بنابر نظری نیز، اصل انتقال خود به خود به شرط داوری که ریشه در حقوق رم و کامن لو دارد، با توجه به تفسیر شرط داوری قابل اعمال است. شرط داوری یا جزء تضمینات^[۱۵۲] قرارداد محسوب می شود و یا جزء حقوق تبعی^[۱۵۳]؛ اگر شرط تضمین کننده در نظر گرفته شود، به طور اتوماتیک منتقل نمی شود، اما اگر یک حق تبعی محسوب شود، قابل انتقال است^[۱۵۴].
نتیجه گیری
داوری به عنوان نهادی جایگزین دادگاه های دولتی، با سابقه دیرین در صدد باز کردن جایگاه ویژه و مخصوص به خود در مقررات و آیین هایی رسیدگی داخلی و بین المللی است. به موجب قواعد اصلی، در صورت فقدان توافقنامه ای بین طرفین، داوران اختیار دارند در مورد نحوه سازماندهی داوری و آیین مورد استفاده خود، تصمیم بگیرند. این تئوری خود آیینی، داوری را به عنوان یک شیوه مستقل و مجزای حل اختلاف در معاملات تجاری بین المللی به رسمیت می شناسد، لکن به واسطه پایداری صلاحیت ملی بر این عدالت خصوصی، این نهاد در سایه سار حقوق قرار گرفته و ماهیت آن را تبدیل به حقوق عمومی می کند؛ اگرچه همچنان جنبه خصوصی آن غالب است. بایستی در کنار سیستم قضایی ملی، هویت مستقل داوری را به رسمیت شناخت تا به عنوان ابزاری نیرومند، بدون هیچ گونه قید و بند، در جهت عدالت خصوصی گام بر می داشت.
وجود شرط داوری معتبر در قراردادها موجب می شود که دعوای موضوع موافقتنامه داوری در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع گردد و رأی داوری می تواند موجب فیصله نهایی اختلاف طرفین باشد، مگر به دلایل موجه در دادگاه، نقض یا ابطال شود. حال به سؤالاتی که در پژوهش مطرح ساختیم پاسخ می دهیم.
با توجه به خصوصیت تبعی بودن شرط داوری، آیا با بطلان یا ختم قرارداد اصلی این شرط نیز باطل می شود؟
بر طبق نظریه حامیان اصل استقلال شرط داوری، در قراردادهایی که تعهدات ناشی از آن اجرا شده و به پایان رسیده، شرط داوری حیات مستقل دارد و حتی در موارد فورس ماژور و یا غیرقانونی شدن قرارداد، شرط مندرج در آن به حیات خود ادامه خواهد داد. ولی نظریه مخالفان بیشتر متکی بر تحلیلی های منطقی است؛ در حالی که موافقان بیشتر مسایل عملی و نیازهای تجاری را مدنظر قرار داده اند. در واقع مخالفان با توجه به اصل تبعیت شرط از عقد معتقدند، شرط داوری بایستی از اصل، یعنی قرارداد اصلی تبعیت کند و بر این اساس عوامل فاسد کننده قرارداد اصلی، هم قرارداد و هم شرط داوری که جزیی از آن است را باطل یا فاسد می کند. که استناد خود را ماده ۲۴۶ قانون مدنی ایران دانسته چرا که نسبت به انحلال عقد و شرط بر پایه همین نظر استوار است.
بند ۱ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز شرط داوری را صرفاً از نظر اجرای قانون مذکور، شرایط تشریفات آیین رسیدگی و سایر جنبه های شکلی داوری مستقل از قرارداد اصلی، تلقی کرده است و در ادامه همان بند، فلسفه حکم مذکور را که همانا عدم ملازمه بطلان قرارداد اصلی با شرط داوری است، به روشنی بیان می کند. طرز تلقی دادگاه ها به این موضوع، به میزان زیادی بستگی دارد به مساعدت کم و بیش وسیعی که نسبت به داوری دارند، به همین دلیل راه حل های ارائه شده گذشته، ارزش ناچیزی دارند.
با این وجود، در خصوص قلمرو قاعده تبعیت شرط داوری از قرارداد اصلی باید گفت که اگر قرراداد اصلی به واسطه اجبار یا عدم اهلیت یکی از طرفین از ابتدا اساساً وجود نداشته باشد، این بی اعتباری قرارداد به موافقتنامه داوری تسری می یابد.
مشکل استقلال شرط ارجاع به داوری، ناشی از تفسیر قرارداد بین طرفین است؛ با این توضیح که قصد واقعی طرفین از مراجعه به داوری این است که کلیه اختلافات، من جمله اختلافات در مورد اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی، به داوری ارجاع شود؛ در نتیجه، صرف ادعای بطلان یا عدم قطعیت قرارداد، بی ثباتی و یا بی دوامی آن، شرط داوری مندرج در قرارداد را از بین نمی برد.
در حقوق ایران آیا اصل استقلال شرط داوری مورد پذیرش قرار گرفته است؟
به طور کلی در حقوق داخلی ایران شرط ابتدایی مندرج در قرارداد فاقد موجودیت مستقل می باشد. اگر چه در موقعیت های خاص علی رغم بی اعتباری خود قرارداد، مفاد شرط می تواند معتبر باشد، اما این مسئله، استثناء است و محتاج ذکر صریح آن در قانون می باشد، به همین دلیل است که گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون داوری تجاری بین المللی، دارای اهمیت خاص است. شرط داوری، موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل که با موضوع قصد جداگانه طرفین تنظیم شده است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست.
از نظر داور، استقلال شرط داوری به معنای احترام به خواست طرفین در عدم مراجعه به دادگستری و ایجاد صلاحیتی بوده که برای داور تمهید شده است. در واقع این قاعده را باید در جهت تأمین استقلال داوری به شمار آورد. البته استقلال قید داوری و یا عدم استقلال آن از قرارداد اصلی، بستگی به تفسیر قصد طرفین دارد که از نحوه کلمات و یا دلالت ضمنی در فحوای قرارداد برداشت می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین ملاحظه می شود که بر اساس رویه عملی، مقررات حقوق بین الملل، حقوق داخلی کشورها، تصمیمات اتخاذی در مراجع قضایی و داوری و دکترین حقوقی، اصل استقلال شرط داوری از جایگاه قابل اعتنایی برخوردار است.
آنچه باقی می ماند، تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی در حقوق ایران است. واقعاً مشخص نیست که داوری بین المللی دارای چه خصیصه هایی است که شرط استقلال داوری در آن مورد قبول و عنایت قانون گذار واقع شده، اما در داوری داخلی به آن توجهی نشده است. این تفکیک بدون پشتوانه و منطق، می تواند موجب تنزل اعتبار نظام حقوقی ایران در سطح بین المللی شود.
گرچه اصل استقلال شرط داوری، به طور صریح در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، اما نشان دهنده نیت قانون گذار است و با الغای خصوصیت از حکم مقرر در قانون مذکور، می توان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاد کرد؛ چرا که این قانون دارای هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به فردی نیست تا این قاعده را فقط مخصوص به داوری بین المللی بدانیم و در داوری های داخلی، اصل استقلال شرط داوری را به واسطه سکوت قانون گذار، بی اعتبار تلقی کنیم.
با توجه به قوانین داخلی، اگر در قرارداد داوری، تصریح شود که رسیدگی به اختلاف در اصل قرارداد نیز با داوران است یا تصریح کنند که در صورت بطلان قرارداد، اصل شرط داوری معتبر است و یا از قرائن مسلم باشد که منظور طرفین این بوده، به نظر می رسد که قرارداد داوری بعد از بطلان عقد اصلی پابرجاست و به حیات خود ادامه می دهد، به عبارتی دیگر، قانوناً منعی ندارد که طرفین در قرارداد خود تصریح به مستقل بودن شرط از عقد کنند.
چنانچه به هر دلیلی، صلاحیت داوران مورد تردید قرار گیرد آیا خود داور می تواند با توجه به اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت که از نتایج اصل استقلال شرط داوری است در مورد صلاحیت خود اظهار نظر کند؟
هدف قاعده صلاحیت در صلاحیت (خود صلاحیتی)، به عنوان یکی از قواعد جا افتاده و مسلم در رویه داوری بین المللی و هدف اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی یکسان است. و در هر حال به این نتیجه منتهی می شود که داور اختیار اولیه را برای تعیین صلاحیت دارد، اما در صورت اعتراض به تصمیم داور درباره صلاحیت، دادگاه نهایتاً به موضوع رسیدگی می کند.
کاربرد این نظریه در پیشگیری از منتفی شدن صلاحیت داوری در برابر ادعای صرف مبنی بر بطلان قرارداد اصلی است. علاوه بر این به هیأت داوری امکان می دهد که قضیه را بررسی و بفهمند که چنین است یا خیر و اگر باطل باشد، تبعات ناشی از بطلان را معین کند.
باید به این امر توجه داشت که اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی با موضوع وجود صلاحیت داور نسبت به امور خود، مطلبی مجزاست. این دو قاعده، در این موضوع با هم تداخل دارند که داورانی که در مورد صلاحیت خود اتخاذ تصمیم می کنند، به شرط داوری به طور مجزا می نگرند و نه به کل قرارداد، اما نظر به اینکه قبول قاعده صلاحیت در صلاحیت، به طور ضمنی به معنی قبول اصل استقلال شرط داوری نیز می باشد؛ لذا هر گونه تصمیمی راجع به قرارداد؛ اعم از اینکه راجع به صلاحیت آن مرجع و یا مربوط به موضوعات دیگر؛ از جمله اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد باشد، با آن مرجع است.
پیشنهادات
از آنجایی که یکی از مهمترین مسائل در حل و فصل اختلافات به ویژه اختلافات تجاری حل و فصل سریع آنها می باشد، داوری به واسطه کم ضررترین روش ترافعی حل و فصل دعاوی در کنار رسیدگی قضایی و دیگر روشها در طول سالها به صورت گسترده ای در عرصه بین المللی و داخلی بعنوان مهمترین و متداول ترین روش حل دعاوی به رسمیت شناخته شده است ولی با این حال استفاده از این روش بویژه در داوری داخلی با موانعی روبرو است. از این رو پیشنهادات قابل ارائه و استفاده کاربردی در این جهت به شرح زیر می باشد:
راه حل جلوگیری از نقض عدالت در داوری، افزایش حدود دخالت دادگاه نیست؛ بلکه افزایش نظارت بر داوری و تخصص داوران از راه آموزش است. سیاست عدم دخالت با آگاهی و شناخت از مفهوم داوری در حال عملی شدن است ولی با این حال پیشنهاد می شود ضمانت اجرای نظارت اجتماعی بعنوان مهمترین تضمین سلامت داوری مورد توجه قرار گیرد.
در رابطه با تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی در حقوق ایران، واقعاً مشخص نیست که داوری بین المللی دارای چه خصیصه هایی است که استقلال شرط داوری در آن مورد قبول و عنایت قانونگذار واقع شده اما در داوری داخلی به آن توجهی نشده است. این تفکیک بدون پشتوانه و منطق می تواند موجب تنزل اعتبار نظام حقوقی ایران در سطح بین الملل شود در این رابطه پیشنهاد می شود تا قانونگذار هر چه بیشتر در مسیر یکسان سازی قوانین داخلی و بین المللی قدم بردارد و تفاوتی بین این دو قائل نشود.
برای استفاده هر چه بیشتر از داوری در اختلافات پیشنهاد می شود تا سازمانهای تخصصی و قابل دسترس بیشتری در رابطه با داوری بوجود آیند تا افراد و شرکتهای تجاری برای مراجعه به آنها و استفاده از داوری برای حل و فصل اختلافات خود رغبت بیشتری از خود نشان دهند.
برای تأمین نیاز تجارت بین الملل، تضمین اعتبار و ضرورت حمایت خاص از قرارداد داوری، اصل استقلال شرط داوری را بعنوان امری ضروری در داوری به رسمیت شناخته شود تا به این وسیله از تبدیل داوری به یک رسیدگی قضایی با مشکلات و اطاله های خاص خود جلوگیری شود.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی
ابن قدامه، ۱۳۵۲، مغنی و شرح الکبیر، جلد ۱۱، بیروت، نشر دارالکتاب العربی.
اسکینی، ربیعا، ۱۳۶۹، اختیار دولت ها و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، فصلنامه حقوق، شماره ۲۵، تهران، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
اسکینی، ربیعا، ۱۳۷۱، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز.
اسکینی، ربیعا، ۱۳۸۳، مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی، شماره ۴۳، قم، مجله نامه مفید.
اسمیث، ونیسنت پاول، ۱۳۷۷، کشمکش زدایی با داوری در حقوق اسلامی و کامن لا، ترجمه محمد حسین ساکت، مجله حقوقی ، شماره ۲۳، تهران، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران.
اشمیتوف، کلایو ام، ۱۳۷۸، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه بهروز اخلاقی، جلد دوم، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت.
اصغریان، مجتبی، ۱۳۸۸، داوری تجاری در نظام حقوقی انگلیس: تاملی بر قانون داوری ۱۹۹۶، مجله حقوقی داور، شماره ۲، تهران، دانشگاه شهید بهشتی.
افتخار جهرمی، گودرز، ۱۳۷۸، تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین المللی، فصلنامه تحقیقات حقوقی، شماره ۲۷ و ۲۸، تهران، دانشگاه شهید بهشتی.
افتخار جهرمی، گودرز، ۱۳۸۳، مزایای داوری به عنوان جایگزین رجوع به دادگاه­ها، مجله داوری، تهران، مرکز اتاق داوری ایران.
ام هولتزمن، هوارد، ۱۳۸۱، داوری در ایالات متحده آمریکا، ترجمه علی قاسمی، فصلنامه دیدگاه­ های حقوقی، شماره ۲۵، تهران، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری.
ام. لیو، جولیان دی، ۱۳۸۸، تحقق رویای داوری خود آیین، ترجمه فیض الله جعفری، مجله حقوقی بین ­المللی، شماره ۴۰، تهران، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی ریاست جمهوری.
امامی، حسن، ۱۳۶۳، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ چهارم، تهران، نشر اسلامیه.
امیر معزی، احمد، ۱۳۸۸، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر.
اوپنی، برونو، ۱۳۷۲، شرط داوری به وسیله ارجاع، ترجمه اسماعیل بنی صدر، مجله حقوقی، شماره ۱۷ و ۱۶، تهران، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران.
اوجاقلو، رسول، ۱۳۸۷، قانون ماهوی حاکم بر داوری­های تجاری بین المللی، نشریه بررسی­های بازرگانی، شماره ۳۱، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی.
ایلخانی زاده، نگار، ۱۳۸۶، تنظیم قرارداد داوری با توجه به قانون داوری تجاری بین المللی ایران، مجله کانون وکلا، شماره ۱۹۸-۱۹۹، تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز.
بازگیر، یداله، ۱۳۸۰، داوری و احکام مرجع به آن، چاپ اول، تهران، نشرفردوس.
بازگیر، یداله، ۱۳۸۹، آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی، چاپ اول، تهران، نشر جاودانه.