د)اضطرار، ‌در مورد اضطرار که شخص برای احتراز از ضرری که زیان­دیده مسئول آن نبوده است مرتکب جرمی می­ شود و به او خسارت می­زند، نظرها یکسان نیست. علت اختلاف نظر این است که از سویی معاف کردن مضطر عادلانه به نظر می­رسد و از سویی دیگر تحمل ضرر از طرف زیان­دیده به خاطر دفع ضرر از دیگری چندان موجه نیست. اما قانون­گذار تکلیف را معین نموده است و در ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی و تبصره آن مقرر می­دارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش­سوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد. تبصره- دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.» فلذا اگر شخص مضطر مرتکب جرمی شود، از آنجایی که عمل وی مشروع ‌می‌باشد مسئولیت کیفری نخواهد داشت.

در تمامی موارد ذکر شده از آنجایی که عمل مرتکب مشروع و مورد حمایت قانون­گذار می­­باشد به دلیـل فقدان فعل زیان ­بار که یکی از ارکان اساسـی مسئولیت است مرتکب به دلیـل مشروع بودن

۱- ماده ۵۴ قانون مجازات اسلامی

عمل از مسئولیت کیفری مبری و از جهت مسئولیت مدنی و جبران خسارت، در غیر مورد اضطرار ملزم به پرداخت دیه نیست.

در فقه اسلامی برای آنکه دیه یا ارش واجب گردد، فعل می­بایست نامشروع باشد. از این رو باید حالاتی که فعل در آن ها نامشروع است معین و مشخص گردد.^۱

پر واضح است کارهای انسان در پرتو قانون­گذاری اسلامی یا حال است یا حرام و یا مباح، زیرا رسول خدا فرمود: «ما اَحَل الله فهو حلال و ما حرم الله فهو حرام و ما سکت فهو عفو …»

حدیث یاد شده مبتنی است بر این که افعال ما بندگان خدا، یا حکم حلیت برای آن قانون­گذاری شده و یا حرمت و برخی را بی­آنکه فراموش کرده باشد واگذارده و حکمی برای آن مقرر نشده است و نباید در آن ها کنجکاوی کرد بلکه آن­ها مورد عفو خداوند قرار ‌گرفته‌اند.

پس حکم هر فعلی اعم از وجوب یا حرمت، یا به وسیله کتاب و سنت معین شده یا در پرتو قواعد عمومی مباح گردیده است که برای آن ها حدودی در نظر گرفته شده است که اگر از آن حدود فراتر رود، فعل نامشروع ارتکاب یافته است.

اما قسم دوم افعالی است که نص شارع حکم آن را معین نکرده است، بلکه این حکم از قواعد کلی به دست می ­آید مانند قاعده کلی «اصل در اشیا اباحه است»^۲ عمل می­ شود، مگر دلیلی بر حرمت وجود داشته باشد البته مباح و مطلق به قواعد دیگری نیاز دارند که حدود مشروعیت آن ها را معین کند و هرچه از آن حد بگذرد غیرمشروع است. از این رو فقها قواعد و ضوابطی را تعیین کرده ­اند تا حدود مشروعیت آن ها را مشخص کند. مثلاً قاعده عرف و عادت که ملاک و میزان برای تعیین حدود مشروعیت در هر امر مباح و مطلق ‌می‌باشد و اصل قاعده عرف و بنای عقلا ‌به این حدیث پیامبر (ص) بر می­گردد که فرمود: « ما رآه المسلمون حسناً فهـو عندالله حسن، آنچه را مسلمین

۱- ادریس، پیشین، ص ۱۱۷و ۱۱۸

۲- همان

خوب می­دانند نزد خدا هم خوب است». ‌بنابرین‏ هرگاه کسی ناودانی را بر بالای بام رو به سوی راه عمومی نصب کند و تقصیر و اهمال­کاری در آن نداشته باشد بلکه آن را بر طبق عرف و عادت نصب کرده باشد فعل وی مشروع و اگر از این بابت ضرری جانی یا مالی متوجه دیگری شود مسئولیت مدنی و کیفری نخواهد داشت. پس امور مباح تا آنجا که موجب ضرر دیگری نباشد مباح هستند و هرگاه عرفاً و عادتاً موجب زیان باشد، دیگر اباحه وجود ندارد و ضرری که از این بابت وارد می­ شود مسئولیت به دنبال خواهد داشت.

ب)فعل زیانبار و وجود تقصیر

درباره تعریف تقصیر، اختلاف و گفتگو بسیار است ولی آنچه در همه تعاریف مشترک است و جوهر تقصیر را نشان می­دهد، «ناصواب بودن» آن است. بعضی در تعریف آن چنین گفته­اند: کاریست نامشروع که قابل انتصاب به مرتکب باشد.

مؤلف ترمینولوژی در تعریف آن چنین آورده است:^۱ «تقصیر در لغت به معنای خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل است.

در فقه، غالباً به همین معنی به کار رفته است و مقابل آن قصور است که خودداری از انجام کاری یا عجز از انجام آن کار را گویند.

در مدنی، ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که از انجام دادن آن منع شده است و تقصیر اعم از تعدی و تفریط است.

در جزا، ترک الزام قانونی که جزای آن مجازات باشد.»

هم­چنین در نظریه­ای دیگر برای تقصیر مفهوم نوعی و اجتماعی قائل گردیده­اند و مطرح می­دارند، قطع نظر از شرایط جسمی و روحی شخص خطاکار باید دید کاری که از او سرزده با رفتار انسان معقول یا متعارف تعارض دارد یا با آن موافق است، ‌به این ترتیب تقصیر مفهومی نوعی اجتماعی دارد.^۱

۱- لنگرودی، پیشین، ص ۱۷۵

در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت، ناشی از تقصیر است و تقصیر را می­بایست یکی از ستون­های اصلی نظام مسئولیت کیفری و حقوقی دانست.

برای اینکه شخص را با وجود فعل زیان­بار مسئول بدانیم علاوه بر نامشروع بودن عمل، تقصیر وی را می­بایست احراز کنیم، حال چه به صورت غیرعمدی باشد یا عمدی و با سوءنیت، که اگر تقصیر وی غیرعمدی باشد، از لحاظ جبران خسارت ملزم به پرداخت خسارت ‌می‌باشد.

در این قسمت عناصر تقصیر را به دو دسته عناصر مادی و معنوی تقسیم نموده و هر کدام را به طور جداگانه بررسی خواهیم کرد.

مقصود از عنصر مادی، ارتکاب فعل یا ترک آن است. به عبارت دیگر فعل اعم از ایجابی یا سلبی است که به ترتیب به فعل و ترک فعل معروف ‌شده‌اند.

در مسئولیت­آور بودن فعل اعم از اینکه به صورت مباشرت باشد یا تسبیب، میان حقوق­دانان اتفاق نظر است و هم­چنین مقنن مقرراتی را وضع نموده برای تنظیم روابط اجتماعی تا با به کار بستن آن افراد موجب اضرار دیگران نشوند. به طور کلی ارتکاب فعل زیان­بار نسبت به دیگران ممنوع است. انجام دادن چنین اعمالی رکن مادی تقصیر را تشکیل می­دهد که قانون­گذار در حقوق خصوصی به صورت حصری این اعمال را احصا ننموده، برخلاف حقوق جزا که به موجب اصل قانونی بودن جزا و مجازات­ها باید کاملاً معلوم و مشخص باشد (تقصیر جزایی).

مقنن در حوزه حقوق خصوصی به بیان یک اصل کلی اکتفا نموده است «هر کس بدون مجوز … ». ‌بنابرین‏ مقنـن با بیان یک قاعده کلی و تأسیس یک اصـل حقوقی ارتکاب هرگونـه عمل زیان ­بار

۱-کاتوزیان، ناصر، الزام­های خارج از قرارداد، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تهران، چاپ ششم، ۱۳۸۶، ص ۳۵۰

غیرقانونی یا غیرمتعارف را از مصادیق تقصیر محسوب داشته و مسئولیت را ‌بر اساس آن استوار ‌کرده‌است.

در حقوق اسلام از عموم قاعده فقهی «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام»، ممنوعیت اضرار به دیگران مستفاد می­گردد.

عنصر مادی تقصیر یا انجام دادن عمل زیان­بار (با فعل مثبت) ممکن است به صورت عملی ممنوع جلوه­گر شود، خواه عنوان جرم داشته باشد، خواه عمدی یا از روی بی­احتیاطی انجام داده باشد، در هر صورت مرتکب مسئول جبران خسارت است.

با توجه به اینکه در تقصیر محسوب شدن فعل تردیدی نیست آیا می­توانیم ترک فعل را نیز تقصیر محسوب نماییم؟