بدین ترتیب ملاحظه می شود که قانون تعریفی را از جرم کلاهبرداری ارائه نکرده است . به طور کلی معمولاً مقنن در ذکر جرایم از یکی از سه شیوه تبعیت می‌کند . در برخی از مواقع ، جرم تعریف شده است ( مثلا ، ماده ۱۹۷ « قانون مجازات اسلامی » مصوب سال ۱۳۷۰ اشعار می‌دارد که « سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی » ) . در بعضی از مواقع دیگر قانون فقط مجازات جرم را بیان می‌کند . ( مثلا ماده ۱۷۰ « قانون مجازات عمومی » اشعار می داشت که « مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است … » ) .

در بیان جرم کلاهبرداری قانون‌گذار از شیوه سومی تبعیت ‌کرده‌است ، که عبارت از ذکر برخی از « مصادیق » جرم می‌باشد . با توجه به همین مصادیق می‌توانیم تعریف زیر را از جرم کلاهبرداری ارائه دهیم : « کلاهبرداری عبارت است از بردن مال دیگری از طریق توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه »

با توجه ‌به این تعریف ، شروع به کلاهبرداری ( موضوع تبصره ۲ ماده ۱ « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری » که بعدا به آن خواهیم پرداخت ) عبارت خواهد بود از : « توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه برای بردن مال دیگری . »

گفتار دوم : عنصر مادی

۱- فعل مثبت مادی

در کلاهبرداری ، توسل به حیله و تقلب که مانورهای متقلبانه ، نمونه بارز آن است و بردن مال غیر به آن وسیله ، پایه های اساسی رکن مادی را تشکیل می‌دهد که هر دو نمایانگر فعل مثبت مادی است . ‌بنابرین‏ ، ترک فعل و سکوت مرتکب هر چند واجد سوء نیت باشد و منجر به اغفال مالباخته و تحویل مال به کلاهبردار شود ، برای تحقق کلاهبرداری کافی نیست زیرا رفتار کلاهبردار باید همراه با حیله و دسیسه و نیرنگ باشد که منظور از آن هر اقدامی است که به فریب ، صورت مادی و ملموس می‌دهد ، تا به امور خلاف واقع و ادعاهای موهوم کلاهبردار ، ظاهری حقیقی و واقعی ببخشد و باعث توهم دیگران به حقیقی بودن آن ها شود .

‌به این علت اگر کسی به تصور این که بدهکار است ، مبلغی را به دیگری بپردازد و گیرنده با سکوت خود و با علم به اینکه طلبکار نیست ، آن را اخذ کند ، کلاهبرداری محقق نمی شود ، زیرا هر چند پرداخت کننده متضرر شده ، تحویل گیرنده هیچ گونه اقدام مثبتی که منجر به اغفال او شده باشد ، انجام نداده و فریب مالباخته ناشی از اعمال متقلبانه او نبوده است .

همچنین هر چند توسل به دروغ از لوازم اصلی کلاهبرداری است ، مجرد دروغ ، مانور متقلبانه محسوب نمی شود ، زیرا دروغ گفتن ، عمل نمایشی و مادی نیست ، برای مثال اگر کسی به دروغ خود را مالک یا طلبکار معرفی کند ، مشروط بر آن که دروغش با حیله و تقلب و اعمال مادی خارجی و یا با بهره گرفتن از اسم و عنوان یا صفت مجعول همراه نباشد .

برای کلاهبرداری کافی نیست ، زیرا وجود این اعمال نشان دهنده آن اندازه از حالت خطرناک که در کلاهبرداری لازم است ، نیست .

فعل مادی در کلاهبرداری اعم از شفاهی ، کتبی یا ترکیبی از آن ها‌ است اما اسناد محل اقامت مجعول به خود ، و یا خود را سفارش شده از ناحیه ثالث معرفی کردن ، دروغ ساده تلقی می شود و کلاهبرداری نیست .

دیوان کشور در رأی‌ شماره ۱۴۹۶ مورخ ۸ / ۲ / ۱۳۱۶ ، صرف نوشتن نامه خلاف واقع به دیگری را ولو به قصد خریدن ملک مخاطب به قیمت نازلتر از قیمت حقیقی باشد ، شروع به کلاهبرداری ندانسته و گفته است : « … با فرض این که مقصود ترغیب طرف به فروختن ملک و تهیه مقدمات برای نیل به منظور خود باشد ، این معنی از مقدمات بعیده کلاهبرداری به شمار می رود طبق ماده ۲۱ قانون مذبور ، قابل مجازات نخواهد بود . »( بروجردی عبده ،۱۳۸۱، ۲۲۲ )

برای تحقق مانور متقلبانه ، تبلیغات کاذب هم کافی نیست و دروغ محض محسوب
می شود . مگر آن که همراه با مقدمات و صحنه سازی و به کار بردن وسایل تقلبی دیگری باشد که به آن ها ظاهری مادی و محسوس دهد . به کار بردن واژه « توسل » در تعریف کلاهبرداری نیز موید همین مدعاست ، زیرا ظهور مادی عمل کلاهبرداری را می رساند .

به طور کلی ترک فعل نمی تواند تشکیل دهنده رکن مادی کلاهبرداری باشد . ‌به این سبب شعبه دوم دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۱۹ مورخ ۱ / ۵ / ۲۲ ، عدم ابراز قسمتی از اموال مورث را از طرف وارث در موقع ارزیابی ، کلاهبرداری ندانسته است(صبری ، خلیل ، روش دادرسی ؛ ص ۱۳۴ ) . علاوه بر این صرف وعده دروغی هم وسیله تقلبی محسوب نمی شود . ‌به این واسطه شعبه پنم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۱۱۸۳ / ۶۷۷۶ مورخ ۱ / ۶ / ۱۶ گفته است : « اگر کسی مبلغی از دیگری بگیرد و به او قبض بدهد که هر وقت مورد احتیاجش شد مسترد کند ، عدم استرداد وجه مذبور مشمول هیچ یک از مواد جزائی نیست و اگر متهم برابر ماده ۲۴۱ یا ۲۳۸ محکوم شده باشد ، از طرف دیوان عالی کشور نقض بلاارجاع خواهد شد . »

همان گونه که حقوق ‌دانان گفته اند : « مانور و حیله ای که در ماده ۲۳۸ مطرح شده یکی عمل خارجی است که از دروغهای ساده – مادام که همراه با اعمال خارجی نباشد – تشکیل نمی شود » .( امین پور،۱۳۴۰، ۱۴۶ ، ش ۱۳ .)

دروغ ساده شامل وعده دروغین ، تبلیغات صرف و امثالهم است که در آینده به آن ها اشاره خواهیم کرد ، اما دروغ مورد نظر در کلاهبرداری هنگامی برای تحقق جرم کافی است که با وسایل تقلبی دیگر ، جنبه مادی و محسوس پیدا کرده باشد . بر این اساس ، دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۱۳۲۸ / ۸۹۶۸ مورخ ۱۶ / ۶ / ۱۶ چنین نظر داده است : « اگر کسی وجه اجاره ملک خود را قبلا به عنوان آن که قبض رسمی را گم ‌کرده‌است ، با قبض غیر رسمی به خط پسرش و جای انگشت خود از مستاجر دریافت کرده ، بعدا به موجب قبض رسمی به وسیله محکمه دوباره وجه اجاره را دریافت داشته ، تحصیل مال ‌به این کیفیت کلاهبرداری محسوب است . »( حائری شاه باغ ،۱۳۳۲، ۱۲۲ )

ممکن است که در نگاه اول ، این رأی‌ قابل ایراد به نظر آید و گفته شود برای جرم بودن عمل موجر ، وسایل مورد استفاده ، از جمله ادله ارائه شده به دادگاه نیز برای اثبات ادعا باید تقلبی و غیر واقعی باشد و چون قبض رسمی مورد استناد ، واقعی بوده ، عمل موجر مشمول مقررات مربوط به کلاهبرداری نمی شود ، اما همان طور که خواهیم گفت وسیله متقلبانه اعم از شکلی و ماهوی است .