گفتار اول:داده‌پیام^[۴۵]

الف: داده‌الکترونیکی

داده در لغت به معنای اطلاعات، مفروضات، دانسته‌ها و سوابق ترجمه شده است.^[۴۶]
در قانون تجارت الکترونیک ایران علی‌رغم کاربرد این کلمه در عباراتی چون حمایت از داده و پایگاه داده تعریفی از آن به عمل نیامده است. داده را می‌توان دارای اقسامی دانست؛ داده رایانه‌ای، داده مخابراتی، داده موجود روی کارتهای اعتباری، داده موجود روی تراشه‌های مغناطیسی و…. اما به طور کلی داده عبارت است از: اطلاعاتی که در قالبی خاص ایجاد ذخیره و نگهداری‌ می‌شوند.^[۴۷]
آنچه که به ایجاد ماهیت حقوقی می‌ انجامد اراده انسان است. اراده سازنده عمل حقوقی است زیرا اعمال حقوقی اعتباری هستند و بدون دخالت اراده طرفین، هیچ ماهیت حقوقی به وجود نخواهد آمد.^[۴۸]
بنابراین، اولین شرط لازم برای ایجاد آثار حقوقی وجود اراده طرفین است که پس از اینکه به مرحله اعلام برسد و مورد توافق قرار گیرد منجر به ایجاد یک ماهیت حقوقی خواهد بود به همین دلیل است که ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد:«عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در موارد زیادی دیده شده که مبادله الکترونیکی داده‌ها را مترادف با تجارت الکترونیک دانسته و هرکدام را در جای دیگری بکار می‌برند. این دو تکنولوژی اصلاً مشابه هم نبوده و کاملاً مجزا می‌باشد. البته می‌توان اینطور گفت که تجارت الکترونیک مکمل مبادله الکترونیکی داده‌هاست. مبادله الکترونیکی داده بصورت مکانیزمی تعریف می‌شود که به موجب آن انتقال و تبادل داده در راستای تحقق فعالیت‌های تجاری با ساختار و شکل تعریف شده و بکارگیری پیام‌های استاندارد شده بین‌المللی، توسط ابزار الکترونیکی از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر انجام می‌شود. در حالیکه تجارت الکترونیک عبارت از مبادله تجاری بدون استفاده از کاغذ است که در آن از مبادله الکترونیکی داده‌ها به عنوان یک ابزار به همراه پست الکترونیک، تابلوی اعلانات الکترونیک، انتقال الکترونیک وب و سایر فناوریهای مبتنی بر شبکه استفاده می‌شود. به عبارت دیگر مبادله الکترونیکی داده‌ها بعنوان ستون فقرات تجارت الکترونیک عمل می کند.^[۴۹]

ب: داده‌پیام الکترونیکی

در بند ج ماده ۲ قانون نمونه آنسیترال ۲۰۰۱ در تعریف داده‌پیام آورده است«داده‌پیام عبارت است از اطلاعات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده از طریق وسایل نوری یا وسایل مشابه از جمله مبادله الکترونیکی داده‌ها، پست الکترونیکی، تلگراف، تلکس، یا تله کپی است که توسط خود فرد شخصا” یا فردی از جانب وی تولید می‌شود».
همچنین طبق بند«الف ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک» داده‌پیام عبارت است از:«هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود».
این تعریف در اصل از قانون نمونه آنسیترال برداشت شده است که البته دخل و تصرفاتی هم در آن به وجود آمده است و موجب خلط تعریف داده شده و لذا برخی آن را مترادف داده دانسته و از این حیث تعریف را مغایر تعاریف اسناد بین‌المللی از داده دانسته‌اند. چرا که همانگونه که گفته شد داده به اطلاعاتی گفته می‌شود که در قالبی خاص اعم از وسایل الکترونیکی یا غیر الکترونیکی ایجاد ذخیره و نگهداری‌ می‌شوند ولی داده‌پیام هر گونه نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهومی است که با وسایل الکترونیکی و نوری ایجاد شده باشد.
واژه اطلاعات که در تعریف داده‌پیام آمده است یک واژه کلیدی است. برای این کلمه در فرهنگ فارسی دهخدا معانی معلومات، دانستنیها، اخبار^[۵۰] در نظر گرفته شده است.
در فرهنگ‌های انگلیسی به فارسی برای معادل لاتین آن information معانی عمومی، آگاهی، خبر، مفروضات و سوابق بکار برده شده است.^[۵۱]
همچنین این واژه طبق کلمات اختصاصی رایانه‌ای عبارت است از: داده نمایش داده شده به شخص که قابل فهم باشد، داده پردازش شده و مرتب شده برای تأمین قواعد با معنی.^[۵۲]
اما داده‌پیام که ترکیبی از داده و پیام می‌باشد در« بند ج ماده ۴ عهد نامه سازمان ملل متحد» اینگونه بیان شده است که داده‌پیام عبارت است ازاطلاعات ایجاد،ارسال، دریافت و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیکی، مغناطیسی، نوری یا وسایل مشابه از جمله مبادله الکترونیکی داده‌ها، پست الکترونیکی، تلگرام، تلکس یا تلکپی.^[۵۳]
در ارتباط داده‌پیام و داده رایانه‌ای نیز می‌توان گفت رابطه این دو رابطه عموم و خصوص من وجه است. به این معنا که هر چند در برخی مصادیق مشترکند، اما برخی داده‌های رایانه‌ای، داده‌پیام محسوب نمی‌شوند و متقابلا” برخی داده‌پیام‌ها، داده رایانه‌ای محسوب نمی‌گردند. به عنوان مثال داده رایانه‌ای حاوی اطلاعات معامله تجاری که در قالب تبادل الکترونیکی داده توسط رایانه ایجاد، ارسال، دریافت. ذخیره می‌شود، چون حاوی اطلاعات قابل فهم و ارزشمند برای انسان است، با تعریف داده‌پیام منطبق است. این نوع داده رایانه‌ای را اصطلاحا داده محتوا^[۵۴] نامیده‌اند.^[۵۵]
لازم به یادآوری است که هر داده‌پیامی نمی‌تواند به تشکیل قرارداد بیانجامد. توضیح اینکه گاهی مواقع تبادلات الکترونیک افراد به سه صورت است:^[۵۶]
۱-انتقال اطلاعات صرف^[۵۷]: در این حالت یک ماهیت حقوقی به وجود نمی‌آید فقط ممکن است برای ارسال‌کننده اطلاعات مسئولیت ساز باشد یعنی حاوی اطلاعاتی باشد که ارسال‌کننده در ارسال آن‌ ها تقصیر کرده باشد و موجب ایراد خسارتی شده باشد.
۲-انتقال اطلاعیه‌های یکجانبه^[۵۸]: این نوع تبادلات می‌توانند اثر حقوقی داشته باشند و در بیشتر مواقع برای اجرای یک قرارداد موجود به کار می‌روند. به عنوان مثال یکی از انواع مهم این نوع اطلاعیه‌ها اظهارنامه‌های گمرکی ^[۵۹]هستند که ضمانت اجرای تقصیر در اعلام یا عدم اعلام آن‌ ها سنگین است.
در سال‌های اخیر و با گسترش فناوری اطلاعات و به کارگیری آن در تجارت بدون کاغذ^[۶۰] اظهارنامه‌های گمرکی الکترونیکی نیز مورد پذیرش نظام‌های حقوقی قرار گرفته است.
۳-داده‌پیام‌های تشکیل قرارداد^[۶۱]:گاهی مواقع طرفین یک تبادل قصد ایجاد یک ماهیت حقوقی را دارند مثل جایی که کالایی از طریق اینترنت سفارش داده می‌شود. این نوع داده‌پیام‌ها که در قالب ایجاب و قبول مورد انتقال قرار می‌گیرند، به تشکیل قراردادهای الکترونیکی می‌انجامند. بنابراین هرگاه در بستر مبادلات الکترونیک، سخن از داده‌پیام‌ها می‌رود منظور نوع اخیر است.
«کنوانسیون جرایم سایبر در بند ب ماده ۱» خود داده رایانه‌ای را اینگونه تعریف کرده است: داده رایانه‌ای عبارت است از«هر نمادی از واقعیات، اطلاعات یا مفاهیم در سیستم رایانه‌ای است که به شکلی حاوی برنامه‌ای مناسب برای پردازش و واداشتن یک سیستم رایانه‌ای به انجام یک وظیفه، مفید می‌باشد»^[۶۲].
بنابراین نکته مهم در داده رایانه‌ای قابلیت پردازش توسط رایانه است.
مجلس شورای اسلامی نیز داده رایانه‌ای را اینگونه تعریف کرده است که داده رایانه‌ای عبارت است از«هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم به شکلی مطلوب برای پردازش در یک سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی است که باعث می‌شود سیستم‌های ذکر شده کارکرد خود را به مرحله اجرا بگذارد».^[۶۳]

گفتار دوم: امضای الکترونیکی

الف: مفهوم امضاء الکترونیکی

امضاء در لغت به معنی جایز داشتن، صحه گذاشتن، تصدیق کردن و نیز علامتی که پای نامه یا سند گذارند و همچنین نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق آمده است.^[۶۴]
امضای سنتی به معنی اعم هر گونه علامت انحصاری شخصی است که زیر نوشته ترسیم یا گذاشته شده و دلالت بر هویت امضاکننده و تأیید متن نوشته توسط او می‌کند.
در حقوق امضاء به معنی تنفیذ و اجازه کردن بکار رفته است.^[۶۵]
امضای دیجیتالی در معنی وسیع کلمه علامتی است که قصد اصلی امضاکننده را برای الزام به انجام عملی یا خودداری از آن نشان می‌دهد. در ابتدا شاید تصور شود که امضای دیجیتالی همان امضای الکترونیکی است ولی باید دانست امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهای نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود امضای دیجیتالی شامل یک رشته داده‌های ریاضی همراه شخص معین است که ارسال‌کننده مدارک الکترونیکی محسوب می‌شود. امضای دیجیتالی به کمک برنامه تغییرات ریاضی به شکل رمزی است و پیام و هویت امضاکننده را تصدیق می‌کند.^[۶۶]
در قدیم تجارت بر اساس کاغذ و امضاء برای ایجاد تعهد بر روی سند اصلی صورت می‌گرفت و این امضاء با توجه به عرف و عادت و فرهنگ مردم مختلف، معانی متفاوت داشت: مهر و موم^[۶۷]، قربانی گوسفند یا سایر حیوانات، اشیاء قبیله‌ای مانند انگشتر و غیره به منظور قبولی و تأیید قرارداد رایج بود.^[۶۸]
در تعریف امضای الکترونیکی قانونگذاران و حقوقدانان تعابیر متفاوتی دارند. هر کدام بر جنبه‌ی خاصی از آن توجه کرده‌اند؛ بعضی به مسائل فنی و برخی دیگر به جنبه‌های حقوقی آن توجه داشته‌اند.
در«بند ی ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک»آمده است که امضای الکترونیکی عبارت است از:«هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده‌پیام که برای شناسایی امضاکننده داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد». در این تعریف امضای الکترونیکی نوعی علامت تعبیر شده است در حالی که به نظر می‌رسد، عبارت مناسب‌تر با فضای مجازی رایانه داده است و بهتر بود قانونگذار به جای عبارت علامت از داده استفاده می‌کرد. البته شاید علت این امر آن باشد که قانونگذار ایران با عنایت به تعریف کهن امضاء که هر نوع علامت یا نوشته در کتب حقوقدانان تعبیر شده است و این که هنوز عبارت جدید داده وارد ادبیات حقوقی کشور نگردیده چنین لفظی را استعمال کرده است، به هر حال ضروری است اصطلاحات جدید وارد ادبیات حقوقی رایانه‌ای ایران گردد.
بنابراین در فضای الکترونیکی که نوشته‌ها صورت مادی ندارند و نمی‌توانند لمس شوند و تبادل آگاهی‌ها در محیط مجازی صورت می‌گیرد، هر علامتی (برای نمونه شماره‌ی رمز) که شناسایی امضاکننده داده‌پیام را امکان‌پذیر نماید امضای الکترونیکی شمرده می‌شود.^[۶۹]
دومین نکته این است که، قانونگذار تفاوت بین انضمام امضاء و اتصال آن به نحو منطقی به یک داده‌پیام را روشن نکرده است. علت این امر می‌تواند تبعیت صرف و ترجمه لفظ به لفظ از منابع خارجی باشد. در متون خارجی از جمله راهنمای تصویب ضمیمه شده به قانون نمونه آنسیترال نیز این تعابیر تعریف شده‌اند و با توجه به اینکه مفاهیم این عبارات هنوز آشنای ذهن حقوقدانان نیست. ظاهرا” منضم شدن اشاره به نحو منطقی، اشاره به مواردی دارد که شکل اسکن شده امضای دستی ضمیمه سند و ارسال می‌گردد و اتصال به نحو منطقی، اشاره به سامانه امضاء با کلید اختصاصی و محرمانه است که پس از رمزنگاری تنها با کلید عمومی همین تاجر یا با کلید محرمانه مشترک قابل رمزگشایی است که در ظاهر چیزی دیده نمی‌شود ولی منطقا ” مرتبط است.
نکته دیگر آن که این تعریف صرفا” به یک جنبه از آثار امضاء در قرارداد، وسیله ابراز اراده و رضایت طرفین توجه کرده است، درحالی که اثر اصلی و مهم آن، اعلام رضایت و التزام به مفاد سند است که در این ماده مورد غفلت قرار گرفته است.
در«ماده ۲ قانون نمونه آسیترال(۲۰۰۱)» امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است:«امضای الکترونیکی عبارت از داده‌الکترونیکی، منضم شده و یا به صورت منطقی متصل شده به یک داده‌پیام است و برای تشخیص هویت امضاکننده داده‌پیام و تأیید وی نسبت به اطلاعات موجود در داده‌پیام، مورد استفاده قرار می‌گیرد»^[۷۰].
با نگاهی به این تعریف و مقایسه آن با تعریف قانون تجارت الکترونیک جمهوری اسلامی ایران در می‌یابیم که:
۱-قانون نمونه آنسیترال امضای الکترونیکی را داده معرفی کرده است بنابراین از تعریف قانون جمهوری اسلامی ایران پیشرفته‌تراست.
۲- قانون نمونه آنسیترال به دو کاربرد امضاء یعنی؛ شناسایی امضاکننده و رضایت وی به مفاد سند توجه کرده است اما در قانون جمهوری اسلامی ایران تنها به شناسایی امضاکننده اشاره شده است. بهتر بود قصد التزام به مفاد سند نیز برای تکمیل تعریف ذکر می‌گردید زیرا عنصر معنوی امضاء در قرارداد، قصد التزام به مفاد سند است و در غیر این صورت امضاء از هیچ ارزش حقوقی برخوردار نخواهد بود هر چند که می‌توان گفت قصد التزام به مفاد سند در ذات معنای امضاء مفروض می‌باشد.^[۷۱]
«بند هـ ماده ۲-۱۶۳۳ قانون مدنی ایالت کالیفرنیا» چنین مقرر کرده است:«امضای الکترونیکی به معنی صدا، نماد یا فرایند الکترونیکی است که شخص آن را می‌پذیرد و ضمیمه مدارک الکترونیکی خود می‌کند».^[۷۲]
با نگاهی اجمالی به این تعریف و با عنایت به مطالب پیش گفته در‌می‌یابیم که قانونگذار هیچ گونه عنایتی به جنبه‌های حقوقی امضای الکترونیکی نداشته و صرفا” یک تعریف فنی از امضای الکترونیکی ارائه داده است.
در«بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده»، امضای الکترونیکی به معنی«هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضاء از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است».^[۷۳]
همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد، تعبیر فوق از امضای الکترونیکی، صرفا” یک تعبیر با رویکرد فنی از آن است. تنها عبارت قصد پذیرش تا حدودی دلالت بر جنبه حقوقی امضاء دارد. و در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که«بند ۸ ماده ۲ قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی» از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.^[۷۴]
این تعریف در قانون یاد شده برای توسعه بیشتر در استفاده از تکنولوژی جدید امضای الکترونیکی نسبت به دیگر مقررات اتخاذ شده است.
کانون وکلای امریکا ^[۷۵]در راهنمایی که برای امضای دیجیتالی منتشر کرده، از اصطلاح ثبت مجازی^[۷۶] استفاده نموده و در مجموع این دیدگاه مطرح شده که با تحول در فناوری فرصت‌های جدیدی برای حقوقدانان و مراجع ثبتی فراهم شده است. ^[۷۷]
«ماده (۸)۲ قانون ایالت یوتا» مقرر می‌دارد:«امضای الکترونیکی عبارت از یک صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به یک سند الکترونیکی متصل یا به طور منطقی منضم گردیده است و این کار توسط فردی به قصد امضای یک سند الکترونیکی انجام می‌شود».^[۷۸]
همین تعریف در«بند ۸ قسمت دوم قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی» تکرار شده است ^[۷۹] و همچنین در« بند ۵ بخش ۱۰۶ قانون امضای الکترونیکی در قانون تجارت ملی و فراملی ایالت متحده» ذکر شده است.^[۸۰]
در این تعریف نیز قانونگذار می‌توانست بجای عبارت صدا و علامت عبارت داده را بکار گیرد زیرا داده می‌تواند غیر از موارد فوق، موارد دیگری را نیز در بر‌‌‌گیرد. نکته مهم آن است که در این تعریف به قصد امضاء نمودن سند توجه شده است که این تعبیر دیگری از همان مفهوم قصد التزام به مفاد سند است.
همچنین در«فرهنگ اصطلاحات دفتر ارتباطات فدرال امریکا^[۸۱]»آمده است:«امضای الکترونیکی یک شیوه فنی است که تضمین اصالت سند یا نامه الکترونیکی و هویت فرستنده پیام را ممکن می‌سازد.