاله و شرط فاسخ در آن وجود دارد؛ ابتدا ضمان را تعریف می کنیم، سپس ضمن بیان تعلیق در ضمان، قابل اقاله بودن یا نبودن آن و همچنین صحت یا عدم صحت درج خیار شرط و شرط فاسخ، در ضمن آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
ماده ۶۸۴ ق.م. مقرر می دارد: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بهعهده بگیرد.» متعهد را ضامن، طرف دیگر را که به نفع او ضمانت شده است، مضمون له (داین، بستانکار) می گویند. و شخصی را که برای او ضمانت شده است، مضمون عنه (مدیون اصلی) و مال مورد عقد ضمان را مضمون به می گویند.
یکی از حقوقدانان عقد ضمان را این گونه تعریف کرده است؛ «عقد ضمان، عبارت است از التزام شخص ثالث به دادن بدهی مدیون (مضمون عنه) به بستانکار (مضمون له) با لحاظ التزام متقابل بین آن ثالث (ضامن) و مضمون له و این بین زندگان است: پس ضامن حق مطالبۀ دین را به بستانکار میدهد و مضمون له، حق مطالبه ای را که از مدیون خویش دارد ساقط می کند به طوری که اگر پس از عقد ضمان، ضامن، بدون وارث و بدون ترکه بمیرد یا مفلّس شود یا به مال های او دسترسی نباشد مضمون له می توان به مدیون اصلی، رجوع کند. این است ضمانِ نقل ذمّه»[۲۰۲]
نقل ذمّه به ذمّه، مقتضای اطلاق عقد ضمان است نه مقتضای ذات عقد ضمان. ظاهر ماده ۶۹۸ ق.م. بیانگر این موضوع است.ماده ۶۹۸ ق.م. مقرر می دارد: «بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود.»
۱-۳-۳-۱- انحلال در عقد ضمان:
انحلال عقد ضمان به وسیله شرط خیار، اقاله و شرط فاسخ اختلافی است. با طرح یک سئوال این موضوع بررسی می شود.
[چهارشنبه 1401-04-15] [ 01:56:00 ق.ظ ]
|