اما اگر از اموری باشد تنها مشروط علیه می‌تواند انجام دهد ولی ممتنع از انجام آن است و شخص دیگر نیز بتواند آن را انجام دهد ،در این صورت نمی توان حق فسخ طلاق را بر طبق قواعد کلی دانست، زیرا طلاق عمل حقوقی است که جنبه ی عبادتی دارد و فسخ طلاق در هیچ صورت امکان پذیر نیست ‌بنابرین‏ در این صورت باید شرط کارشناسی شود و میزان خسارت عدم انجام شرط معین گردد و مشروط علیه به پرداخت مبلغ کارشناسی به علت عدم انجام تعهد ملزم می‌باشد . کارشناس با توجه به اوضاع و احوال عمل خسارت را مشخص کند و دادگاه حکم به محکومیت زن صادر نماید.

مبحث دوم : تشریط در طلاق ساده

بند اول: تشریط در طلاق به عوض

در فقه و قوانین موضوعه قرار دادن عوض در طلاق خلع و طلاق مبارات به صورت مشروع امری شناخته شده و امکان پذیر است که با جمع شرایط آن یعنی کراهت زوجه یا زوجین حسب مورد و پرداخت فدیه، طلاق خلع یا مبارات واقع می شود.

نکته ای که می توان در آن تأمل نمود در مواردی است که کراهت در چنین طلاقی موجود نباشد .به عبارت ساده تر رکن کراهت که در طلاق های خلع و مبارات لازم است و آن را باعث بطلان طلاق می دانند وجود نداشته باشد ولی در مقابل زوجه بنابر مصالح خانوادگی خود یا هر انگیزه دیگری، مالی به زوج بدهد و به صورت ناروا مطلقه شود. در خصوص ماهیت و صحت چنین طلاقی نمی توان به طور صریح در قوانین موضوعه امری را یافت مع الوصف برای روشن شدن این موضوع ابتدا سابقه فقهی این موضوع را بررسی می‌کنیم.

الف. طلاق به عوض در فقه

طلاقی که زن در آن کراهت نداشته باشد ولی عوضی در مقابل طلاق پرداخت کند، در فقه به آن طلاق به عوض می‌گویند. به نظر مشهور فقها اگر چنین طلاقی صورت بگیرد ، زوج مالک فدیه نمی شود، ولی طلاق صورت گرفته صحیح و معتبر است ولی این موضوع و این نوع طلاق بر خلاف طلاق خلع و مبارات دیگر بائن محسوب نمی گردد ،بلکه به صورت طلاق رجعی است.^[۱۱۲]

بر طبق قائلین بر این نظر در این صورت طلاقی که بدون کراهت و در مقابل عوض صورت گرفته باشد ، رجعی است و مرد حق دارد در دوران عده به زن رجوع نماید و در صورت قبض فدیه مرد ضامن است و هر گونه خسارتی به فدیه برسد اعم از این که ناشی از عمل وی یا ثالث باشد، باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.

در مقابل برخی دیگر از فقها بر بائن بودن چنین طلاقی نظر دارند و معتقدند اگر زوجه با پرداخت فدیه و بدون کراهت طلاق بگیرد چنین طلاقی صحیح است و مرد مالک فدیه می شود و نیز دیگر حق رجوع ندارد، مگر آن که زن به فدیه رجوع نماید .^[۱۱۳]

از مجموع نظریات فوق چنین استنباط می شود که طلاق به عوض باعث بطلان طلاق نمی گردد و در هر صورت طلاق واقع شده صحیح و معتبر است و تنها در خصوص طبیعت این دو طلاق و مالکیت مرد بر فدیه اختلاف نظر وجود دارد.

به گروه نخست که مرد را مالک فدیه نمی دانست می توان این ایراد را وارد ساخت که در مواردی که مرد امکان رجوع ندارد یا علم از امکان رجوع داشتن خود نداشته است، و نیز تا پایان عده نیز رجوع ننماید، باعث ضرر رسیدن مرد می‌شویم . زیرا چه بسا طلاق مرد به واسطه فدیه بوده است و فدیه دلیل و انگیزه مرد بوده است . بر طبق نظر فقها که آورده شده است ” لم یملک العوض و لکن صح الطلاق” .در این صورت بر طبق قواعد عمومی به علت آن که مرد مالک فدیه نمی گردد باید وی را ضامن عین و منفعت دانست زیرا مقبوض به عقد فاسد است .

ب. در حقوق ایران

در قوانین موضوعه ایران طلاق به عوض تعریف نشده است . تنها به بیان همان طلاق های خلع و مباراتی پرداخته شده که عوض در آن آورده شده است و در تعریف این نوع طلاق ها کراهت لازم دانسته شده و در خصوص عدم وجود کراهت و پرداخت عوض بحثی موجود نمی باشد. به همین خاطر در بین حقوق دانان کمتر مورد بحث بوده است ،اما برخی حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی رجعی است^[۱۱۴] و معتبرترین دلیل این گروه و حقوق دانان این است که طلاق های بائن در قانون مدنی ذکر گردیده است و لذا نمی توان بر طبق ماده ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی طلاق جدیدی به آن چه در ماده ۱۱۴۵ ذکر شده است افزود.

‌بنابرین‏ هر گاه طلاق به عوض بوده است در این صورت طلاق صحیح بوده وبائن و رجعی بودن طلاق تابع احکام آن است ^[۱۱۵] و نوع آن بدون در نظر گرفتن معوض بودنش باید مد نظر قرار گیرد. اما نکته لازم ذکر این است با توجه ‌به این که در ابتدا ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ توافق زوجین برای طلاق ذکر گردیده است ،این جمله شامل کلیه طلاق های توافقی می‌باشد که هر کدام شامل طلاق های خلع و مبارات و … می شود و به نوعی می‌تواند طلاق به عوض را نیز شامل گردد . ولی در قانون تشکیل دادگاه خاص مصوب ۱۳۵۸ در تبصره ۲ ماده ۳ قانون فوق مقرر گردیده است ” موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ” ‌بنابرین‏ تنها طلاق های در قانون مدنی و شرع می‌تواند صحیح دانسته شود.

برخی از مولفان ما معتقدند ” با توجه به صدر همین تبصره باید به آن چه در شرع و قانون مدنی وجود دارد ، تفسیر کنیم که همان خلع و مبارات است .”^[۱۱۶] اما می توان با توجه ‌به این دو ماده و نیز تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده که در آن بیان گردیده شده است ” طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .” این گونه برداشت کرد، هر گاه بر طبق قانون مدنی زوجین به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم سازش دریافت نمایند، حق رجوع زن به فدیه و حق رجوع مرد به زن بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده امکان پذیر نیست ، مگر در صورت توافق طرفین ،حال این طلاق توافقی به صورت خلع و مبارات باشد و یا به صورت طلاق به عوض .

طلاق های خلع و مبارات ماهیتاً بائن محسوب می‌گردند ولی طلاق به عوض نوعی طلاق رجعی است که تنها حق رجوع از بین رفته است و دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل توارث، حق نفقه ، … بر آن حمل می شود .زیرا کلمه رجوع که در این ماده به کار برده شده است تنها در طلاق های رجعی امکان پذیر است و رجوع تنها یکی از آثار طلاق رجعی است .

در مواردی که طلاق طبیعتاً رجعی باشد همانند طلاق مدخوله غیر یائسه و در صورتی که طرفین به دادگاه رجوع ننمایند مرد با قبول فدیه زن را طلاق دهد ، بر طبق قوانین موضوعه طلاق رجعی محسوب می‌گردد و دیگر نیازی به توافق برای رجوع لازم نمی باشد و مطابق مشهور فقها چنین طلاقی را رجعی باید محسوب نمود.

بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق

الف. شرط تعلیق

در خصوص این که بتوان شرط تعلیق را در ضمن طلاق قرار داد و طلاق را به صورت معلق واقع ساخت با تصریح ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی که در آن آمده است ” طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.” ، هیچ گونه تردیدی بر بطلان طلاق معلق به امری ، حال این تعلیق در آینده محتمل باشند نه قطعی ،وجود نخواهد داشت و مسلماًً چنین طلاقی باطل است. همانند آن که مرد بگوید زن خود را طلاق دادم اگرتا دو سال آینده پسری نزاید. چنین طلاقی باطل است.^[۱۱۷]

اما در مواردی که طلاق معلق به امری گردد که در حین طلاق موجود نیست اما در آینده قطعی الوقوع می‌باشد، که اصطلاحاً به آن معلق بر صفت می‌گوید، میان حقوق دانان اختلاف نظراتی دیده می شود. برای مثال این که طلاق بر طلوع یا غروب خورشید معلق گردد.