در لسان فقه ضمان عقدی است که مشروع شده است از برای تعهد کردن به مالی یا نفسی و تعهد به مال گاهی از کسی می‌باشد که بر ذمّه‌ی اوست برای کسی که از جانب او ضامن می‌شود و گاهی بر ذمّه‌ی او مالی نیست (محقق حلی، ۱۳۷۴، ص۲۳۴).

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین: ضمان به این معانی به سه قسم است « قسم اول: در ضمان مال است از کسی که بر ذمّه‌ی او مالی برای کسی که ضامنش می‌شود نباشد. قسم دوم: در حواله است قسم سوم: در کفالت است (همآن، ص۲۳۴).
در قانون مدنی از بحث ضمان به عنوان قاعده‌ی «مسئولیت مدنی» نام برده می‌شود. آن چه مسلم است این است که بیش‌تر قواعد حقوقی در کشور ما، آمیزه‌ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است. نویسندگان قانون مدنی سعی داشته‌اند که مبانی مرسوم در غرب را به لباس نو بیارایند، چنان که در ضمان قهری نیز مانند قراردادها، با این که نفوذ حقوق اروپایی در قواعد آن آشکار است، اما اصطلاح‌ها و عنوان‌ها و زیر بناهای آن از فقه گرفته شده است به همان شیوه‌ی غصب و اتلاف و تسبیب اساس کار را تشکیل می‌دهد، از لزوم تقصیر برای ایجاد مسئولیت نامی برده نشده و راه حل هیچ یک از گرفتاری‌های نو ظهور کنونی در آن راه نیافته است (کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۳۷).
بر عکس، در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، قانون‌گذار از آن تفریط به افراط گراییده و در تنظیم مواد توجهی به قواعد فقهی نکرده است، گویی در جامعه‌ای به قانون‌گذاری دست زده که قانونی بر آن حکومت نمی‌کند. این شیوه‌ی‌یی قانون‌گذاری رابطه‌ی فروع را با اصول از بین می‌برد (همآن، ص۱۳۸).
بنابراین: با وضع کنونی، برای آشنا شدن با مبانی مسئولیت، ناچار باید پیشینه‌ آن در فقه به عنوان منبع قانون مدنی و نظریه‌های تقصیر و ایجاد خطر در حقوق اروپایی بررسی شود و پس از آن اختلاط این مبنا در حقوق کنونی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. قانون مجازات اسلامی «دیات» مرحله‌ی تازه‌ای را در تحول این رشته‌ آغاز کرد و نه تنها آب رفته را به جوی باز گرداند، بلکه نهادهای فراموش شده‌ای را به میدان آورد که زندگی آن‌ها در درون نظام بسیاری از دشواری‌های پایان یافته را دوباره مطرح ساخت (همآن، ص۵۴).
مسئولیت در فقه تحت عناوینی از قبیل: قاعده‌ی “لاضرر؛ لاضرر و لاضرار فی الاسلام” (شیخ انصاری، ۱۳۸۷، ص۳۷۲)، قاعده‌ی “اتلاف؛ مَن اتلف مال الغیر فهو له ضامن” (بجنوردی، ۱۳۶۱، ج ۲، ص۱۷)، قاعده‌ی “تسبیب” (نجفی، ۱۳۷۲، ص۹۲)، اجتماع سبب و مباشر (مسئولیت تضامنی) (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۱، ص۵۸) و سایر عناوین از قبیل: ضمان ید، ضمان علی الید، ضمان غرور، ضمان تعدی و تفریط و… آمده و در اصطلاح قانون مدنی به عنوان مسئولیت مدنی استعمال گردیده است که نمایانگر مجموع قواعدی است که وارد کننده‌ی زیان را به جبران خسارت دیده ملزم می‌سازد (همآن، ص ۶۹). به تعبیر دیگر «در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی دارد» (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۷۴). بر مبنای این مسئولیت، رابطه‌ی دینی ویژه‌‌ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می‌آید، زیان دیده طلب‌کار و مسئول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. اما در قانون مدنی ایران، اصطلاح “مسئولیت مدنی” نیامده است. نویسندگان قانون به پیروی از فقه، واژه‌ی ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده‌اند و به عنوان ضمان قهری شامل عناوینی از قبیل غصب و اتلاف و تسبیب استفاده می‌شود. ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار دارد. دیدگاه‌ها در مورد ضمان مختلف است. امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ضمان را چنین تعریف می‌کند: «یحتاج الی الایجاب من الضّامن و قبول من المضمون له… ؛ عقد ضمان عقدی است که نیاز به ایجاب از سوی ضامن و قبول از سوی مضمون له دارد» (امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۱، ص۱۸۲).
ایشان شرایطی را در عقد ضمان شرط می‌داند. از جمله« منجر بودن عقد ضمان،. ثابت بودن بدهی در ذمّه‌ی مضنون ‌عنه، مشخص بودن دین و مضمون ‌له و مضمون‌ عنه، (همان).
صاحب شرایع الاسلام ضمان را شامل مال، حواله و کفالت می‌داند (محقق حلی، ۱۳۷۴، ج۱، ص۲۳۴). علامه‌ی حلی می‌گوید: «کسی که ملزم می‌شود حق یا دینی را که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد و این عقد میان ضامن و طلب‌کار است، اما نه علم و اطلاع مدیون در آن شرط است و نه رضای او لازم است و نیز لازم نیست ضامن مدیون را بشناسد، اما رضای طلب‌کار و قبول او شرط است» (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، ص۴۰۷).
ضمان حد از روایت نبوی «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» گرفته شده است (محمدی، ۱۳۸۵، ص۱۰۸) و منظور از آن این است که هر کس بر مال دیگری دست یابد، بدون آن که از طرف قانون گذار یا مالک مأذون باشد، موظف است به ردّ عین آن مال به صاحب آن یا قائم مقام او و در صورتی که عین مال موجود نباشد، یا دسترسی بدان وجود نداشته باشد مکلف به دادن مثل آن است و اگر مال مثلی نباشد ملزم به پرداخت قیمت آن است (همان).
اثر ضمان مقرر در قانون مدنی انتقال دین از ذمّه‌ی مدیون اصلی به ذمّه‌ی ضامن است که در نتیجه‌ی آن مدیون اصلی بری‌الذمّه‌ی می‌شود و مضمون له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (ماده‌ی ۶۹۸ قانون مدنی)، اما ضمانت نامه مستقل بانکی چنین اثری را ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب ضمانتنامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتداءاً برای خود بانک ایجاد می‌شود، نه این که از ضمانت خواه به وی منتقل شود. هم چنین تعهد بانک را نمی‌توان از نوع الزام به تأدیه‌ی معلق که مسئولیت ضامن در طول مسئولیت مضمون عنه قرار می‌گیرد به حساب آورد. از طرفی تعهد ضامن در نظام قانون مدنی اعم: از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه‌ی دین دیگری تعهد تبعی است و از حیث حدود و شرایط تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. از این رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزئیات تعهد ضامن روشن شود (ماده‌ی ۶۹۴ قانون مدنی). هم چنین تعهد ضامن از حیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می‌باشد. اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی چنین وضعی وجود ندارد. از این رو برخلاف ضمان عقدی در ضمانت‌نامه‌ی بانکی بایستی جزئیات تعهد بانک ضامن ذکر گردد، لذا با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانت‌نامه‌ی بانکی بین‌المللی شاید بتوان گفت این تفاوت را اصلی‌ترین وجه افتراق ضمانت نامه بانکی از ضمان عقدی دانست (محبی، ۱۳۷۵، ص۹۸).
از سوی دیگر از آن‌جا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون عنه در قرارداد پایه است، ضامن می‌تواند در مقابل مضمون له به کلیه‌ی ایراداتی که مدیون اصلی از آن برخوردار است استناد نماید، اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است (همان).
آن چه در این تحقیق مد نظر ما است بررسی ضمان از منظر نظام بانکی است که موضوع محوری در آن بررسی کلیه‌ی مسئولیت‌های ناشی از تعهدات بانکی می‌باشد. تعهدات بانکی تحت عنوان ضمانت‌نامه‌ی ریالی در قالب ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه یا مزایده، ضمانت‌نامه‌ی حسن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، ضمانت‌نامه‌ی حسن انجام کار، ضمانت‌نامه‌ی پیش‌پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی استرداد کسور، وجه‌الضمان، ضمانت‌نامه‌ی تعهد پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی پرداخت حقوق و عوارض گمرکی و ترخیص کالا، و سایر ضمانت‌ها و قراردادهای مرتبط بانکی و ضمانت‌نامه‌‌های ارزی در قالب: ضمات نامه‌های وارداتی و صادراتی، و سایر قراردادها و کلیه‌ی تعهدات فی ما بین بانک و مشتریان اعم: از حقیقی و حقوقی منعقد می‌گردند که به موجب آن‌ها هر یک از طرفین ضمانت نامه‌های ریالی و ارزی با رعایت قانون ملزم به انجام تعهدات سپرده شده فی ما بین می‌شوند. هم چنین سعی بر آن است که بین اقسام ضمانت نامه‌های فقهی و قانونی و ضمانت نامه‌های بانکی مقایسه و جهات اشتراک و افتراق آن‌ها تعیین گردد. اما نکته‌ی قابل توجه این است که در تحقیق حاضر بحث محوری پایان نامه‌ی مورد نظر که بررسی ضمان از منظر نظام بانکی کشور می‌باشد، بحث اصلی و محوری تلقی می‌گردد.

۱-۱-۲- پرسش اصلی تحقیق

چه تفاوت و شباهت‌هایی در فقه امامیه و نظام بانکی کشور در خصوص ضمان و اهمیت آن وجود دارد؟

۱-۱-۳- فرضیه‌های تحقیق

ضمان از نظر فقهی امری تعهدآور و مسئولیت‌آور است.
ضمان از نظر نظام بانکی امری تعهدآور و مسئولیت‌آور است.

۱-۱-۴- اهداف تحقیق

بررسی ضمان از نظر فقهی.
بررسی ضمان از نظر نظام بانکی.
بررسی رابطه‌ی میان تعهدات و مسئولیت‌های ناشی از ضمانت‌های بانکی

۱-۱-۵- سوابق تحقیق

پیشینه‌ ضمان در آیات قرآن دیده می‌شود، آن جا که می‌فرماید «قالوا: نعقد صواع الملک و لِمن جاء به حِملُ بعیر و انا به زعیم؛ غلامان گفتند: جام شاه ناپیداست و من ( که رئیس انبارم) یک بار شتر طعام ضمانت کنم بر آن کس که جام را پیدا کرده، بیاورد (یوسف، ۷۲). «سَلهُم اَیُّهم بذلک زعیم؛ از آنان بپرس تا کدام ضامن این پیمان‌اند؟» (قلم/ ۴).
در روایات فریقین هم راجع به آن اشاره رفته است. «ورِوَد عن النّبی «ص» اَنَّه حَضرتهُ جنازهٌ، فقال: «علی صاحبکم دینَ ؟ قالوا: نعم درهمآن، فقال صَلَّوا علی صاحبکم. فقالَ علیٌّ «ع» هُما عَلیَّ یا رسول الله و انا لهما ضامنُ، فَصلّی علیه النبی «ص» ثمّ اقبل علی علیٍّ «ع» فقال جزاک الله عن الاسلام خیراً و فکَّ رهانک کما مککت رهان احیک» (سیوری، ۱۳۸۴ق، ج۲، ص۶۵) ؛ از پیامبر روایت شده است که بر جنازه‌ای حاضر شد. پس فرمود: آیا جنازه شما دینی بر عهده‌ی دارد؟ گفتند: بله دو درهم بدهکار است. پس فرمود: خودتان بر او نماز بخوانید. پس علی (ع) فرمود ‌ای رسول خدا دو درهم به عهده‌ی من باشد. و من ضامن پرداخت دو درهم هستم. پس پیامبر (ص) بر او نماز گذارد، سپس رو به علی (ع) کرد و فرمود: خداوند تو را جزای خیر از اسلام دهد. دینت اداء شود، همان طور که دین برادرت را اداء کردی.
ضمان در نزد علمای شیعه به نقل مال از ذمّه‌ی کسی به ذمّه‌ی کس دیگری است «صاحب کنز النمی‌رودن می‌نویسد «الضمان عندنا بنقل المال من ذمّهٍ اِلی ذمّهٍ. همان» علامه‌ی‌ حلی گوید «و هوالتعهد بالمال من البری و یشترطُ کماله و یُثَبِّت؛ ضمان آن است که کسی که بدهکار نیست مال را به عهده‌ی بگیرد و خود را به پرداخت آن ملزم کند (حلی، ۱۳۹۰، ص۱۲۳).
ضامن باید کامل «بالغ و عاقل» و آزاد باشد. اما اهل سنت گفته‌اند: «الضمان ضَمُّ ذمّهٍ الی ذمه؛ ضمان به معنی ضمیمه کردن ذمّه‌‌ای به ذمّه‌ی دیگر است (حر عاملی، ۱۴۰۴ق، ج۳، ص۱۰).
در خصوص این موضوع منابعی وجود دارد که به آن‌ها اشاره‌ای می‌کنیم:
الف) کتب فقهی
بر طبق معنایی که فریقین در تعریف ضمان داشته‌اند، آثار و تألیفاتی البته نه به طور مستقل، بلکه در ضمن کتب فقهی در مورد ضمان به رشته‌ ‌ی تحریر در آمده است. به عنوان مثال:
۱ـ در کنز النمی‌رودن تألیف مقداد بن عبداله سیوری تحت عنوان «النوع الثانی» بحث «الضمان» آمده است که در آن ابتدا پیشینه‌‌ این بحث را نشأت گرفته از آیات قرآن «یوسف، ۷۲؛ قلم، ۴۰» دانسته، سپس نسبت به تعریف الضمان از نظر شیعه و اهل سنت پرداخته شده، آن گاه پیشینه‌ آن از دیدگاه روایات فریقین مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نهایتاً به مسایلی از قبیل: مورد ضمان، شرایط ضمان عقدی، مشروعیت جعاله و شرعیت ضمان پرداخته شده و شواهدی از آیات قرآن و روایات در مورد هر کدام آورده شده است.
۲ـ در تحریر الوسیله تألیف امام خمینی (ره) آمده است که: «ضمان خود عقدی است محتاج به ایجاب از ناحیه ضامن به هر عبارتی که عرف از آن تعهد را بفهمد، هر چند این فهمیدنش از صریح لفظ نباشد، بلکه به کمک قرینه بودن باشد. مثل این که بگویم: من ضمانت کردم. و یا تعهد کردم برای تو دینی را که تو بر گردن فلانی داری و محتاج است به قبول از ناحیه مضمون له (طلب‌کار) و قبول او هم باید عبارتی باشد که رضایت او برای ضمانت را برساند. و اما در مسأله ضمان رضایت مضمون عنه (بدهکار) شرط نیست» (امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۲۴۹». در ضمان چند چیز شرط است: «این که منجز باشد به این که دین مورد نظر در ذمّه‌ی بدهکار باشد … » (همان).
۳ـ در شرایع الاسلام: آمده است «ضمان بر سه قسم است. قسم اول: در ضمان مال است از کسی که بر ذمّه‌ی او مالی برای کسی که ضامنش می‌شود نباشد. قسم دوم: در حواله است و آن کلام در عقد و شرط‌های آن و احکام آن است. قسم سوم: در کفالت است» (محقق حلی، ۱۳۷۴، ج۱، ص۲۴۳). با تحقق ضمانت مال به سوی ذمّه‌ی ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه بری الذمّه‌ی می‌شود » (همان، ص ۲۳۵).
۴ـ در لمعه دمشقیه: تألیف علامه‌ی حلی تحت عنوان «کتاب الضمان» آمده است «وَهُوَ التعهد بالمال من البری ء یشترطُ کمالَهُ و حریته… » (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، ص۱۲۳) ؛ ضمان آن است که کسی که بدهکار کسی نیست مالی را بر عهده‌ی بگیرد و خود را به پرداخت آن ملزم کند، ضامن باید کامل و بالغ و عاقل باشد. در ضمان ایجاب و قبول معتبر است و ایجاب آن است که مثلاً بگوید ضامن شدم، یا به عهده گرفتم، یا قبول کردم و… و پس از ایجاب مستحق (طلب‌کار) قبول می‌کند (همان).
۵ـ در تبصره المتعلمین آمده است: «وانما یصح اذا صدر عن اهله و لابد من الرضا الضامن و المضمون له و یبرء المضمون عنه» (علامه‌ی حلی، ص ۴۰۷) ؛ عقد ضمان وقتی صحیح است که کسی ملتزم شود حق یا دینی که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد. و این عقد میان ضامن و مضمون له است که در اثر آن ذمّه‌ی مضمون عنه بری می‌شود.
۶ـ در مبادی فقه و اصول تألیف دکتر علیرضا فیض تحت عنوان شماره ۳۷۸ مبادی خصوصی فقه به ضمان پرداخته شده که به دین مستحبی که ضمان تعهد و التزام به مال است از طرف کسی که بری الذمّه‌ی است یعنی از طرف ضامن ـ ضمان عقد لازم است و طرفین آن یکی ضامن و دیگری مضمون له است (فیض، ۱۳۷۴، ص۳۴۵). اثر ضمان دینی است که مال را از ذمّه‌ی مضمون عنه (بدهکار) به ذمّه‌ی ضامن که بدهکاری ندارد منتقل می‌کند (همان). شیعه بر همین عقیده‌ی است، ولی سنت ضمان را ضم ذمّه‌ی به ذمّه‌ی می‌دانند یعنی ذمّه‌ی ضامن به ذمّه‌ی مضمون عنه می‌پیوندد و هر دو ضامن می‌شوند (همان). ضمانت درک یعنی کسی ضمانت کند که از عهده‌ی ثمن برآید (همان).
ضمانت قهری ضمانتی است که قهراً بر کسی لازم می‌شود، بی آن که عقدی در میان باشد. از قبیل غصب، اتلاف مال دیگری، تسبیب، استیفاء (همان).
ب- کتب حقوقی
در کتب حقوقی به خصوص حقوق مدنی بحث ضمان هم تحت عنوان ضمان و هم تحت عنوان مسئولیت مدنی به تفصیل مورد بحث و بررسی قرار گرفته و قسمتی از کتب تألیف شده به این بحث اختصاص داده شده است از قبیل:
۱ـ در حقوق مدنی تألیف سید حسن امامی آمده است: ضمان مصدر و به معنای در برداشتن است، زیرا: در ضمان آن چه بر ذمّه‌ی مدیون است در ذمّه‌ی دیگری قرار می‌گیرد و ذمّه‌ی ضامن آن چه را که در ذمّه‌ی مضمون عنه بوده در بر خواهد گرفت (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۲۵۲).
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنا است. معنی اعم: آن تعهد به مال و یا نفس انسان است و به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت می‌شود و معنی اخص: آن تعهد به مال است که در ذمّه‌ی دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می‌باشد (همان).
«عقد ضمان عبارت است از: این که شخصی مالی را که بر ذمّه‌ی دیگری است به عهده‌ی گیرد» (ماده‌ی ۶۸۴ قانون مدنی). عقد ضمان علاوه بر شرایط خاصه مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد (ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی).
درضمان سه نفر موجودند: « مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلب‌کار است و ضامن که بر اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده‌دار می‌شود. » (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۵۳).
ضمان از عقود عهدی است «همان» ضمان می‌تواند «مال باشد، در ذمّه‌ی باشد، معین باشد، علم اجمالی در آن کافی است، ضمان مؤجل از دین حال صحیح است. ضمان به کم‌تر یا بیش‌تر از دین صحیح است ـ ضمان به غیر جنس صحیح می‌باشد» (همآن، ص۲۶۷).
۲ـ در کتاب مسئولیت مدنی تألیف ناصر کاتوزیان آمده است:
مبنای مسئولیت مدنی بر دو نظریه استوار است. الف ـ تعدد مبنا ب ـ مفهوم خطا «تقصیر قراردادی». (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۱، ص۳۸). در مورد تعهد به نتیجه‌ی، اثبات به دست نیامدن آن کافی است و نیاز به اقامه دلیل وجود ندارد، ولی در مورد تعهد به تقصیر چون ادعای انجام کار ممنوع با اصل عدم مخالف است طلب‌کار باید دلیل بدهد (همآن، ص ۴۴).
۳ـ در حقوق بانکی تألیف محمدرضا خاوری راجع به کلیه‌ی حقوق بانکی بحث‌های متعددی آمده است، از جمله می‌توان به الزامات قراردادی و الزامات بدون قرارداد اشاره کرد، قاعده‌ی حقوقی ناشی از قرارداد را می‌توان چنین تعریف کرد «قاعده‌‌ای کلی و الزام‌آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت و اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است» (خاوری، ۱۳۷۱، ص۳۲).
«منشأ ایجاد الزامات بدون قرارداد شبه عقد، جرم و شبه جرم و قانون است» (همآن، ص۱۲۴).