۲-۱-۳ پیشینه‏ی مهندسی معکوس

در بخش حاضر نخست به مطالعه تاریخچه‏ای راجع به استفاده از روش مهندسی معکوس در صنعت می‏پردازیم. سپس به بررسی مطالعاتی که به‏لحاظ حقوقی ‌در مورد مهندسی معکوس و چالش‏های روبروی آن شده پرداخته و به‏اختصار تاریخچه‏ای از قانونگذاری در این زمینه را ارائه می‏دهیم.

۲-۱-۳-۱ پیشینه‏ی فنی

در صورتی که بخواهیم پیشینه‏ای جامع از مهندسی معکوس و سیر تاریخی آن ارائه دهیم، باید از نخستین روزهای تلاش بشر برای شناخت ابزارآلات و دست‏ساخته‏های هم‏نوع خود آغاز کنیم. با این نگاه متوجه می‏شویم مهندسی معکوس روشی نوین یا طراحی شده توسط افراد خاصی نظیر مهندسان نیست. کنجکاوی و شوق به یادگیری خصیصه‏ی بشری است چنان که یک کودک یا انسان بالغ در مواجهه با دستگاه رادیو با از هم جدا کردن آن در پی یافتن کارکرد و دانش نهفته در آن است. اما باید به خاطر داشت که مهندسی معکوس به‏عنوان یک روش صنعتی و ابزاری برای افزایش دانش، تجربه، پیشرفت اقتصادی و کسب قدرت برای یک سازمان یا کشور، با از هم جدا کردن متفاوت است. چنان که پیشتر در فرایند مهندسی معکوس آمد، تحلیلگر مهندسی معکوس برای انجام این اقدام به نحو سازمان و سامان یافته و به‏منظور تحصیل قطعی نتیجه‏ مطلوب، تمهیداتی می‏اندیشد، حین مهندسی معکوس از رویه‏ ها و استاندارهای مهندسی پیروی می ‏کند و نتایج حاصله را مستندسازی می‏ نماید. نظر به اینکه روش سازمان‏یافته‏ مهندسی معکوس، ابعاد و آثار وسیع‏تری از اقدام ساده‏ی از هم جدا کردن دارد، با چالش‏های فنی، اقتصادی و حقوقی مواجه شده و ما را بر آن داشته تا در این‏باره پژوهش کنیم. بدین منظور پیشینه‏‏ی فنی نیز متمرکز بر به‏کارگیری این روش در صنعت و در سطح سازمانی و ملی است.

مهندسی معکوس با ابعاد پیش‏گفته، روشی است که به طور گسترده توسط کشورهای شرق آسیا و نیز تعدادی از کشورهای اروپایی در خلال و بعد از جنگ جهانی دوم استفاده شده است.

ژاپن اولین کشوری بود که برای کم کردن فاصله‏ فناورانه‏ی خود با کشورهای توسعه‏یافته در دهه های اول قرن نوزدهم اقدام به نسخه‏برداری ماشین‏آلات نساجی انگلیسی کرد و در کنار روش‏های دیگر مانند دعوت از متخصصان و دانشمندان کشورهای پیشرفته، راه‏اندازی مراکز تحقیقات صنعتی و کاربردی، بالا بردن فرهنگ تحقیقات صنعتی، حمایت همه جانبه‏ی دولت از دست آوردهای صنعتی و ایجاد پارک‏های علمی و پژوهشی شتاب سریعی را در دسترس به فناوری به‏دست آورد. این ‌کشور در روند مهندسی معکوس محصول آنچنان دقیق، ظریف و عمیق عمل نمود که سریع‏تر و بهتر از کشورهای صاحب فناوری به اصلاح و نوآوری در فناوری نائل گردید. مصداق این پیشرفت را می‏توان در صنعت خودروسازی این کشور جستجو کرد. ^[۳۶]

تولید انبوه خودرو در ژاپن قبل از جنگ جهانی دوم و در سال ۱۹۲۰ به‏وسیله‏ کارخانه های “ایشی کاواجیما” آغاز شد که مدل ژاپنی فورد آمریکایی را نسخه‏برداری و به شکل تولید انبوه به بازار عرضه کرد.

همچنین شورلت ژاپنی جزء اولین خودرو‏های نسخه‏برداری شده آمریکایی توسط ژاپنی‏ها بود که به تعداد زیاد تولید می‏ شد. سپس با تلاش‏های فراوانی که انجام شد، مهم ترین کارخانه‏ی خودرو‏سازی ژاپن یعنی “تویوتا” ‌در سال‌ ۱۹۳۲ فعالیت خود را با ساخت خودرویی با موتور “کرایسلر” آغاز کرد.

در سال ۱۹۳۴، نوع دیگری از خودرو را با موتور”شورلت” ساخته و وارد بازار نمود. از سال ۱۹۳۶، اولین تلاش‏ها برای ساخت خودرویی تمام ژاپنی آغاز شد. البته تا مدت‏ها ژاپنی‏ها مشغول نسخه‏برداری از اتومبیل‏های آمریکایی و اروپایی بودند.

آن‏ها خودروی پاکارد و بیوک آمریکایی، رولزرویس، مرسدس بنز و فیات اروپایی را نیز تولید کردند. همین تولیدها زمینه‏ساز گسترش فعالیت خودروسازی ژاپن شد و سرانجام در دهه‏ ۱۹۶۰ میلادی پس از سعی و کوشش فراوان ، اولین اتومبیل تمام ژاپنی که ضمنا دارای استاندارد جهانی بود، تولید و به بازار عرضه شد.

چین دومین کشور بعد از ژاپن و اولین کشور در دهه های ۵۰ و ۶۰ قرن بیستم است که دسترسی به تکنولوژی را از طریق مهندسی معکوس محصول با توجه به شرایط سیاسی، اقتصادی و صنعتی جهان و کشور خود، در سرلوحه‏ی اقدامات صنعتی خود قرار داد. چین نیز در کنار روش‏های مناسب دیگری که منطبق با خصوصیات کشور خویش است مانند بومی‏سازی تکنولوژی، دسترسی به تکنولوژی کاربر، حمایت همه‏جانبه‏ی دولت در برنامه های بلندمدت از صنایع و راه‏اندازی مراکز تحقیقات صنعتی به کاهش سریع شکاف تکنولوژی خود و کشورهای توسعه یافته پرداخت به طوری که اکنون در بعضی از منابع جزء کشورهای توسعه‏یافته قلمداد می‏ شود. ^[۳۷]

در دهه های اخیر کشورهایی نظیر کره شمالی، مالزی، اندونزی و ایران از روش مهندسی معکوس در بعضی از زمینه‌های صنعتی با توجه به اوضاع و شرایط سیاسی، اقتصادی، صنعتی و نظامی خود استفاده کرده ‏اند. تعدادی از سیاست‏گذاران و برنامه‏ریزان صنعتی ایران نیز با توجه به شکاف عظیم فناورانه‏ی موجود با کشورهای توسعه یافته، داشتن صنایع مصرفی مونتاژ، تحریم‏های اقتصادی و صنعتی و وجود روحیه و انگیزه های خودکفایی و استقلال صنعتی بعد از انقلاب اسلامی روش مهندسی معکوس را به عنوان یکی از اصولی‏ترین روش‏ها در خط‏مشی‏های دسترسی به تکنولوژی قرار داده ‏اند.

جالب است که مهندسی معکوس حتی توسط تولیدکنندگان اصلی نیز به کار گرفته می‏ شود. به عنوان مثال در کشور آمریکا، مهندسی معکوس توسط شرکت «جنرال موتورز» بر روی محصولات کمپانی «فورد موتور» و نیز بر عکس برای حفظ وضعیت رقابتی و رفع نواقص محصولات به‏کار برده شده است. ^[۳۸]

به دلایل متعددی، نقشه‏های مهندسی اولیه با ابعاد واقعی قطعات مخصوصا زمانی که قطعات چندین سال پیش طراحی، ساخته و به دفعات مکرر اصلاح شده‏اند، مطابقت ندارد لذا مهندسی معکوس زمان اصلاح را به نصف، کاهش می‏ دهد. بسیاری از مدیران شرکت‏های آمریکایی، هر روز بازدیدی از جدیدترین محصولات عرضه شده در فروشگاه‏ها ونمایشگاه‏های برگزار شده انجام می ‏دهند. آن‏ها جدیدترین محصولات عرضه شده مربوط به محصولات شرکت خود را خریداری و به واحد تحقیق و توسعه تحویل می ‏دهند تا نکات فنی مربوط به طراحی وساخت محصولات مذکور و آخرین تحقیقات، هر چه سریع‏تر در محصولات شرکت فوق نیز مورد توجه قرار گیرد.

به اعتقاد هلستلا^[۴۷] (۲۰۰۱) مشکلات شخصی نیز سبب بروز مشکلات رفتاری و تعارض با اطرافیان می‌شود، مشکلات شخصی معمولاً در مواجهه با شرایط جدید دوره‌ بلوغ و دوران هویت یابی رخ می‌دهد. به بیان دیگر ناتوانی نوجوان در سازگاری با شرایط جدید منجر به پیدایش مشکلات رفتاری می‌گردد. دستجردی، خزاعی و سعادت جو (۱۳۸۳) نیز طی پژوهش خود عواملی چون؛ فشار برای ورود به دانشگاه، مراقبت و کنترل بیش از حد اشتباهات، سخت گیری نسبت به پوشش، نحوه آرایش مو، وضعیت ظاهر، ممانعت از دیدن و شنیدن سی دی‌ها و نوارهای موسیقی، مشاجره در خصوص رفت و آمدها و روابط با دوستان، ممانعت از فعالیت‌های مختلف به خاطر پیشرفت تحصیل، کنترل ارتباط با جنس مخالف و مواردی از این دست را از مهم‌ترین عوامل زمینه ساز تعارضات بین نوجوانان و والدین معرفی نمودند.

بخش سوم؛ روابط خانواده در دوره‌ نوجوانی و نقش آن در تعارضات

خانواده یک سازمان اجتماعی کوچک است که روابط اعضای آن، به ویژه روابط والدین با فرزندان، مهم‌ترین عنصر شکل دهنده این سازمان است. رشد مطلوب و سالم فرزندان در تمام ابعاد مرهون ارتباط مؤثر و مطلوب والدین با فرزندان است. تحلیل‌های نظری و تجربی بسیاری به ارتباط مؤثر والدین با فرزندان اختصاص دارد که برای آن اهمیت و ارزشی خاص قائل شده‌اند. از سویی دیگر مطالعات فراوانی به تأثیر کیفیت رابطه‌ والد- فرزند بر هریک از اعضای خانواده به عنوان یک رابطه‌ دو جانبه توجه ‌داشته‌اند.

بدیهی است زندگی از دوران بلوغ آغاز نمی‌شود بلکه در طی سال‌های کودکی شکل می‌گیرد ‌و کودک فرا می‌گیرد که چگونه با محیط اطراف خود و با اشخاص دیگر ارتباط احساسی برقرار کند. کودکانی خوشبخت هستند که در خانواده هایی با ثبات به سر می‌برند و ارتباط نزدیکی بین والدین و آنان وجود دارد. در خانواده هایی که آرامش و ثبات برقرار است؛ روابط نزدیک والد- فرزندی وجود دارد و والدین با فرصت‌های بی شماری که برای فرزندان خود فراهم می‌کنند زمینه لازم را برای زندگی موفقیت آمیز فرزندان تدارک می‌بینند.

روابط والدین- نوجوان از اهمیت زیادی برخوردار است، زیرا این رابطه زمینه اصلی برای اجتماعی شدن کودکان محسوب می‌شود (آقا محمدیان، ۱۳۸۶). از سوی دیگر، احتمال زیادی وجود دارد که نوجوانان نسبت به مراقبانی که رابطه‌ گرم و صمیمی‌ای با آن‌ ها دارند در مقایسه با اشخاصی که از آن‌ ها انتقاد می‌کنند ارتباط ‌نزدیک‌تری برقرار کنند و از این اشخاص طلب یاری کنند (روگر، مالکی و دماری^[۴۸]، ۲۰۰۸). بررسی­ های صورت گرفته بر شرایط دوره نوجوانی نشان می­دهد که روابط با والدین پیش‌بینی کننده بهتری برای رضایتمندی از زندگی نوجوانان محسوب می‌شود. با این وجود نوجوانان اغلب دیدگاهی منفی نسبت به عملکرد خانواده به ویژه والدین خود دارند (آقا محمدیان، ۱۳۸۶).

نحوه ارتباط نوجوان با پدر، مادر، خواهران و برادران و همچنین نوع الگوهای تربیتی والدین در بروز مشکلات رفتاری دختران مؤثر هستند. ویژگی استقلال طلبی نوجوان در ارتباط با والدین نیز اغلب به شکل تعارض جلوه گر می‌شود. نوجوان از والدین خود انتقاد می‌کند و محبت آنان را لوس بازی می‌داند، بیشتر تمایل دارد به والدینش از دید دوستان و همسالان نگاه کند که در نتیجه ممکن است برای آن‌ ها مشکلاتی را به وجود آورد (احمدی، ۱۳۸۷). کانون خانواده‌ای که بر اثر تعارض و جدال بین اعضای آن، آشفته است محیط امن روحی و روانی که در خانواده باید وجود داشته باشد را از اعضای آن می‌گیرد و باعث به وجود آمدن مشکلاتی برای همه می‌شوند. اگر با تعارض به وجود آمده در بین اعضای خانواده به درستی برخورد شود به رشد رابطه بین اعضای خانواده کمک می‌کند ولی اگر طرفین درگیر در تعارض نحوه برخورد با تعارض را ندانند؛ نه تنها مشکل موجود رفع نخواهد شد بلکه به تداوم رابطه هم آسیب می‌رساند (مرادی و ثنایی، ۱۳۸۵).

الگوی سیستم‌های خانواده چارچوب قابل توجهی را برای بررسی تعامل‌ها و روابط در خانواده فراهم می‌کند. در حالی که فروید^[۴۹] و اریکسون خانواده را به صورت مجموعه‌ای از افراد در نظر گرفتند، این الگو خانواده را به صورت سیستم‌های چندگانه روابط با تغییر یافتن نقش‌ها و ارتباط‌ها در نظر می‌گیرند. هر رابطه درون یک خانواده از ثبات برخوردار است و مبادلات ویژه‌ای بین ویژگی‌های مشترک، تعاملات و الگوهای ارتباطی وجود دارد (کارتر و مک کولدریک و ویت بوورن^[۵۰]، ۲۰۰۸). بر اساس الگوی سیستم‌های خانواده، مهم‌ترین تغییر در شخص یا روابط او نشان دهنده وجود سیستم خانواده است. نوجوانان در دوران بلوغ با ارزش‌ها، نقش‌ها و سیستم ارتباطی خانواده خود درگیر هستند. نوجوانان بیش از کودکان کم سن و سال، تمایل دارند تا فرصت‌هایی را برای تصمیم ­گیری درباره خود و پافشاری بر تصمیم‌هایشان داشته باشند تا از طریق آن بتوانند به خودگردانی دست یابند. الگوی سیستم‌های خانواده کمک می‌کند تا نقش عواملی نظیر عدم رضایت در میانسالی و تعارضات مربوط به زناشویی را دریابیم و نسبت به روابط و تعارضات والدین- نوجوان آگاه شویم(آقامحمدیان، ۱۳۸۶).

گفتار دوم: مرتهن

مرتهن بستانکاری است که به موجب عقد رهن برای تضمین پرداخت طلبش بر مال مورد وثیقه حق عینی می‌یابد. مرتهن نیز مانند راهن می‌تواند شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد و قاعدتاً طبق قانون ایران هرکس که دارایی کافی داشته باشد، می‌تواند وام بدهد. نحوه برخورد مؤسسات مالی در ایران متفاوت است. علاوه بر اینکه قراردادهای رهنی تنظیم می‌کنند، در قالب قراردادهای دیگر به جز رهن، نیز وام می‌دهند. نمونه‌ عملی دیده‌شده ‌در مورد بانک پارسیان است. این بانک قراردادهای رهنی تنظیم نمی‌کند؛ بلکه درقبال وامی که به مشتریان می‌دهد،کشتی را به خود انتقال می‌دهد و با انعقاد قرارداد دیگری، شرایط بازپس‌گرفتن کشتی توسط راهن را تدوین می‌کند. این نوع از قراردادها نمونه‌ عملی «معامله با حق استرداد» است که طبق مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت، همان اثر معاملات رهنی را دارد. اما، قواعد خاص رهن، مانند لزوم قبض بر آن حاکم نیست. دلیل این امر نقصان و عدم انسجام قانون وناکارآمدی ضمانت اجراهای عقد رهن دریایی است.^[۱۶۰]

بند اول. حقوق مرتهن

مهم‌ترین حق مرتهن در رهن دریایی ایجاد حق وثیقه (حق عینی تبعی) برای اوست و در صورت عدم پرداخت طلبش از سوی راهن در زمان مقرر، وی حق استیفای طلب از عین مرهون را خواهد داشت. دیگر حقی که مرتهن دارد درخصوص حق بیمه‌کردن مورد وثیقه است که در صورت امتناع راهن، آن را بیمه می‌کند. اما، هزینه و حق بیمه در سند رهن درج می‌شود. علاوه بر این، به منظور کاهش ریسک سرمایه‌گذاری، خود مرتهن نیز می‌تواند مواردی را به قرارداد بیمه اضافه کند که بر آن شروط تأمین بودجه می‌گویند که در صورت عدم پرداخت توسط بیمه‌گر، مالک (راهن) موظف به پرداخت است^[۱۶۱].

بند دوم. تعهدات مرتهن

هرچند که مرتهن با پرداخت وام موضوع رهن، به همه‌ تعهدات خود عمل نموده و از آن زمان به بعد، وی تمامی تلاش خود را صرف کنترل اعمال راهن می‌کند و مواظبت می‌کند که راهن مسیری را در پیش نگیرد که در هنگام بازپرداخت دین، از انجام تعهد خود ناتوان گردد. اما، به نوعی می‌توان عمده تکلیف مرتهن را منع تصرف در مال مرهون دانست. چنان‌که وی تنها حق عینی به مال مرهون دارد و حق دینی نسبت به مدیون و نمی‌تواند بدون رعایت مقررات مال مرهون را تملک کند و همچنین اگر مال مرهون در تصرفِ وی قرار گرفت، ید او امانی است و درصورت تعدی و تفریط ضامن شناخته می‌شود.^[۱۶۲]

به موجب مقررات رهن مدنی که قبض را شرط صحت می‌دانند و مورد وثیقه به تصرف مرتهن در می‌آید، وی متعهد به حفظ مورد رهن و بازگرداندن آن است. در نتیجه می‌توان ید مرتهن را نسبت به مال مرهون امانی دانسته و او را متعهد به حفاظت از مال مورد وثیقه دانست. در صورت تعدی و تفریط، وی مسئول جبران خسارات وارده بر مال مورد وثیقه خواهد بود لیکن این بحث در رهن دریایی موضوعا ًمنتفی است چرا که قبض شرط صحت نیست و عملاً هم انجام نمی‌شود؛ ‌بنابرین‏، مرتهن دریایی تعهد خاصی به موجب رهن ندارد حتی اعطای وام هم تعهد مرتهن و موضوع رهن به شمار نمی‌آید بلکه مبنای انعقاد رهن است. تنها نکته ای که در خصوص تعهد مرتهن می‌توان پذیرفت این است که مرتهن در پرداخت خسارات مشترک دریائی سهیم است در این خصوص لازم است اشاره ای به ماده ۱۱۰ قانون دریایی شود؛ این ماده چنین مقرر داشته است: «وام‌دهنده در پرداخت خسارات خاص سهیم نخواهد بود. ولی در پرداخت خسارات مشترک دریایی که پس از دادن وام به وجود آمده است، سهیم است. مشروط به اینکه در سند وام شرط دیگری ذکر نشده باشد.»

مقدمتاً باید گفت خسارات خاص دریایی عبارت اند از خساراتی که متوجه اموال به خصوصی باشد و زیان‌های ناشی از آن صرفاً متوجه شخص خاصی شود. برعکس، خسارات مشترک، خساراتی هستند که ناشی از خطر عمومی بوده و کشتی و کالای بارگیری شده بر روی آن را تهدید می‌کند و خسارات وارد به همه‌ آن‌ ها باشد اما، با تفدیه یکی از اموال از زیان عمومی جلوگیری شود؛^[۱۶۳] ‌بنابرین‏، اگر به دلیل دفع خسارت عمومی یک نفر از حق یا مال خود بگذرد بقیه افراد ذی‌نفع باید این خسارت را جبران نمایند.^[۱۶۴]

اصول حاکم بر خسارات مشترک اختصاراً عبارت‌اند از:

کارکنان کشتی یا مأمورین متصدیان باربری روی کشتی به طور عمد اقدام به عملیات معین کرده باشند، خطری به طور جدی و واقعی سفر دریایی را تهدید کرده باشد، مخارج فوق العاده و تفدیه کالا باید واقعاً و به طور عمدی صورت گرفته باشد، مخارج فوق العاده باید به منظور دفع خطری باشد که عارض سفر دریایی شده است، تفدیه باید در جهت حفظ منافع مشترک باشد و کشتی و محموله‌ی در معرض خطر باید به طور واقعی از تفدیه و مخارج فوق‌العاده منتفع شده باشند. (ماده ۱۸۵ قانون دریایی)

‌بنابرین‏ برای دفع خطر عمومی در یک سفر دریائی که با خطر مواجه است ممکن است کالا یا کشتی و کرایه حمل، درمعرض تفدیه قرار گیرد و ذی‌نفعان مکلف به جبران خسارت هستند. مرتهن نیز بعد از دادن وام جزء ذی‌نفعان تلقی می‌گردد؛ زیرا، در صورت تلف کشتی یا بار، وی نیز حق خود را از دست خواهد داد و رهن منحل می‌شود علاوه بر این طبق ماده ۱۰۷قانون دریایی حق استیفای طلب را هم نخواهد داشت.

فصل سوم

آثار و طرق انحلال رهن دریایی

درصورتی که تمام شرایط مهیا باشد و طرفین عقد رهن واجد شرایط و صلاحیت باشند و به محض اینکه رهن دریایی به ثبت برسد، آثار آن علاوه بر متعاقدین بر دیگران نیز آشکار می‌شود؛ ‌بنابرین‏، عقد رهن دریایی مانند دیگر عقود به محض ایجاد و انعقاد آثاری در پی خواهد داشت و از طرف دیگر راه‌های انحلالی نیز خواهد داشت که گاهی ناشی از اراده طرفین هستند و گاهی به طور قهری اتفاق می‌افتند.

در این فصل ابتدا به آثارعقد رهن دریائی که هدف اصلی و اساسی از انعقاد است می‌پردازیم و سپس انحلال عقد و طرق مختلف آن را بررسی می‌کنیم.

مبحث اول: آثار رهن دریایی

اثر اصلی و مهم رهن، ایجاد حق وثیقه برای مرتهن نسبت به مورد وثیقه است و ایجاد حق تقدم و حق تعقیب و نیز امکان تملک کشتی همگی ریشه در حق وثیقه دارند لذا اثر و نتیجه‌ ایجاد حق وثیقه هستند. لیکن به منظور نظم مطالب هر یک از آثار را مستقلاً مورد بررسی قرار خواهیم داد.

عقد رهن بین طلبکار و راهن واقع می‌شود و اثر آن محدود به دو طرف عقد است، چرا که برای طلبکار نسبت به عین مرهون ایجاد حق عینی می‌کند. اما، ایجاد حق وثیقه آثاری را در پی دارد که محدود به رابطه‌ قراردادی راهن و مرتهن نمی‌شود، چرا که باعث می‌شود تا مرتهن نسبت به مورد رهن حق تعقیب پیدا کند و بتواند در برابر اشخاص ثالث نیز ‌به این حق استناد جوید و احترام به آن را از همگان بخواهد و از طرف دیگر حق تقدم مرتهن نسبت به دیگر طلبکارانِ مدیون به وجود می‌آید. این تفکیک هرچند مورد قبول حقوق‌دانان درخصوص آثار رهن مدنی است اما، به دلیل شفافیت و طبقه‌بندی بهتر مطلب در این بخش مورد استفاده قرار می‌گیرد.^[۱۶۵]

گفتار اول: آثار رهن در رابطه بین طرفین قرارداد

در این قسمت لازم است برای شناخت بیشتر آثار رهن به سه اثر مهم که تنها درخصوص رابطه‌ قراردادی راهن و مرتهن خصوصیت دارد، اشاره کرد.

بند اول: ایجاد حق وثیقه برای مرتهن

ثالثاً، ذات اذن ونیانت در وکالت که در مرحله ایجاد عقد وجود داشته، در بقای آن‌هم موردنیاز خواهد بود و در نظام حقوقی ما نمی‌توان پذیرفت که با فوت یا جنون یکی از طرفین، کما فی‌السابق اذن ونیانت باقی خواهد بود. بلکه اثر فوت و یا جنون هریک از دو طرف پیمان وکالت، انحلال و انتفاع عقد وکالت بلا عزل راهم در پی خواهد داشت.

‌بنابرین‏ در موردی که وکالت یا عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود، اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است. طبیعت وکالت همچنان باقی می‌ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می‌رود. زیرا، از ظاهر این برمی‌آید که طرفین خواسته‌اند تا رابطه حقوقی میان آن‌ ها وکالت باشد منتها وکالتی که نتواند به میل خویش بر هم زنند پس، طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد، ازجمله انحلال آن به فوت و جنون، حفظ شود.

همچنین در این مورد نظریه شماره ۷/۶۴۴۴ ^[۱۰۶] مورخ ۸/۱۰/۷۵ اداره کل حقوقی قوه قضاییه وجود دارد که بیان می‌کند برابر بند ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدنی عقد وکالت به فوت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود، و ازاین‌جهت فرقی بین وکالت مطلق و وکالت بلاعزل وجود ندارد.

۲-۲-۱۰: نتیجه

‌با اینکه عقد وکالت از عقود جایزه بوده و عقد جایز را می‌توان هر زمان در قالب عزل وکیل یا استعفای وکیل فسخ نموده ولی باوجوداینکه ذاتاً عقد جایز می‌باشد می‌توان آن را به گونه‌ای ازجمله عقود لازم به معنی اعم به‌حساب آورد. مثلاً عدم عزل وکیل یا استعفای وکیل را ضمن عقد لازم با عقد جایز دیگر حتی ضمن عقد وکالت درج نمود که در این صورت عقد به صورت لازم به معنی اعم تجلی نموده ولی ماهیت جواز خود را از دست نداده و با مرگ و سفه عقد جایز از بین خواهد رفت. زیرا همان‌طوری که مواد ۱۸۵ و ۱۸۶ و ۱۸۷ قانون مدنی ایران عقود را به عقد لازم و عقد جایز و اینکه عقدی ازیک‌طرف لازم و از طرف دیگر جایز است تقسیم نموده مبنای این تقسیم‌بندی را فسخ و عدم فسخ قرار داده است و حال اینکه می‌دانیم عقود لازم با توجه به توضیحاتی که بیان نمودیم، علاوه بر اینکه به وسیله فسخ از بین نرفته اگر خللی در اراده به وجود آید مثل عیوب اراده و یا اینکه شخص فوت نماید، باز عقد لازم به حال خود باقی است که ما آن را اصطلاحاً به عقود لازم به معنی اخص تعبیر می‌نماییم که در این وضعیت عقد در هیچ حالتی از بین نخواهد رفت. ‌بنابرین‏ عقد جایز نیز به دو صورت جایز به معنی اعم و آن در صورتی است که عقد جایز یا در مانحن فیه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم یا جایز شرط شده باشد و عقد جایز به معنی اخص و آن در صورتی است که عقد جایز مستقلاً در عامل خارج متولدشده باشد که در صورت فسخ و سفه و جنون و مرگ از بین خواهد رفت تقسیم می‌گردد، چون عقد جایز برای ادامه حیات خود احتیاج به عامل سازنده که همان اراده می‌باشد دارد. با توجه به توضیحات فوق اگر عدم عزل وکیل ضمن عقد وکالت درج گردد، پس‌ازاینکه صحت این امر مورد تأیید فقها و علمای حقوق قرارگرفته و هیچ گونه مخالفتی با اصول کلی حقوقی در آن مشاهده نگردید عقد وکالت به صورت لازم درمی‌آید. بدین توضیح که موکل، به‌واسطه وجود شرط عدم عزل وکیل که لازم‌الاجرا می‌باشد، نمی‌تواند عقد وکالت را فسخ نماید و از مصادیق ماده ۱۸۵ قانون مدنی بوده و مسئول قسمت دوم ماده: «مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل…» گردیده و موکل حق عزل وکیل را نخواهد داشت و اگر تصمیم برخلاف آن اتخاذشده باشد، قابل دفاع نخواهد بود.

۲-۲-۲: عزل وکیل دادگستری

ما در این گفتار وظایفی را که موکل در صورت عزل به عهده دارد، وظایفی که دادگاه پس از عزل بر عهده دارد وآثار اعمال حقوقی ای که وکیل بعد از عزل انجام می‌دهد را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۲-۲-۲-۱: وظایف موکل در صورت عزل وکیل

تنها تکلیفی که برای موکل وجود دارد اطلاع‌رسانی است تکلیف موکل به اطلاع‌رسانی، به دو صورت ظاهر می‌شود:

۲-۲-۲-۱-۱: اطلاع وکیل

آنکه موکل باید شخص وکیل را از عزلش مطلع کند. این امر، تعهد مستقیم واصلی موکل است. زیرا غلبه بر این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، از وکالت می‌پرهیزد که در این صورت، معامله فضولی قاعدتاً شکل نخواهد گرفت. اگر هم باوجود آگاهی از عزل خود، اقدامی به عنوان وکیل بنماید، خود، سبب اصلی ورود ضرر به ثالث در معامله فضولی شده است و خود، باید جوابگو باشد. ماده ۲۶۳ قانون مدنی این مسئله را بیان می‌کند.

۲-۲-۲-۱-۲: اطلاع ثالث

بدان معنا که موکل باید اشخاص ثالث را از عزل وکیل مطلع کند. این تعهد، به نظر شاق و غیرممکن می‌رسد مگر آنکه طریقه‌ی به خصوصی نظیر ماده ۳۹۹ قانون تجارت^[۱۰۷] توسط مقنن پیش‌بینی شود. اما این تکلیف را هم می‌توان تعهد غیرمستقیم و بدلی موکل دانست. در واقع اگر موکل سایرین را از عزل وکیل خود مطلع کند و بااین‌حال، آن افراد مطلع، اقدام به معامله با وکیل نمایند، خود سبب ورود ضرر به خویش شده‌اند و بنا بر قاعده اقدام، حق رجوع به موکل یا وکیل را ندارند مگر ‌در مورد عوض پرداخت‌شده (ماده ۲۶۳ قانون مدنی^[۱۰۸]). البته این تعهد ثانوی موکل در قانون مدنی نیامده است اما در قوانین دیگر پیش‌بینی شده است. ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی موکل را موظف دانسته که عزل را به وکیل و دادگاه اطلاع بدهد اما با توجه به ماده ۳۸ همان قانون اگر دادگاه از عزل اطلاع یابد دیگر وکیل را در امور راجع به دادرسی، وکیل نخواهد شناخت.

۲-۲-۲-۱-۳: اطلاع به دادگاه

با توجه به ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی اگر موکل وکیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه اطلاع دهد.

۲-۲-۲-۲: مبنای تعهد به اطلاع‌رسانی

همان طور که گفته شد؛ باآنکه اصل بر این است که عقود به‌صرف اعلام اراده مبنی بر فسخ، منحل می‌شوند، قانون مدنی این قاعده را در عقد وکالت نپذیرفته است.

۱- «مرضی که مانع حرکت است».

۲- «فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد».

۳- «حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد».

۴- «توقیف یا حبس بودن بنحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد». حال سوالی که مطرح می شود این است اگر بعداز ابلاغ رأی‌ و پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، حوادث و وقایع فوق اتفاق بیفتد.

۳۷

ملاک برای مهلت جدید تجدیدنظرخواهی چیست؟ به ناچار به نظر می ‌رسد که باید به عرف رجوع کرد مثلا برای بند اول بعد از رفع مانع، مهلت جدید تجدیدنظرخواهی شروع می شود و اگر مرضی که مانع حرکت باشد دائمی باشد با توجه به اینکه امکان توکیل وجود دارد با وکالت دادن این مشکل برطرف می شود. در خصوص بند دوم مدت معذوریت را عرفا باید مدتی قلمداد کرد که در آن زمان مراسم ترحیم برگزار می شود. ‌در مورد بند سوم انقضای مدت معذوریت را بعد از برطرف شدن حوادث قهریه و با در نظر گرفتن مدت عرفی آن در نظر گرفت. ‌در مورد بند چهارم در صورتی که امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود داشته باشد نباید جزء عذر موجه به شمار آورد مگر اینکه امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد که در اینصورت بعد از رفع بازداشت یا بعد از رفع حبس، اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهد نمود.

مبحث سوم : ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

همان طور که در پیش گفته شد، تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن امری است که در مرحله بدوی مورد قضاوت واقع شده است.

‌بنابرین‏ گسترش عناصر دعوا در مرحله تجدیدنظر منطقی نخواهد بود زیرا ماهیت خود را به عنوان مرجع تجدیدنظر زیر سوال می‌برد و هدف مهم تجدیدنظر که بازبینی و دوباره قضاوت کردن است را از دست می‌دهد. اما چون تجدیدنظر مرحله ای است که باید دعوا در آن فصل شود، بر قاعده مذبور استثنائاتی وارد شده است.

گفتار اول : مفهوم ادعای جدید و تفاوت آن با دلیل جدید

در ماده ۵۰۹ ق.ق. تصریح شده بود که « ابراز دلایل جدید، ادعای جدید نیست». در قانون جدید چنین امری، به حق، تصریح نگردیده است. تمایز ادعا از دلیل نیاز به تصریح قانونی ندارد. ادعا قولی است که خلاف اصل ( اصل عدم ، اصل استصحاب، اصل اباحه و… نیز اصل صحت و اصل لزوم قراردادها و…) یا ظاهر بوده و یا خلاف امارات قانونی ( اماره ید ،اماره فراش و …) و یا خلاف امری باشد که قانون گذار اعتبار آن را فرض نموده است ( اعتبار اسناد

۳۸

رسمی ). اما دلیل، هر وسیله ای، به مفهوم اعم است که در قانون پیش‌بینی شده و « …اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند» ( ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ) ‌بنابرین‏، مدعی، به مفهوم اعم، در اثبات ادعای خود به دلیل متمسک می شود.( شمس، منبع پیشین، ص۳۵۳)

استناد به دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، در صورتی که در اثبات ادعاهای مطروحه مرحله بدوی باشد مجاز شمرده می شود. همچنین استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می‌باشند، منعی ندارد. برای مثال، چنانچه خواهان در اثبات وجود دین و یا خوانده در اثبات پرداخت آن، در مرحله بدوی به سندی استناد نموده باشند، می‌توانند در اثبات هر یک از ادعاهای مذبور، در مرحله تجدیدنظر، به گواهی گواهان استناد نمایند. همچنین، چنانچه برای مثال، خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر عین مالی را مطالبه کند که قیمت آن را در مرحله بدوی مطالبه ‌کرده‌است می‌تواند در اثبات ذی حقی خود نسبت به عین مال دلیل جدید ارائه کند.

گفتار دوم : اصل ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

به موجب ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م «ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهدبود…». در حقیقت پذیرش ادعای در مرحله تجدیدنظر خلاف فلسفه و ماهیت تجدیدنظر است که همان دوباره قضاوت کردن امر می‌باشد. پذیرش ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر موجب می شود که دادگاه تجدیدنظر به امری رسیدگی نماید که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته و ‌بنابرین‏ بر خلاف شان و صلاحیت خود، رسیدگی بدوی نماید.

گفتار سوم :استثنائات ممنوع بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

بر اصل غیر قابل طرح بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون‌گذار استثنائاتی را وارد ‌کرده‌است که به شرح زیر مورد بررسی قرار می‌دهیم.(شکری بیگی، ۱۳۹۳، ص۱۱۲)

۳۹

بنداول : طرح دعاوی طاری

دسته ای از استثنائات، مربوط به طرح بعضی دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر است. اقامه دعاوی طاری چون موجب طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر می شود، علی الاصول ممنوع است. ممنوعیت طرح و رسیدگی به دعوا در مرحله تجدیدنظر تا زمانی که در مرحله نخستین در آن حکمی صادر نشده، در ماده ۷ ق آ.د.م نیز تصریح شده است. در عین حال قانون‌گذار، اقامه دعوای ورود ثالث وجلب ثالث را صریحا درمرحله تجدیدنظر مجاز اعلام نموده است(مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م ). ‌بنابرین‏ با توجه به مواد ۷ و۳۶۲ همان قانون، طرح دعوای اضافی و دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظرخلاف اصل بوده و مسموع نخواهد بود. «طاری» یا «طاریه» از دیدگاه لغوی به معنای “ناگاه در آینده”، “ناگاه روی داده” و “عارض” آمده است (معین،۱۳۶۰، ص۲۱۹۵) طاری، یعنی امر ایجادی غیر متوقع، در مقابل حادث که به معنی امر ایجاد متوقع است (کریمی ۱۳۸۹،ص۲۰۱) طواری یا اتفاقات دیگری که هر یک به نحوی دررسیدگی به دعوا، وقفه ایجاد می‌کند،حوادثی است که یا ناشی از تغییرات در خود دعواست ویا در اصحاب دعوا (واحدی، ۱۳۸۶، جلد دوم ص۱۹۲)در فقه نیز طاری، به امری گفته می شودکه بیرون از عادت است بدون آنکه توقع وقوع آن رود اتفاق بیفتد (مقصود پور، ۱۳۸۹، ص۳۴). سوالی که در این قسمت قابل طرح به نظر می‌رسد این است که اگر در مرحله بدوی خواهان دعوی، خواسته خود را کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید وخوانده دعوا، دعوای متقابل مطرح وخواسته را بیش ازسه میلیون تقویم کند، وضعیت حکم صادره درمورد دعاوی اصلی وطاری ازحیث قابل تجدیدنظربودن یا نبودن چگونه است؟(نشست قضایی دادگستری کرمان ،قزوین،فروردین ۱۳۸۴، مسائل آییین دادرسی مدنی ۲، ص ۶۸۹ ).

مطابق ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م، چنانچه دعوای تقابل با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و ارتباط کامل داشته باشند، توأما رسیدگی می‌شوند و چون اتخاذ تصمیم در هر یک مؤثر در دیگری است در فرض سوأل به تبع قابلیت تجدیدنظرخواهی دعوای تقابل، رأی‌ دادگاه نسبت به دعوای اصلی و طاری که در یک حکم صادر می شود قابل تجدیدنظر خواهد بود. البته لازم به توضیح می‌باشد رسیدگی به دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظر در صورتی که در

۴۰

مرحله بدوی به آن رسیدگی نشده باشد صورت قانونی ندارد(رویه قضایی ایران، شماره ۴۹، جلد یک، ص۱۵۲).

۱-۱ : ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر: