اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی شماره ۵۳۹۷/۷ خود چنین نظر داده است:
اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت ، ثبت معاملات در مورد آنها الزامی شده است. مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت ناظر به آن است که سند ثبت نشده قابل استناد در ادارات و محاکم نیست ؛ به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد ولی ماده مذکور محاکم و ادارات را از پذیرش سایر مدارک و دلایل برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ثانیاً در مورد املاکی که به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی باشد ، اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود در واقع عقد بیع و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده است و دادگاه باید مطابق مفاد آن عمل کند .
همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی مذکور ثبت را جزء شرایط صحت معامله ندانسته و عدم ثبت را مبطل معامله انجام شده تشخیص نداده است ؛ که این موضوع به معنای رضایی بودن بیع اموال غیر منقول است^۱.
بند پنجم ـ دلایل توجیهی قانون مدنی دال بر تشریفاتی نبودن عقد بیع اموال غیر منقول
همانگونه که در قسمتهای دیگر توضیح داده شد هیچ اثری مبنی بر تشریفاتی بودن عقد بیع اموال غیر منقول در قانون مدنی وجود ندارد ؛ و این موضوع به دلیل بر گرفته شدن قانون مدنی از فقه امامیه است و از آنجا که در فقه ، بیع اموال منقول و غیرمنقول عقدی رضایی است. لذا قانون مدنی نیز تفاوتی در نحوه انعقاد عقد بیع بین اموال منقول و غیرمنقول قائل نمی گردد ؛ که نتیجه آن رضایی بودن بیع اموال غیر منقول است.
یکی از نویسندگان در این خصوص چنین آورده است:
« در قانون مدنی ایران عقد تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن مقامات صالحه است ، نه آنکه بدون ثبت ، معامله صحیح شناخته نشود .» ماده ۴۸ قانون ثبت۱۳۱۰ مقرر می دارد : « اسنادی که باید به ثبت برسد به ثبت نرسد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد ، مگر اینکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبوره به ثبت نرسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر می نماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است زیرا از حیث اثر با باطل یکسان می باشد.»^[۱۲۴]
در خصوص نظر ایشان که می نویسند عدم ثبت در دفاتر اسناد رسمی معامله را بلااثر می نماید. با تصویب مواد۱۴۷و۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت معامله توسط سند عادی دارای اثر شده و کمترین آن حداقل این است که خریدار می تواند با ارائه سند عادی به ادارات ثبت اسناد و املاک کشور تقاضای صدور سند مفروز ، از طریق مواد قانونی مذکور نماید.
بند ششم ـ تفسیر مواد۴۶و۴۸ قانون ثبت در جهت اثبات رضایی بودن بیع اموال غیرمنقول
ماده ۴۶ قانون ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً ثبت دفتر املاک شده است را اجباری دانسته است و ماده ۴۸ قانون ثبت ضمانت اجرای ماده ۴۶ قانون ثبت را پذیرفته نشدن اسناد مذکور در ادارات و محاکم دانسته است.
اما سوال این است که آیا قانونگذار از تصویب قوانین فوق ایجاد تشریفات بخصوصی در انعقاد عقد بیع اموال غیر منقول را مد نظر داشته است.
به نظر می رسد چنین نیست و منظور از غیر قابل پذیرش بودن بدین معناست که نمی توان به صرف ارائه قولنامه یا سند عادی در محاکم مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد.^[۱۲۵] قانونگذار در واقع در پی ایجاد تشریفات خاص در بیع اموال غیر منقول نیست و از فحوای کلام به نظر می رسد که قانونگذار در پی تعرض به نحوه انعقاد عقد بیع اموال غیر منقول به لحاظ ماهیتی نیست ؛ و اصولاً قانون ثبت به هیچ وجه نحوه انعقاد عقود را بررسی نمی نماید و در قانون مدنی است که چگونگی انعقاد عقود مورد مطالعه قرار می گیرد .از مجموع مواد ۲۲و۴۶و۴۸ قانون ثبت چنین به نظر می رسد که قانون ثبت در پی تمایز قائل شدن بین اسناد رسمی و عادی و اعتبار بخشیدن به اسناد رسمی در مقابل اسناد عادی است.در حقیقت مواد مذکور در پی مقرر نمودن قوانینی در رابطه با نحوه اثبات عقد بیع است نه نحوه انعقاد آن.
بند هفتم ـ استناد به ماده ۱۲۹۱قانون مدنی به منظور اثبات رضایی بودن بیع اموال غیرمنقول
ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی مقرر می نماید اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته و درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است.
۱ـ اگر طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.
۲ـ هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی الواقع امضا یا مهر کرده است.
همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد به موجب ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی اسناد عادی در دو مورد مذکور اعتبار اسناد رسمی را دارد گرچه فی الواقع ماهیتاٌ اسناد رسمی نیستند ؛ و بدین ترتیب مفاد آنها در خصوص طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و به موجب ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی نسبت به اشخاص ثالث در صورتی که قانون تصریح کرده باشد.
از مفاد قانون فوق چنین استنباط می گردد که مواد ۴۶و۴۸ قانون ثبت تنها در راستای تمایز قائل شدن بین اسناد رسمی و عادی تصویب گردیده است ، زیرا در صورت احراز شرایط مذکور در ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی اسناد عادی نیز اعتبار اسناد رسمی را خواهد داشت و بیع اموال غیرمنقول را که قبلاً منعقد گردیده اثبات خواهد نمود.
بند هشتم – استناد به مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت
مواد ۱۴۷و۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت و قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی فاقد سند رسمی به صراحت به اسناد عادی بیع اموال غیرمنقول رسمیت بخشیده و آنان را قابل پذیرش در هیات های حل اختلاف مستقر در دوایر ثبت دانسته است ؛ و حتی به موجب آن اسناد عادی ، در صورت احراز تصرف بلامنازع خریدار و عدم اعتراض سایر مالکین مشاعی به موجب قوانین مذکور سند رسمی مفروز جهت خریدار صادر می گردد. مواد مذکور نیز خود دلیل قاطع دیگری بر رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول و عدم شرط ثبت در دفتر اسناد رسمی جهت عقد بیع املاک در نظام حقوقی ما می باشد.
بند نهم ـ نظرکمیسیون در نشست قضایی جزایی دیوان عالی کشور
سوالی در نشت قضایی جزایی دیوان عالی کشور بدین صورت مطرح گردیده که : « نحوه رسیدگی به پرونده های تایید مبایعه نامه عادی بین اشخاص بدون بررسی و احراز مالکیت ایشان چیست؟ »
نظرات ارائه شده در نشت قضایی از قرار ذیل بوده است.
نظر اول : رسیدگی به این گونه دعاوی که تحت عنوان صحت بیع و اثبات مالکیت خریدار باشد ، دادگاه پس از احراز مالکیت ابتدایی فروشنده (خوانده ) به طرق صحیح و قانونی آن ، حکم به صحت بیع و اثبات مالکیت خوانده صادر می نماید ، اما صرف صدور وقوع بیع صرف نظر از بررسی مالکیت خوانده (فروشنده ) و احراز مالکیت وی ، صحیح نبوده و چنین دعاوی بایستی رد شوند.
نظر دوم : باید بین مالکیت اعیان و عرصه تفکیک قائل شد چون با اجباری بودن ثبت اراضی فقط در صورت ثبت رسمی اراضی ، بیع و انتقال آنها صحیح می باشد ؛ اما در مورد اعیان با توجه به اقدام اشخاص در ایجاد ابنیه در اراضی موقوفه آستان قدس و غیره و موافقت بعدی مالکین پس از پرداخت حقوق مربوطه ، رسیدگی به این گونه پرونده و تایید مالکیت بر اعیان ، صحیح و رافع مشکلات مردم می باشد.
نظرسوم : چنانچه خواهان به دنبال اثبات مالکیت خود در پرونده باشد با توجه به منطوق صریح مواد۲۲و۴۷و۴۸ قانون ثبت صرفاً اثبات مالکیت و الزام به تنظیم سند رسمی قابل رسیدگی بوده و در صورت اثبات مالکیت ابتدایی فروشنده (خوانده) و احراز انتقال آن به خواهان و صحت این انتقال با رعایت جمیع شرایط قانونی ، دادگاه حکم به ثبوت انتقال و مالکیت و صدور تنظیم سند رسمی به نام خواهان صادر می نماید ؛ اما چنانچه خواسته خواهان صرفا ًاثبات مالکیت خود بدون تقاضای تنظیم سند رسمی باشد این خواسته مخالف صریح روح قانون ثبت اسناد از حیث اجباری بودن ثبت انتقال اموال غیر منقول می باشد و وفق بند ۸ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا غیر قانونی بوده و بایستی رد شود ؛ اما چنانچه خواسته خواهان تایید واقعه حقوقی انتقال با سند عادی توسط خوانده به خود باشد و در این دعوای مطروحه بتوان حقی برای خواهان (غیر از اثبات مالکیت) در نظر گرفت بایستی به این دعوا ، وفق اصل کلی لزوم رسیدگی به ترافعات بین اشخاص رسیدگی و استنکاف از رسیدگی ، تخلف محسوب می شود ؛ اما چنانچه این دعوا هیچ اثری نداشته باشد به استناد بند ۷ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی قابل رد است.
در نهایت نظر کمیسیون در نشست قضای (۷)جزایی بدین صورت ارائه گردیده است.
نظرکمیسیون:
هر چند برابر مواد ۲۲و۴۶و۴۷و۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال ۱۳۱۰و اصلاحات بعدی آن ، ثبت نمودن اسناد مربوط به کلیه عقود و معاملات راجع به عین و یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک به ثبت رسیده اند الزامی گردیده و اسنادی که برابر مادتین ۴۷و۴۸ قانون مذکور به ثبت نرسیده باشند ، در ادارات و محاکم قابل پذیرش نمی باشد ؛ لکن با توجه به مقررات تبصره ذیل ماده ۶ قانون اراضی شهری مصوب سال۱۳۶۰و تبصره ذیل ماده ۷ قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶و ماده ۱۴۷ قانون اصلاحی ثبت ، که به نوعی اعتبار و آمریت مقررات مواد مرقوم الذکررا متزلزل کرده است و به لحاظ این که به استثنای موارد عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا اخلاق حسنه مغایر با موازین شرعی باشند ، دادگاههای عمومی مکلف به استماع و رسیدگی به انواع دعاوی مطروحه می باشند و لذا در موارد رسیدگی دادگاه به دعوای تائید مبایعه نامه عادی تنظیم شده بین اشخاص در خصوص اموال غیر منقول حسب درخواست یکی از متعاملین و بدون درخواست الزام به تنظیم سند رسمی انتقال هم، دادگاه عمومی میتواند یکی از متعاملین را با احراز مالکیت فروشنده نسبت به صحت قرارداد مستند دعوا اظهار نظر و اتخاذ تصمیم نماید. ^[۱۲۶]
بند دهم ـ نظر جمعی از صاحب نظران مبنی بر رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول (دکترین)
غیر از یکی از نویسندگانی که قائل به تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول علی الخصوص در مورد املاک ثبت شده می باشد.^[۱۲۷] اکثر صاحب نظران حقوق خصوصی ،نظر به رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول دارند که مواردی از اظهار نظرهای ایشان به شرح ذیل آورده می شود:
۱- یکی از ایشان معتقد است : « امروز در حقوق ایران ، جز در برخی از عقود که علاوه بر ایجاب و قبول ، تسلیم مورد عقد در آنها لازم شمرده شده است ، نظیر بیع صرف (ماده ۳۶۴ قانون مدنی)، عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات باطل باشد ، به نظر نمی رسد وجود داشته باشد. »^[۱۲۸]
۲- همین صاحب نظر در کتاب دیگری می آورد : « بیع اموال غیر منقول را می توان یک عقد تشریفاتی دانست زیرا طبق مقررات علاوه بر اراده طرفین ، باید به ثبت برسد و الا معامله از نظر مراجع صلاحیت دار تشکیل شده محسوب نمی گردد و ادعای مالکیت بدون رسیدگی قضایی و صدور حکم دادگاه مسموع نخواهد بود .^[۱۲۹]
با جمع دو نظر ایشان نتیجه منطقی این است که به عقیده ایشان عقد بیع ذاتاً و ماهیتاً عقدی تشریفاتی نیست و ثبت در دفتر املاک طریقه ای جهت اثبات بیع منعقده می باشد و اگر این تشریفات رعایت نگردد تا زمانی که نفس عقد بیع در دادگاه ثابت نگردد ، مالکیت از لحاظ مراجع صلاحیت دار اثبات شده نمی باشد. لذا علی الظاهر ایشان قائل به این هستند که تشریفات ثبت در دفتر املاک طریقه ای جهت اثبات عقد بیع اموال غیر منقول است نه شرط صحت بیع این گونه اموال. پس بیع اموال غیر منقول عقدی تشریفاتی بالذات نیست و بدون ثبت در دفتر املاک نیز عقد مذکور منعقد می گردد تنها ، طریق اثبات آن متفاوت خواهد بود.
۳- همانگونه که در قسمتهای قبل نیز توضیح داده شد یکی دیگر از صاحب نظران اصلی حقوق خصوصی ایران در عصر حاضر قائل به رضایی بودن عقد بیع اموال غیرمنقول است . ^[۱۳۰]
گفتار سوم ـ دلایل شیوع بیع اموال غیر منقول توسط سند عادی
فلسفه وجودی دفاتر اسناد رسمی نقل و انتقال املاک دارای سند رسمی می باشد ؛ مسلماً اگر بایع و مشتری می توانستند نقل و انتقال خود را از طریق دفاتر اسناد رسمی انجام دهند هر دو ترجیح می دادند که عقد بیع را توسط سند رسمی واقع نمایند و حداکثر آن بود که قبل از انجام بیع اصلی ، اقدام به تنظیم قولنامه می نمودند ، لیکن زمانی که نفس بیع را به وسیله سند عادی انجام می دهند با توجه به آنکه بایع می داند به وسیله سند رسمی می تواند ملک خود را به قیمت بالاتری به فروش برساند و مشتری نیز می داند که اگر ملک را توسط سند عادی خریداری نماید دارای تضمین و اطمینان بیشتری است و دولت فقط وی را مالک می شناسد لذا بدون تردید عواملی وجود داشته که یا انتقال با سند رسمی را غیر ممکن نموده یا به حدی با دشواری روبرو نموده است که متبایعین از مزایای چشم گیر انتقال رسمی ملک صرف نظر نموده و اقدام به بیع توسط سند عادی می نمایند.
پس از انقلاب اسلامی در موارد مختلف به دلیل فضای سیاسی ـ اجتماعی آن زمان قوانینی تصویب گردید که مالکیت افراد را که تا قبل از تصویب این قوانین کاملاً قانونی بود ملغی اعلام نمود ؛ از جمله قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری مصوب ۵/۴/^[۱۳۱]۱۳۵۸ شورای انقلاب و قانون زمین شهری مصوب ۲۲/۹/ ۱۳۶۶^[۱۳۲]و هم چنین لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی مصوب ۱۱/۱۲/۵۸ ^[۱۳۳]و قوانینی از این قبیل و هم چنین در مواردی که اداره ثبت اسناد احیاناً در مورد املاک غیر منقول مالکین بزرگ به سختی جواب استعلام را می داد لذا این همه باعث گردید که در موارد فوق ، مالکین اقدام به انتقال اموال خود به بهای بسیار پایین تر از قیمت اصلی آن توسط سند عادی به تاریخ قبل از تصویب این قوانین به افراد منتقل نمایند و افراد نیز به دلیل قیمت کم این املاک حاضر به ریسک کردن در مورد خرید آن شده و این مورد نیز یکی از علل رواج یافتن سند عادی می باشد.
گفتارچهارم ـ ماهیت حقوقی قولنامه
اکثراً در معاملات جاری و روزمره مردم که ممکن است در آژانسهای معاملات ملکی یا راساً توسط خود افراد انجام گردد دیده می شود که طرفین قراردادی منعقد می کنند که در آن دو طرف تعهد می نمایند که معامله را با شرایط معین انجام دهند که به قرارداد مذکور قولنامه می گویند. دلیل اصلی تنظیم قولنامه این است که چون هنوز متعاملین هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده اند جهت اطمینان خاطر از انجام قطعی معامله اقدام به تنظیم قولنامه می نمایند و پس از آن وعده ای جهت حضور در دفتر اسناد رسمی می گذارند. ^[۱۳۴] به عبارت دیگر هدف از تنظیم قولنامه این است که برای طرفین دینی بوجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است .^[۱۳۵] باتوجه به عرف امروزه شاید بتوان قولنامه را این چنین تعریف کرد که ، قولنامه توافقی است که به موجب آن طرفی در خصوص انتقال ، انجام عملی و یا حتی عدم انجام کاری بصورت متقابل و یا یک طرفه تعهدی را به عهده می گیرد .^[۱۳۶] به همین جهت ، رویه قضایی و نویسندگان متمایل به نظری شده اند که به موجب آن ماده ۱۳۸۹ ناظر به مواردی است که بیع با تمام اوصاف و شرایط خود واقع شده و دو طرف در اصطلاح نادرست وعده را بکار برده اند.
بطور خلاصه ، تشخیص طبیعت حقوقی سندی که طرفین تنظیم کرده اند وابسته به تمییز قصد مشترک آنان است: اگرخواسته باشند که بیع با امضاء آن سند واقع گردد، دادگاه باید آن سند را بیع شمارد. برعکس، هرگاه هدف این باشد که برطبق آن التزام به انشای عقد ایجاد شود نه انتقال ، دادگاه آن را قولنامه به حساب می آورد. البته شایان ذکر است که علی الخصوص در سالهای اخیر پس از انقلاب متداول است که عقد بیع را توسط سند عادی منعقد می نمایند و آن را اصطلاحاً قولنامه می گویند.در حقوق فرانسه چنین قولنامه ای اثر عقد بیع را دارد (بند۱ماده ۱۵۸۹ق.م).^[۱۳۷]
نکته : دکتر کاتوزیان قولنامه را به دو نوع رسمی و عادی تقسیم کرده است . ایشان معتقدند از آنجا که در خرید و فروش املاک باید سند رسمی تنظیم شود پس، هرگاه قولنامه سند انتقال محسوب شود در صورتی می تواند در دادگاه پذیرفته شود که رسمی باشد و سند عادی اعتبار ندارد (مواد۲۲،۴۷و۴۸ قانون ثبت) ولی اگر قولنامه تعهد به انتقال باشد پذیرفتن سند عادی برای اثبات آن امکان دارد (رای شماره ۴۷۹-۵/۴/۳۱ دیوان عالی کشور)
الف ـ نظریات متفاوت در خصوص ماهیت حقوقی قولنامه
در خصوص ماهیت حقوقی و اعتبار قولنامه نظریات متفاوتی ارائه گردیده که می توان آنهارا در سه قسم تقسیم نمود:
۱ــ عده ای بر این باور بوده اند که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد. ایشان قائل به این می باشند که قولنامه خرید و فروش و بیع نیست زیرا در بیع مالکیت مبیع از بایع به مشتری منتقل می شود در حالی که ماهیت قولنامه وعده بیع است وعده بیع اساساً الزام آور نیست. استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی نیز کافی نیست زیرا قولنامه چیزی جز وعده بیع نیست و نمی توان آن را قرارداد تلقی نمود.^[۱۳۸] مخالفت شدید این نظر با قوانین موجب شد که دیری نپایید و به زودی رو به سستی نهاد. در نقد نظریه^[۱۳۹] مذکور دلایل مختلف ارائه گردیده است.
۲ـ نظر دوم این است که قولنامه خود سند بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است . به بیان دیگر عقد بیع با امضاء سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد منتها تعهد به تنظیم سند مانند التزام به تسلیم مبیع و ثمن بر عهده طرفین باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست.
گفته می شود بر این نظر دو ایراد وارد شده است:
اولاً: در بیشتر قولنامه ها نشانه های آشکاری بر مقدماتی بودن سند دیده می شود مانند وجه التزام برای طرفی که از وفای به عهد خودداری می کند و امکان رها شدن طرف دیگر از تمامی تعهدات و هم چنین تعهد طرفین برای مدت معین جهت حضور در محضر. در رویه قضایی نیز دادگاه تنها در مواردی که ثمن بطور کامل پرداخت شده و مبیع تسلیم خریدار گشته به وقوع بیع پا فشاری می کنند.