این نظر هر چند که اصولا صحیح و قابل دفاع است و بدین جهت هم در حقوق جزایی بین‌المللی یکی از شرایط اعمال اصل صلاحیت شخصی ، شرط مجرمیت مضاعف یا متقابل یا دو جانبه بودن جرم انگاری اعلام شده است ، اما با توجه به مبنا و هدف ماده ۶ قانون مجازات اسلامی قبول آن در اینجا دشوار می کند زیرا همان گونه که در سطور آینده گفته خواهد شد و در ماده مذکور صراحتا از آن یاد شده یکی از شرایط اعمال آن ماده این است که عمل مجرمانه ، به مناسبت شغل و وظیفه مرتکب واقع شده باشد . قانون‌گذار در این ماده ، مستخدمان دولت و اتباع بیگانه در خدمت دولت را به دلیل جرائمی که به مناسبت شغل و وظیفه شان مرتکب شده اند مجازات می‌کند و هدف وی به مجازات رساندن کسانی بوده است که با وجود تکلیف به حسن انجام وظیفه ، با اقداماتی که به مناسبت شغل و وظیفه خود انجام داده‌اند قوانین جزایی را نقض کرده‌اند ، زیرا فرض بر این است که اشخاصی که برای انجام وظایفی که دولت بر عهده آن ها نهاده از سرمایه مملکت و بودجه عمومی دولت استفاده می‌کنند باید در کمال صحت و امانتداری به کار خود اشتغال ورزند و تمهیدات و امکانات عمومی را که برای خدمت در اختیار آن ها قرار گرفته است ، در جهت تسهیل و تمهید ارتکاب مجرمانه کار نیندازند ، هر چند که از مرز قدرت دولت فاصله گرفته و در فراسوی مرزها باشند.

ب) ارتکاب جرم به مناسب شغل و وظیفه

این شرط تنها مربوط به مستخدمان دولت و اتباع بیگانه در خدمت دولت ایران است . منظور از اینکه شخص جرم را به مناسبت شغل و وظیفه خود ، مرتکب شده باشد این است که جرم راه به سبب و به واسطه شغلی که دارد یا وظیفه ای که بر عهده اش گذارده شده مرتکب گردد. به عبارت دیگر لازم است که جرم ارتکای در نتیجه مقدمات یا تسهیلات که شغل و وظیفه مرتکب فراهم کرده ، واقع شود به گونه ای که بتوان گفت جرم واقع شده در ارتباط با شغل یا وظیفه ای بوده که مرتکب تصدی آن را بر عهده داشته ، مثلا اگر در خارج از کشور و جوه یا اموال دولتی حسب وظیفه به مستخدم یا تبعه بیگانه در خدمت دولت ایران سپرده شود و وی آن ها را به نفع خود برداشت نماید ، مرتکب جرم اختلاس شده و رسیدگی به جرم او توسط دادگاه ها و بر طبق قوانین ایران صورت خواهد گرفت . در همین زمینه باید توجه داشت که معنای این شرط این نیست که جرم حتماً در حین انجام وظیفه شخص ، ارتکاب باید تا عمل شمول حکم ماده ۶ ق . م . ا گردد، بلکه وقوع جرم در غیر ساعات انجام وظیفه نیز ، با لحاظ سایر شرایط ، موجب اعمال قوانین کیفری ایران است . پس اگر در مثال فوق ، مرتکب در شب اقدام به عمل مجرمانه خود کند باز در صلاحیت قوانین کیفری ایران جای تردیدنیست . اما به هر حال در جانبداری از این نظر نباید تا بدان جا پیش رفت که حتی ارتباط جرم ارتکابی با شغل وظیفه مرتکب محو گردد و تناسب میان آن ها از بین برود. ^[۹۱]

گفتار چهارم : حضور مجرم در کشور

‌در مورد اینکه آیا امکان محاکمه غیابی ‌در مورد مجرمی که به منافع عالیه یک کشور صدمه زده است ، وجود دارد یا خیر ، به طور کلی دو نظر در قوانین کشورهای مختلف وجود دارد :

عقیده اول : مطابق این عقیده ضرورت دارد که مجرم در کشور محل وقوع جرم حضور داشته باشد تا امکان محاکمه او وجود داشته باشد . ‌بنابرین‏ مطابق این عقیده محاکمه غیابی امکان ندارد .

قانون قدیم فرانسه و به تبعیت از آن تعدادی ازدول دیگر وجود بیگانه در کشور را برای جواز محاکمه او بخاطر جرمی که در خارج از کشور انجام داده است ، ضروری می دانند . ^[۹۲]

حقوق ‌دانان فرانسه بر این عقیده اند که محکومیت غیابی یک خارجی بیش از اینکه عدم توانایی عدالت را بنمایاند اثر دیگری ندارد.^[۹۳]

ماده ۵ قانون مجازات اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۰ نیز در زمره همین دسته است . صدر این ماده مقرر می‌دارد : هر ایرانی یا بیگانه ای که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرائم ذیل شود و در ایران یافت شود و یا به ایران مسترد گردد، طبق قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران مجازات می شود . همان گونه که ملاحظه می شود یافت شدن متهم در ایران یا استرداد او ، شرط لازم اعمال صلاحیت واقعی است .^[۹۴]

عقیده دوم : مطابق این عقیده وجود مجرم یا مراجعیت او به کشور شرط رسیدگی نیست . لزوم دفاع از حاکمیت ، استقلال ، تمامیت ارضی و تمامیت اقتصادی کشور ها اقتضا دارد تمام اعمال که به نحوی مضربه به مصالح و نظم عمومی و امنیت داخلی و حکومت هستند تحت تعقیب قرار گیرند، اعم از اینکه امکان دسترسی به متهم وجود داشته باشد یا خیر ؟ ‌بنابرین‏ دولتی که صلاحیت واقعی خود را اعمال می‌کند ، در صورت عدم دسترسی به مرتکب نیز می‌تواند با اعمال بالقوه مقررات جزائی خویش متهم را غیابا محکوم نماید و حکم مقتضی را صادر نماید.^[۹۵]

در ماده ۶۹۴ قانون آئین دادرسی کیفری سابق فرانسه مانند ماده ۵ قانون مجازات اسلامی تصریح شده بود که برای تعقیب ، محاکمه و مجازات ، مرتکب باید در فرانسه ، دستگیر شده یا به فرانسه مسترد شود.^[۹۶]

همان‌ طور که قبلا نیز اشاره شد ،ماده ۱۹ قانون مجازات لبنان نیز قائل به جواز محاکمه غیابی است و حضور مجرم در کشور را شرط رسیدگی و اعمال صلاحیت نمی داند ، یکی از حقوق ‌دانان لبنانی در این زمینه می‌گوید: ماده مذکور برای اجرای قانون جزای داخلی توسط قاضی داخلی ، حضور مجرم بیگانه یا تبعه در لبنان یا دستگیری او را در قلمرو و لبنان شرط نمی داند بلکه محاکمه غیا بی در این مورد صحیح است و فرقی نمی کند که دولت تقاضای استرداد او را از دولتی که مجرم در آنجا حضور دارد ، کرده باشد یا خیر ، البته بهتر است که به دلیل حسن جریان عدالت و اجرای عملی قانون لبنان و نیز بی فایده نماندن محاکمه غیابی ، چنین تقاضایی را بکند.^[۹۷]

باید گفت پذیرش نظر دوم با مبانی اصل صلاحیت واقعی سازگاری بیشتری دارد چرا که این اصل فارغ از تابعیت مجرم یا محل وقوع جرم قابل اعمال است و در واقع به نوعی دفاع از منابع اساسی و حیاتی کشور به شمار می‌آید . و اگر بخواهیم در این قبیل موارد حضور مجرم را در داخل کشور شرط رسیدگی بدانیم ، عملا این صلاحیت در بسیاری از موارد کارائی خود را از دست می‌دهد، چرا همان‌ طور که قبلا گفته شد در بسیاری از جرائم موضوع اصل صلاحیت واقعی ، جرائم واقعه از جرائم سیاسی به شمار می‌آید و عملا کشورها مطابق قوانین استرداد مجرمین خود، از استرداد مجرمین سیاسی منع شده اند. لذا عملا امکان دسترسی به چنین مجرمینی مشکل است ، حال اگر امکان محاکم غیابی نیز در این موارد وجود نداشته باشد، مجرمین برای ارتکاب جرم ، جرئت بیشتری پیدا کرده و امنیت کشورها به مخاطره می افتد . در حالی که اگر امکان محاکمه غیابی وجود داشته باشد و چنین مجرمینی در این دادگاه محکومیت پیدا کنند ، همین حکم محکومیت غیابی آن ها را دچار محدودیت های اجتماعی عمده ای خواهد کرد. مضافاً اینکه در هر زمان امکان دستگیری چنین افرادی از مجاری قانونی مثلا از طریق پلیس بین الملل و … برای تحمل مجازات وجود دارد .^[۹۸]