۲ -۳-۱-۲- عقد عاریه :

ازدیگر مصادیق عقود اذنی را عقد عاریه می دانند که در اصطلاح همان­طور که در ماده ۶۳۵ قانون مدنی آمده است: «عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین به طرف دیگر اجازه می­دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند». عاریه چنان که در این ماده تصریح شده یکی از عقود معینه ‌می‌باشد و ایقاع یا اباحه در انتفاع نیست. ‌بنابرین‏ عاریه احتیاج به ایجاب و قبول دارد اگر چه لفظی نباشد. پس از این تعریف چنین بر می ­آید که :

اولاً: قانون مدنی به پیروی از مشهور فقهاء عاریه را عقد دانسته است.

ثانیاًً: اثر عاریه ایجاد اذن است؛ نه حقی برای مستعیر در انتفاع ایجاد می­ کند و نه در برابر آن تکلیفی برای مالک درحفظ رابطه­ حقوقی به بارمی­آورد.^[۹۳] هرچند که بعضی از فقها موافق با عقد بودن عاریه نبوده به عنوان مثال آقای محمد تقی بهجت در جامع المسائل می فرماید : عقد عاریه عبارت است از «ایجاب و قبول مثمر تبرّع به انتفاع به چیزى». و حاصل مى‌شود به دو لفظِ مرتبط به همدیگر در قصد، و لفظ با فعل، و دو فعل به نحو معاطات.لذا مجرّد اذن در انتفاع، یا انتفاع با اذن صریح یا مستفاد از فحوى یا شاهد حال، اباحه است نه عقد عاریه، و احکام عقدْ بر آن مرتّب نیست.^[۹۴]

بعضی از فقها ^[۹۵] بیان داشته : عقد عاریه به جهت اینکه مفاد آن اباحه انتفاع و استفاده از مال عاریه‌اى به طور رایگان می‌باشد، از عقود اذنى به شمار مى‌آید؛ اما اگر مفاد آن تملیک رایگان باشد، در زمره عقود عهدى خواهد بود .

عده ای دیگر از حقوق ‌دانان ^[۹۶] صریحا عاریه را درزمره عقود اذنی بشمار آورده اند .این عقیده به ظاهر قانون مدنی ( که اثر حقوقی عاریه را اذن در انتفاع دانسته است )سازگارتر به نظر می‌رسد . بالاخره برخی نویسندگان حقوق مدنی^[۹۷] که در ماهیت عاریه به نتیجه قطعی نرسیده اند ،آن را برزخ میان عقد وایقاع می‌دانند ومعتقدند در اثر عاریه برای مستعیر حق انتفاع ایجاد می شود ^[۹۸] .این نظر نه تنها در قانون مدنی مورد پذیرش واقع نشده ،از لحاظ منطقی نیز قابل قبول نمی باشد .زیرا اولاً آثار حقوقی از هرنوع که باشد بی گمان از علتی ناشی می شود .اثر عاریه نیز خواه اذن باشد ویا حق ،ازاین قاعده مستثنی نیست .با استقراء در موارد گوناگون پیدایش حق ویا اذن در قانون مدنی ،ملاحظه می‌گردد که سبب این آثار ،اگر عمل حقوقی باشد منحصراً یا عقد است ویا ایقاع .‌بنابرین‏ ماهیتی که برزخی میان عقد وایقاع باشد ،نه تنها متصور نیست ،راهگشا ‌نیز نمی باشد .ثانیاًً، همان گونه که قبلا نیز اشاره شد میان حق انتفاع واذن در انتفاع ،تفاوت اساسی وجود دارد .اثر عاریه چنان که از ماده ۶۳۵ قانون مدنی بر می‌آید .اذن در انتفاع است واین عقد هیچ حقی برای مستعیر ایجاد نمی کند ^[۹۹] از مجموع مطالب فوق چنین نتیجه می شود که عاریه در چارچوب قانون مدنی عقدی است اذنی ،زیرا اولاً، در تعریف ماده ۶۳۵ ق م صریحاً اثر این عقد ،اجازه انتفاع دانسته شده وثانیاً، قانون‌گذار در ماده ۶۳۸ قانون مدنی آثار اذنی بودن عاریه را پذیرفته است .در این ماده می خوانیم ( عاریه عقدی است جایز وبه موت هریک از طرفین منفسخ می شود )^[۱۰۰]این ماده ناقص است زیرا به انحلال عاریه در اثر جنون یا سفه هریک از طرفین اشاره نکرده ولی نقص ماده مزبوردر ماده ۶۴۵ که ناظر به ماده ۶۲۸ نیز می‌باشد جبران شده است ^[۱۰۱] با این وجود ، برخی از فقها ^[۱۰۲] برآنندکه عاریه از لحاظ ماهیت در زمره عقود قرار نگرفته و باید ایقاعی اذنی بشمار آورد .زیرا اگر بپذیریم که اثر حقوقی عاریه ،اذن در انتفاع است ( این امر در ماده ۶۳۵ قانون مدنی پذیرفته شده است )چنان که قبلا نیز اشاره شد ،این اثر تنها به اراده معیر ( اذن دهنده ) قابل تحقق است پس دیگر چه نیازی به اراده مستعیر ‌و قبول‌ او در ایجاد اذن وجود دارد ؟^[۱۰۳]وانگهی در ماده ۱۰۸ قانون مدنی بحث اذن در انتفاع مطرح شده ^[۱۰۴] که این اذن ناشی از ایقاع می‌باشد ^[۱۰۵] پس با وجود ماده ۱۰۸ بحث عاریه به ویژه عقد بودن آن امری زاید وبیهوده به نظر می‌رسد چه ،شایسته نیست قانون‌گذار اثری را که با یک اراده قابل تحقق است در جایی دیگر (بحث عاریه ) ناشی از توافق دو اراده بداند ^[۱۰۶] واگر هم قانون‌گذار درکنار ماده ۱۰۸ درصدد آن بود که بحث عاریه را مطرح سازد .منطق ایجاب می کند که ماهیت آن را ایقاع معرفی می نمود .

در حقوق مصر با توجه به نص صریح ماده ۶۳۵ قانون مدنی عاریه عقدی است که به موجب آن عاریه دهنده (معیر) متعهد می شود بدون دریافت عوض ، برای مدت معین یا هدف معینی ، مال مستهلک نشدنی را برای استفاده ، تسلیم عاریه گیرنده ( مستعیر ) کند تا مستعیر پس از استفاده آن را مسترد کند . همه ویژگی های که در عقد ودیعه موجود است در عقد عاریه نیز وجود دارد ^[۱۰۷] همچنین محافظت ‌بر مال مورد عاریه مثل مال ودعی التزام به وسیله است ^[۱۰۸] از طرفی توافق بر خلاف قواعد عمومی عقد عاریه مخالف با نظم عمومی نیست مگر اینکه تقصیر عمد یا خطای سنگین مرتکب شده باشد . ^[۱۰۹]در حقوق مصر در صورتی خطا زیان دیده پذیرفته شده که ید متعهد ضمانی باشد چراکه در ید ضمانی به دلیل وجود تعهد به نتیجه اصل بر تقصیر متعهد است و در برائت از مسئولیت تاثیری نخواهد داشت.هرچند که علمای حقوق در این خصوص قائل به تفکیک شده اند ^[۱۱۰]دکتر سنهوری بیان داشته فقط مسئولیت قراردادی منجر به معافیت از مسئولیت می شود ودراین مورد مسئولیت قهری جایگاهی ندارد لذا مدعی خسارت باید تقصیر متعهد را اثبات کند .^[۱۱۱]

۲-۳-۱-۳- عقد ودیعه :

در تعریف عقد ودیعه ، ماده ۶۰۷ قانون مدنی می‌گوید : ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجاناً نگاه دارد . ودیعه گذار ،مودع ، و ودیعه گیر را مستودع یا امین گویند .

صریح ماده ۶۱۱ قانون مدنی ،عقد ودیعه را عقدی جایز به شمار آورده است .

برخی از حقو قدانان ^[۱۱۲]معتقدند که ودیعه از جمله عقود اذنی است ؛ ‌به این دلیل که منشأ پیدایش آن، اذن مالک و اثر مستقیم آن، ایجاد اذن است؛ و التزام در نتیجه ی اجرای اذن به وجود می‌آید .

برخی دیگر از حقو قدانان^[۱۱۳]، اثر مستقیم و بی واسطه عقد ودیعه را ایجاد اذن می دانند، نه تعهد؛ همچنین معتقدند که التزام موجود در عقد ودیعه، نتیجه ی اجرای اذن می‌باشد؛ ولی در جای دیگر، اثر مستقیم و بی واسطه ی عقد ودیعه را اعطای نیابت به امین برای نگه داری از مال می دانند؛ بدین معنا که امین مأذون در تصرف است وتعهدی برای طرفین ایجاد نمی گردد .

برخی از حقوق ‌دانان^[۱۱۴] برای آن که ودیعه را عهدی ندانند، می‌گویند: عقد ودیعه تعهدی ندارد؛زیرا با ایجاد آن، تعهد به نگه داری از مال یا رد مال در صورت مطالبه ی مالک، به وجود نمی آید؛ مگر اینکه مورد ودیعه به مستودع تسلیم شود .

در پاسخ باید گفت معلق بودن تعهد با عهدی بودن ودیعه منافاتی ندارد؛ همان گونه که معلق بودن تملیک در بیع، بر تملیکی بودن آن تاثیر منفی نمی گذارد ^[۱۱۵]

در عقد ودیعه، هدف اصلی طرفین ، نگه داری از مال است و این جهت چنان با قصد اعطای اذن و نیابت مخلوط شده است که هنگام انشای عقد، طرفین به تعهد به نگه داری پس از تسلیم نیز نظر دارند. پس باید ودیعه را عقدی اذنی عهدی نامید^[۱۱۶]