۲- به مرحله‌ای رسیده باشد که دیگر قابلیت ارتکاب این عمل را نداشته باشد مثلاً دوران پیری رسیده باشد.
۳- تمایل به ازدواج پیدا کند و کسی پیدا شود که با او ازدواج کرده و از آن وضع نجاتش دهد.
ایشان می‌گوید: تازیانه و سنگسار کردن حکم مستقل دیگری است که ربطی به این آیه ندارد و لذا آیه اول، صرفاً برای جلوگیری از ارتکاب مجدد می‌باشد^[۶۲].

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

دکتر وائلی در این باره می‌گوید:
در هر صورت چه قائل به نسخ باشیم و چه قائل به عدم نسخ باشیم، مشروعیت زندان، به استناد این آیه، ثابت می‌شود، زیرا اگر بگوئیم نسخی واقع نشده، در این صورت مطلب واضح است (یعنی حبس کردن در مشروعیت خود باقی است.) و اگر بگوئیم آیه، منسوخ است، حکم وجوب، با نسخ از میان می‌رود، اما حکم جواز، به جای خود باقی است^[۶۳].

بند سوم: آیه ۱۰۶ سوره مائده

یا ایها الذین آمنوا اذا حضر احدکم الموت حین الوصیه اثنان ذو اعدل منکم او آخر ان من غیرکم إن انتم ضربتم فی الارض فاصابتکم مصیبه الموت، تحسبونهما من بعد الصلوه فیقسمان بالله إن ارتبتم لا نشتری به ثمناً و لو ذا قربی و لا نکتم شهاده الله إنا إذاً لمن الآثمین (مائده/ ۱۰۶)
در مورد شأن نزول این آیه شریفه، نقل شده که مردی مسلمان بنام ابن أبی ماریه به همراه دو مرد مسیحی به نامهای تمیم بن اوس و برادرش عدی، به قصد تجارت از مدینه خارج شدند، در اثنای راه، ابن أبی ماریه بیمار شد و وصیتنامه‌ای نوشت و آنرا در میان اثاث خود مخفی کرد و اموال خویش را بدست دو همسفر نصرانی خود سپرد و وصیت کرد، که آنها را به خانواده او برسانند و از دنیا رفت. همسفران متاع او را باز کردند و اشیاء نفیس و گران قیمت آن را برداشتند و بقیه را به ورثه تحویل دادند.
ورثه هنگامی که متاع را باز کردند، قسمتی از اموالی را که ابن أبی ماریه با خود برده بود در آن نیافتند، ناگاه چشمان آنها به وصیتنامه‌ای افتاد، دیدند صورت تمام اموال در آن ثبت است. مطلب را با آن دو نفر مسیحی همسفر، در میان گذاشتند. آنها انکار کردند و گفتند: هر چه به ما داده بود به شما تحویل داده‌ایم. ناچار به پیامبر (ص) شکایت بردند. آیه نازل شد و حکم آنرا بیان نمود. می‌فرماید: ای کسانی که ایمان آورده‌اید. هنگامی که مرگ یکی از شما فرا رسد، باید به هنگام وصیت کردن دو نفر از افراد عادل مسلمان را به گواهی بطلبید و اموال خود را به عنوان امانت، برای تحویل دادن به ورثه، به آنها بسپارید. اگر در مسافرتی باشید و مصیبت مرگ، برای شما فرا رسد (و از مسلمانان، وصی و شاهدی پیدا نکنید) دو نفر از غیر مسلمانها را برای این منظور انتخاب نمائید. اگر به هنگام ادای شهادت، در صدق آنها شک کردید، آنها را بعد از نماز نگاه می‌دارید و ودار کنید تا سوگند یاد کنند (و شهادت دهند) که ما حاضر نیستیم حق را به چیزی (منافع مادی) بفروشیم (و به ناحق گواهی دهیم) اگر چه در مورد خویشاوندان ما باشد. و ما هیچگاه شهادت الهی را کتمان نمی‌کنیم، که در این صورت از گناهکاران خواهیم بود.
کسانی که قائل به مشروعیت زندان هستند، به این بخش از آیه کریمه استناد می‌کنند که می‌فرماید: تحبسونهما من بعد الصلوه. ابن العربی در احکام القرآن می‌گوید:
این قسمت از آیه، دلالت دارد بر این مطلب که میتوان، فردی را که حقی بر عهده‌اش ثابت شده، حبس کرد، و این یکی از اصول حکمت و یکی از احکام دینی است. حقوق بر دو قسم است:
۱- حقوقی که سریعاً قابل استیفاء است.
۲- حقوقی که برای استیفای آن، زمان لازم است.
کسی که حقی بر عهده اوست، اگر رها شود و یا پنهان یا غائب گردد، حق از بین خواهد رفت. چاره‌ای نیست جز اینکه وثیقه‌ای در این باره گرفته شود. و از هر چیز دیگر اولی و موکدتر است، یا اینکه این وثیقه می‌تواند شخصی باشد که بجای بدهکار، بدهی او را بر عهده گیرد و در مقایسه با رهن از اولویت کمتری برخوردار است، چرا که ممکن است او هم پنهان شود ولی در صورت اضطرار، راهی جز این وجود ندارد.
در صورتی که هیچکدام از این دو راه ممکن نبود، چاره‌ای نداریم جز زندانی کردن شخص تا حق، استیفا شود. اگر حق از نوع حقوق بدنی باشد، بدل پذیرفته نیست، مثل حدود و قصاص و از سوی دیگر استیفای آن امکان فوری ندارد. در این حال، هیچ راهی جز حبس، باقی نمی‌ماند. از این لحاظ، در شریعت اسلامی، حبس تجویز شده است و ترمذی و ابوداود نقل کرده‌اند که رسول اکرم (ص) مردی را به خاطر تهمتی حبس کرد و سپس آزادش نمود^[۶۴].
علامه طباطبائی (ره) در تفسیر المیزان می‌نویسد: تحبسونهما من بعد الصلوه، معنایش این است که آن دو شاهد را توقیف کنند چرا که حبس، همان توقیف است^[۶۵].
زمخشری در تفسیر کاشف می‌گوید: معنای تحبسونهما این است که آن دو را بعد از نماز عصر نگه می‌دارید تا قسم بخورند، چون موقع جمع شدن مردم بعد از نماز عصر است و از حسن نقل شده که فرق نمی‌کند بعد از نماز ظهر باشد یا عصر، چون مردم در این دو وقت برای داوری می‌نشستند^[۶۶].
طبرسی در مجمع البیان، معنای تحبسونهما را توقیف دو شاهد دانسته و می‌گوید، چون مردم حجاز بعد از نماز عصر، که مردم اجتماع می‌کردند و تعدادشان زیاد می‌شد، قسم می‌خوردند، شما نیز آن دو را نگهدارید تا پس از نماز عصر، سوگند بخورند. سپس اضافه می‌کند که خطاب در تحبسونهما متوجه ورثه است و جایز است که خطاب به قضات باشد و به لحاظ مضارع و به معنی امر بیاید^[۶۷].
شوکانی هم، آنرا به معنی توقیف دو شاهد دانسته و دلیل بر جواز حبس به معنای عام گرفته است^[۶۸].
آیت الله بجنوردی، در مقاله‌ای تحت عنوان نقش زندان در حقوق کیفری اسلام می‌گوید: عبارت تحبسونهما من بعد الصلوه مشرع زندان احتیاطی در دعواهای حقوقی می‌باشد زیرا اولاً دعوی بر سر مال است و ثانیاً حبس در اینجا جنبه کیفری ندارد، بلکه صرفاً وسیله‌ای برای روشن شدن واقعیت قضیه است. ایشان در ادامه می‌نویسد: در صورت وجود قرائنی مبنی بر صحت احتمال هر گونه اختلاس، موضوع توقیف احتیاطی قابل قبولتر خواهد بود، مثل همین مورد که دو نفر نصرانی بیشتر از دو نفر مسلمان در مظان اختلاس، می‌باشند، لذا دستور حبس این اشخاص تا رسیدن به واقعیت از طرف شارع مقدس، صادر می‌شود زیرا از طرفی، احتمال اختلاس آنها وجود دارد و از طرف دیگر، احتمال فرار آنها نیز می‌رود.

بند چهارم: آیه ۵ سوره توبه

فاذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشرکین حیث وجدتموهم و خذوهم و احصروهم واقعدوا لهم کلّ مرصد فإن تابوا و أقاموا الصلوه و آتوا الزکاه فخلّوا سبیلهم إنّ الله غفور رحیم (توبه/ ۵)
در محیط دعوت اسلام گروه های مختلفی وجود داشتند. گروهی با پیامبر هیچ گونه پیمانی نداشتند و پیامبر (ص) نیز در مقابل آنها هیچ گونه تعهدی نداشت. گروه های دیگری در حدیبیه و مانند آن پیمان ترک مخاصمه با رسول خدا (ص) بسته بودند. در این میان بعضی از طوائفی که با پیامبر (ص) پیمان بسته بودند، یک جانبه و بودن هیچ مجوزی، پیمانشان را بخاطر همکاری آشکار با دشمنان اسلام، شکستند و یا در صدد از میان بردن رسول خدا (ص) برآمدند.
از روایات اسلامی استفاده می‌شود که امیرمؤمنان حضرت علیه علیه السلام از جانب رسول خدا (ص) مامور شد تا در روز عید قربان چهار موضوع را به مردم ابلاغ کند:
۱- الغای پیمان مشرکان
۲- عدم شرکت آنها در مراسم حج سال آینده
۳- ممنوع بودن طواف افراد عریان و برهنه که تا آن زمان در میان مشرکان رایج بود.
۴- ممنوع بودن ورود مشرکان در خانه خدا
براساس آیات آغازین سوره مبارکه توبه خداوند متعال به تمام مشرکان- بت‌پرستان- اعلام می‌کند که هر گونه پیمانی که با مسلمانان داشته‌اند لغو خواهد شد. سپس برای آنها یک مهلت ۴ ماهه قائل می‌شود که در این مدت بیاندیشند و وضع خود را روشن سازند و پس از انقضای ۴ ماه یا باید دست از آئین بت‌پرستی بکشند و یا آماده پیکار گردند، مگر آن گروه از مشرکین که با مسلمانان پیمان بسته و برخلاف شرائط پیمان گام برنداشتند و کم و کسری در آن ایجاد نکردند و کسی را بر ضد مسلمانان تقویت ننمودند. خداوند تاریخ اعلام این فرمان را مشخص می سازد که باید در روز عید قربان باشد.
در آیه شریفه مورد بحث می‌فرماید: هنگامی که ماه های حرام (مهلت ۴ ماهه) پایان گیرد، بت‌پرستان را هرکجا یافتید به قتل برسانید و آنها را بگیرید و اسیر کنید و آنها در هر نقطه‌ای بنشینید و راه ها را بر آنها ببندید. اگر آنها توبه کنند و به سوی حق بازگردند و نماز را برپا دارند و زکات را ادا کنند، آنها را رها سازید (و مزاحمشان نشوید) زیرا خداوند آمرزنده و مهربان است (و کسی را که به سوی او بازگردد، از خود نمی‌راند).
مفسران درباره معنای حصر در این آیه، اختلاف کرده‌اند:
صاحب مجمع البیان می‌گوید: معنای و احصروهم این است که آنان را حبس کنید و به رقیت در آورید یا در مقابل فدیه آزاد کنید. همچنین گفته شده از وارد شدن آنان به مکه و تصرف در بلاد اسلام، جلوگیری کنید^[۶۹].
از نظر جصاص معنای خذوهم، اسارت است زیرا أخیذ به معنی اسیر است و معنای «الحصر» جلوگیری از تصرفات آنان در شهرهای مسلمانان است مگر به اجازه مسلمانان^[۷۰].
ابن العربی می‌گوید: عبارت وخذوهم و احصروهم دلیل بر جواز به اسارت گرفتن آنان است^[۷۱].
ابن کثیر در تفسیر القرآن العظیم گوید: و احصروهم واقعدوا لهم کلّ مرصد یعنی به صرف تحت نظر داشتن آنان، اکتفا نکنید^[۷۲].
شوکانی در فتح القدیر گوید: وخذوهم و احصروهم بر جواز حبس آنان پس از اینکه گرفتار شدند دلالت می‌کند، باشد که اسلام بیاورند، زیرا حصر به معنی حبس می‌باشد^[۷۳].
صاحب تفسیر المنار گوید: کیفر دوم، حبس است که عبارتست از حبس دشمن، بدین ترتیب که آنان را در بند می‌کنند و در مکانی که دورا دور آن را دیوار فرا گرفته و از بیرون رفتن جلوگیری می‌کند، نگهداری می‌کنند.
محمد جواد مغنیه در تفسیر الکاشف گوید: معنای و احصروهم، حبس است یعنی آنان را حبس کنید.

گفتار دوم: سنت

بعد از قرآن کریم، دومین منبع از منابع فقه، سنت می‌باشد. منظور از سنت، گفتار، کردار و تقریر رسول اکرم (ص) می‌باشد. اما از آنجا که فقهای شیعه رضوان الله تعالی علیهم، پیشوایان معصوم (ع) و حضرت زهرا سلام الله علیها را نیز حجّت خدا بر بندگان و واجب الاتباع می‌دانند، سنت را چنین تعریف می‌کنند:
سنت، عبارتست از قول، فعل و تقریر معصوم (ع)^[۷۴]
گروهی از اهل سنت، سنت صحابه را نیز همچون سنت رسول اکرم (ص) حجت می‌دانند.
از جهت سنت قولی و فعلی، روایات فراوانی به طرق گوناگون از پیشوایان معصوم (ع) رسیده است که مجازات زندان را برای کیفر رساندن بزهکاران تجویز کرده‌اند. صاحب دراسات فی ولایه الفقیه، روایات دال بر مشروعیت زندان از طریق شیعه و سنی را، اجمالاً مستفیض بلکه متواتر می‌داند.
در اینجا به ذکر چند نمونه می‌پردازیم:
۱- امام صادق (ع) فرمود: کان قوم یشربون فیسکرون فیتباعجون بسکاکین کانت معهم، فرُفعوا الی امیرالمؤمنین (ع) فسجنهم^[۷۵].
عده‌ای دست به شرب خمر، زده بودند و در اثر آن مست شده و بوسیله کاردهایی که همراهشان بود، به جان هم افتاده بودند. آنها را به نزد حضرت علی (ع) بردند. ایشان هم آنها را زندانی کرد.
۲- از امام صادق (ع) أتی برجل اختلس درّه من إنّ امیرالمؤمنین (ع) أتی برجل اختلس درّه من أذن جاریه، فقال هذه الدَّغارهُ الُمعلَنَه فضربه و حبسه^[۷۶].
شخصی را به نزد حضرت امیر (ع) آوردند که از گوش دختری گوشواره‌ای از دّر را ربوده بود. آن حضرت فرمود: این عمل دزدی آشکار است، پس او را زد و زندانش کرد.