هرکشوری درفضای اراضی وآبهای ساحلی خود حق حاکمیت دارد. هواپیماهای نظامی حق ندارند که بدون اجازه مخصوص برفراز اراضی وآبهای ساحلی دولت دیگری پرواز کنند مسئله فضای بالای قلمرو خشکی ودریای سرزمینی به دنبال استفاده از بالون درجنگ فرانسه وپروس طی سالهای ۱۸۷۰-۱۸۷۱ برای اولین بار مطرح شد بنابراین مسایل مربوط به قلمرو هوایی نسبتا جدید است .ازاواخر قرن ۱۹ به بعد عنوان پیدا کرده است. باپیدا شدن موضوع قلمرو هوایی عقاید مختلفی از طرف حقوقدانها ابراز شد.^[۲۵]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

درکنفرانس ۱۹۱۹ پاریس نظام تردد هوایی تصویب شدبرطبق ماده یک کنوانسیون اعضای متعاهد می پذیرندکه هر کشوری دارای حاکمیت تام وانحصاری برهوای فوق قلمرو خود است .دراین کنوانسیون قلمرو کشور شامل قلمروخشکی وآبی است براساس تصمیمات کنفرانس های بین المللی هواپیمای نظامی حق ندارند که بدون اجازه بر فراز اراضی وآبهای ساحلی (آبهای سرزمینی)کشوردیگری پرواز نمایند.کشورهامعمولا براساس قرارداد،اجازه به هواپیمای دیگر کشورها برای پرواز بر فراز اراضی خود می دهند،ولی کشور متعاهد می تواند به ملاحظات نظامی ویا به منظور جلوگیری از خطرات احتمالی از پروازهای متعاهد دیگر در بعضی مناطق قلمرو هوایی خود جلوگیری کند البته به این قاعده عرفی که درسال ۱۹۵۳، لیست از آن یاد کرده باید توجه داشت «دولت درفضای تحت حاکمیت باید حرکات هواپیمای دیگر کشورها راکنترل کند واز ورود هواپیماهای غیرمجاز به فضای کشور جلوگیری کند ،اما نباید آن هواپیما و سرنشینان را در معرض خطر غیرضروری یاخطرات بزرگ نامعقول قرار دهد».
بند ۲- وضع مقررات بین المللی درمورد قلمرو هوایی
ازآغاز قرن بیستم مسائلی در ارتباط با قلمرو هوایی مطرح شد. درپایان جنگ جهانی اول باتوجه به استفاده از هوانوردی در طول جنگ، به یک کمیسیون فنی ماموریت دادند تا طرح مربوطه به قواعد هوانوردی راتنظیم نماید .این کمیسیون فنی ماموریت دادند تا طرح مربوط به قواعد هوانوردی راتنظیم نماید.این کمیسیون طرحی با۴۳ماده وسه ضمیمه تهیه نمود،که بعنوان پیش نویس کنوانسیون بین المللی راجع به مقررات هوانوردی معروف شد،این کنوانسیون در۱۳اکتبر ۱۹۱۹ درمعرض امضای کشورهای مختلف گذاشته شد وبا الحاق ۲۷ کشور به مورد اجرا درآمد. این کنوانسیون اصول کلی هوانوردی را به مبنای نظر دولتهایی که طرفدار اصل حاکمیت دول درقلمرو هوایی خود بودند معین ساخته ودرقالب آن دولتها قراردادهای دوجانبه منعقد نمودند. اصل آزادی کامل عبور هواپیما ازفضای بالای قلمرو که مورد نظر بعضی دول بود وپیشنهاد می شد کنارگذاشته شد. برطبق قرارداد ۱۹۹۴ حاکمیت کامل وانحصاری هر دولتی برفضای بالای سرزمین خود به رسمیت شناخته شده که شامل فضای بالای آبهای ساحلی هم هست ،ولی شامل سایر بخش های قلمرو حاکمیت (منطقه اقتصادی و فلات قاره ) نمی شود ،بنابراین هواپیما ها فقط با اجازه ی دولت حاکم می توانندبرفراز خاک کشور پرواز نمایند.
براساس قرارداد ۱۹۶۷ فضای ماورا جو برای استفاده های صلح آمیز آزاد اعلام شده وحکم دریای آزاد را دارد واین آزادی به ماه وسایر کرات آسمانی فعلا تسری پیدا کرده است بنابراین برای فعالیتهای فضائی کسب اجازه از دولت لازم نیست.^[۲۶]
قلمرو هوایی طبعا تحت حاکمیت دولتی است که خاک و آب تحت قلمرو هوایی را در حاکمیت دارد،اما قلمرو فضای ماوراء جو فضای آزادوبین المللی محسوب می شودبه لحاظ جدید بودن هوانوردی همه معیارها وضوابط آن به موجب قراردادهای بین المللی تنظیم شده است قراردادمعروف ۱۹۱۹پاریس بعدازجنگ جهانی اول وقرارداد ۱۹۴۴شیکاگو بعداز جنگ جهانی دوم حقوق وتکالیف درقلمرو هوایی کشورها را تحت نظم درآورده است.
بند۳- قانون جرائم ارتکابی در قلمرو هوایی کشور ایران
قلمرو هوایی کشور یعنی فضایی که برفراز کشور ودریاهای ساحلی ومنطقه نظارت قرار داشته وتحت سلطه وحکومت دولت ایران بوده است . این قانون هواپیمایی کشور مصوب ۱۳۲۸است.
ماده ۳۱قانون مزبور مقرر میدارد جنحه وجنایاتی که در داخل هواپیمای خارجی حین پرواز ارتکاب شود در صورت وجود یکی از شرایط ذیل حاکم ایران رسیدگی خواهد کرد:
الف:جرم مخل انتظامات یا امنیت عمومی ایران باشد.
ب:متهم یا مجنی علیه تبعه ایران باشد.
ج:هواپیما بعد ازوقوع جرم درایران فرود آید.^[۲۷]
همانگونه که ملاحظه می شود این ماده مواردی را که استثناء از صلاحیت دولت ثبت کننده هواپیمااست بیان میکند مطابق بند الف ماده ۳۱ ازطرفی وقتی محاکم ایران صلاحیت دارند که جرم انجام شده درداخل هواپیما محل انتظامات یاامنیت عمومی ایران باشد واز طرف دیگر باعنایت به بند ب همین ماده که مربوط به اتباع کشور است ،مسلم است که این بند صرفا مربوط به اتباع خارجی است، به این ترتیب دراین قانون هم مقنن اصل صلاحیت واقعی قوانین کیفری خود راپذیرفته است.^[۲۸]
موارد دیگری از قانون در این دوره ی زمانی وجود دارد ، هنگامی که قانونگذار نیاز به دفاع از امنیت را احساس کرده مبادرت به وضع قانون برای اعمال صلاحیت واقعی خود کرده است .مانندقانون مجازات مقدمین علیه امنیت واستقلال کشور مصوب ۱۳۱۰ وقانون مجازات اخلال کنندگان درامنیت پرواز هواپیما وخرابکاری دروسایل وتاسیسات هواپیمایی مصوب۱۳۴۹.
۳- ۱-از سال ۵۲ تا اوایل انقلاب
همانگونه که قبلا گفته شد با تصویب ماده ی ۳ قانون مجازات عمومی درسال ۱۳۵۲ تحول تازه ای در مبحث قلمرو مکانی حقوق جزای ایران بوجود آمد.درواقع به اصل صلاحیت واقعی دربند ج ماده ۳ این قانون اشاره شده است.این بند مقرر می دارد:
“هرایرانی یا بیگانه ای که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرائم زیر شود طبق قانون ایران مجازات می شودو هرگاه نسبت به آن جرم در خارج مجازات شده باشد بابت مجازاتی که دردادگاههای ایران تعیین می گردد احتساب خواهد شد.^[۲۹]
۱-اقدام علیه حکومت مشروطه سلطنتی وامنیت داخلی وخارجی وتمامیت ارضی یا استقلال کشور ایران
۲-جعل دستخط ویامهرویا امضارییس مملکت یا استفاده از آنها
۳- جعل نوشته رسمی نخست وزیر یا هریک ازروسای مجلسین سنا وشورای ملی ویا هریک ازوزیران یا استفاده از آنها.
۴- جعل اسکناس رایج ایران، اسناد بانکی ایران مانند برات های قبول شده ازطرف بانکها وهم چنین جعل اسناد خزانه واوراق قرضه صادر ویا تضمین شده ازطرف دولت یا شبیه سازی وهرگونه تقلب درمورد مسکوکات رایج داخله”.^[۳۰]
در ارتباط با این قانون چند نکته قابل تذکر است :
اول اینکه : مطابق این قانون اگر یک ایرانی در خارج ازکشور مرتکب جرائم موضوع اصل صلاحیت واقعی شود ،مشمول اصل صلاحیت واقعی خواهد بود ،نه اصل صلاحیت شخصی . این مفهوم از عبارات “هرایرانی یا بیگانه ای ……..”که در صدر ماده آمده قابل استنباط است.لذا مطابق این بند اولا امکان محاکمه غیابی او وجود دارد . درصورتیکه اگر مشمول اصل صلاحیت شخصی قرار می گرفت امکان محاکمه غیابی او مطابق بند”ه”،همین ماده وجود نداشت . ثانیا قاعده منع محاکمه مجدد ونیز قاعده مجرمیت متقابل در مورداواعمال نمی شود.
دوم اینکه: هرچنداین قانون قاعده منع محاکمه مجددرا درمورد اصل صلاحیت واقعی نپذیرفته است،امامیزان مجازاتی راکه مجرم درخارج ازکشور بابت جرم متحمل شده،مدنظرقرار داده است . لذا اگرمجرم بابت جرم ارتکابی خود درخارج ازکشور مجازات شده باشد دادگاههای ایران آن مجازات را از مجازات تعییین شده اودرایران کسر خواهند کرد.^[۳۱]
سوم اینکه همانگونه که درشقوق چهارگونه این بندمشاهده می شودعمل ارتکابی موضوعا بنحوی است که به نظام سیاسی یا اعتبار یا نظام اقتصادی کشور صدمه می زند. متضرر از چنین عملی خود کشوراست وبه لحاظ تضرر ازعمل واقع شده به خوداجازه می دهد،آن اعمال را بدون در نظرگرفتن تابعیت مجرم ،جرم بشناسد وخودرانیز صالح درتعقیب ومجازات آنها بداند.^[۳۲]
شق اول این بند ازجرائمی است که مضر به نظام سیاسی کشور است اقدام علیه حکومت مشروطه سلطنتی ،اقدام علیه امنیت داخلی وخارجی واقدام علیه تمامیت ارضی واستقلال کشور ایران ازاین قبیل است “به این نحو ملاحظه می شودکه مقنن ایرانی در صالح شناختن خود برای تعقیب ورسیدگی ومجازات اعمالی که نظام سیاسی مملکت را به مخاطره بیاندازند ، ظاهرا حداعلای استفاده را از اصل صلاحیت واقعی کرده است وشاید تصور شود که دراین راه افراط نیز نموده است. ولی واقعیت غیر از این است.زیرا مقنن برخلاف قوانین جزایی کشورهای دیگری که در این ردیف وضع مقرره نموده اند ،در ضمن بند ج ماده ۳ صراحتا اجازه احتساب مجازاتی را که احیانا مرتکب بعلت ارتکاب همین عمل در خارج ازقلمرو کشور ایران تحمل کرده است ،داده است.^[۳۳]
شق ۲و۳ این بند ازجرائمی است که مضر به اعتبارکشور است جعل فرمان یا دستخط رئیس مملکت یا استفاده از آن ، جعل نوشته رسمی هریک از روسای مجلسین ایران یا استفاده از آن وجعل نوشته رسمی هریک از وزرای ایران یا استفاده از آن از این قبیل است.^[۳۴]
این جرائم به نحوی است که اعتبار کشور ایران را متزلزل ساخته واعتماد جامعه بین المللی را نسبت به کشور ایران مخدوش می سازد^[۳۵].
ونهایتا شق ۴ این بند از جرائمی است که مضر به نظام اقتصادی کشور می باشند. جعل اسکناس ایران ،جعل اسناد بانکی ،جعل اسناد خزانه و جعل اوراق قرضه صادر شده یا تضمین شده از طرف دولت وشبیه سازی یا هرگونه تقلب در مورد مسکوکات رایج داخله ،ازاین قبیل است.
این جرائم هم بنحوی است که نظام اقتصادی کشور را مختل کرده وبه تبع آن آسایش عمومی مردم را سلب می نماید مضافا اینکه امنیت اقتصادی کشور از لحاظ اهمیت ،پایین تر از امنیت سیاسی آن نیست.”امنیت دولت همانطوری که سیاسی است،اقتصادی هم هست .لذا رفتاری که تحمیل کننده تهدید واقعی به اقتصاد دولت است می تواند موضوع صلاحیت واقعی آن دولت باشد،در واقع جرم جعل اسکناس رایج،بنحوی نشانگر مشروعیت توسعه اصل صلاحیت واقعی به رفتاری است که دارای آثارونتایج اقتصادی است.^[۳۶]
۲-دوران بعد از انقلاب
آنچه از قوانین کیفری مربوط به صلاحیت واقعی در دوره ی زمانی بعد از انقلاب می توان بررسی کرد از سال ۱۳۶۱ تا بحال است در ابتدای بحث به بیان قوانین ومقایسه آنها ومباحث بعد از این که در ذیل بدان اشاره میشود پرداخته خواهد شد.
۲-۱: بیان قوانین ومقایسه آنها
بند ب ماده ی ۳ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ درمورد اصل صلاحیت واقعی مقرر می داشت:
هرایرانی یا بیگانه ای که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرائمی ذیل شود طبق قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران مجازات می شود .
اقدام علیه حکومت جمهوری اسلامی ایران وامنیت داخلی وتمامیت ارضی یا استقلال جمهوری اسلامی ایران .
جعل فرمان یا دستخط یا مهر یا امضاء مقام رهبری ویا ریس جمهوری ویا استفاده از آنها
جعل نوشته رسمی نخست وزیر یا رییس مجلس شورای اسلامی ویا شورای نگهبان یا شورای عالی قضایی یا رییس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور یا هریک از وزیران یا استفاده از آنها
جعل اسکناس رایج ایران یا اسناد بانکی ایران مانند براتهای قبول شده از طرف بانکها یا چکهای صادر شده از طرف بانکها ویااسناد تعهد آور بانکها وهمچنین جعل اسناد خزانه واوراق قرضه صادره ویاتضمین شده از طرف دولت یا شبیه سازی وهرگونه تقلب در مورد مسکوکات رایج داخله.^[۳۷]
همانگونه که ملاحظه می شود در این قانون نسبت به قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ یک تغییرعمده مشاهده می شودوآن این است که مقنن سال ۱۳۶۱ ، قاعده احتساب مجازاتها را که دربند “ج”ماده ۳ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ پذیرفته بود،حذف کرده است .لذا مطابق این قانون کسی که مرتکب یکی از جرائم موضوع اصل صلاحیت واقعی شده است ،درکشور ایران تحت تعقیب ومجازات قرار خواهد گرفت ودادگاههای ایران هیچ توجهی به مجازاتی که اودر خارج از کشور متحمل شده است ،نخواهد کرد و آنها را احتساب نخواهد نمود^[۳۸].
متعاقب این قانون مقنن در ماده ۵قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰درمورد اصل صلاحیت واقعی مقرر می دارد :”هرایرانی یا بیگانه ای که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرائم ذیل شود ودر ایران یافت شود ویا به ایران مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران مجازات می شود” :
اقدام علیه حکومت جمهوری اسلامی ایران وامنیت داخلی وخارجی وتمامیت ارضی ویا استقلال کشور جمهوری اسلامی ایران
جعل فرمان یا دستخط یا مهر یا امضا مقام معظم رهبری ویا رییس جمهوری اسلامی ویا استفاده از آن
جعل نوشته رسمی رییس جمهور یا رئیس مجلس شورای اسلامی ویا شورای نگهبان ویا رئیس مجلس خبرکان یا رئیس قوه قضاییه ویا معاونان رئیس جمهور یا رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور یا هریک از وزیران یا استفاده از آنها
جعل بانکها ویا اسناد تعهد آور بانکها وهمچنین جعل اسناد خزانه واوراق قرضه صادره ویا تضمین شده از طرف دولت یا شبیه سازی وهرکونه تقلب در مورد مسکوکات رایج داخلی.
در این قانون نسبت به دو قانون سال ۵۲وسال ۶۱یک تغییراساسی مشاهده می شود.مقنن دراین قانون برای اعمال صلاحیت واقعی یک شرط اساسی را ذکر کرده وآن عبارتند از این است که مرتکب “…در ایران یافت شود ویا به ایران مسترد گردد…..”بدین ترتیب مطابق این ماده امکان محاکمه غیابی مرتکب وجود ندارد واین در حالی است که اساسی ترین منافع مملکت مورد تجاوز وموضوع جرم فرار گرفته است.^[۳۹] چنین شرطی در حقوق کیفری بین المللی وجود ندارد وهمانگونه که ذکر شد در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲وقانون راجع به مجازاتها اسلامی سال ۱۳۶۱ نیز موجود نبود. این شرط از ابداعات مجلس شورای اسلامی است وچون باعث محدودیت صلاحیت ایران درجایی است که توسعه صلاحیت به مصلحت است ،نقص ماده به شمار می رود .^[۴۰]
علاوه براین ، دراین قانون نسبت به قانون مجازات عمومی سال۱۳۵۲نیز یک تغییر به چشم می خورد وآن عبارت از این است که مقنن قاعده احتساب مجازات را که درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲وجود داشت ،حذف کرده است.
۲-۲-منافع مورد حمایت مقنن در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰
قانون مجازات اسلامی هم مانند قوانین دیگر کشورها منافع عالیه ای که عبارت از نظام سیاسی ونظام اقتصادی وحفظ اعتبار کشور است،درنظر گرفته ومطابق باجرائمی را که این منافع عالیه را مورد صدمه قرار می دهند،شناسایی کرده است .باعنایت به ماده ۵ قانون مجازات اسلامی این منافع به سه دسته قابل تقسیم است که عبارتست از ۱-نظام سیاسی کشور ۲-نظام اقتصادی۳- حفظ اعتبارکشور است وهمچنین شامل جرائمی که موجب صدمه زدن به آنها می شود است که در فصل دوم مفصلا به آن اشاره می شود.
مصادیق این جرائم درمواد ۱۸۳و۱۸۸و۱۸۷و۱۸۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰است لازم به ذکر است که مصادیق این جرائم درسال ۱۳۷۵نیز درمواد ۴۹۸الی ۵۱۲و۶۱۰قانون مجازات اسلامی به تصویب رسیده ودرسال ۱۳۸۲ نیزدرمواد۱۷و۱۹الی ۲۸که ناظر براین جرایم است به تصویب رسیده است.
ج: ماده ۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

هر کودک معارض با قانون که از او سلب آزادی می شود و در معرض محرومیت از آزادی قرار می‌گیرد دارای حقوقی می‌باشد که باید از طرف دولت‌ها رعایت شود. در این گفتار ابتدا با تعریف حقوق زندانیان و افراد محروم از آزادی و در ادامه با اشکال این حقوق آشنا خواهیم شد.
الف- تعریف حقوق زندانیان و افراد محروم از آزادی
محرومیت از آزادی به معنی هرگونه بازداشت یا زندانی شدن و یا قرار دادن و نگهداری شخص در محیطی است که نگهبان بر آن گماشته باشند. شخص بنا بر دستور مقام قضایی یا اجرایی یا مقام دولتی دیگر اجازه ترک آزادانه آن محیط را نداشته باشد. این اقدام فقط در صورت ارتکاب جرایم شدید اعمال می‌گردد. مقررات بیژینگ و معاهده حقوق کودک مقرر می‌دارد که صدور حکم محرومیت از آزادی باید منحصرا به عنوان آخرین اقدام ممکن و در این صورت هم برای کوتاه‌ترین زمان ممکن منظور گردد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اصل آخرین اقدام ممکن به گونه‌ای که در مورد صدور احکام مصداق می‌یابد به این معنی است که حکم محرومیت از آزادی نباید مورد استفاده قرار گیرد مگر این که آن در اصل اقدام به بازپروری در ارتباط با نوجوانان باشد و به نظر قاضی نتوان به شیوه دیگری غیر از زندان تحقق یابد به همین نحو عبارت حداقل زمان ممکن باید به معنای مدت زمانی که انتظار می رود حکم حبس بتواند به بازپروری نوجوان مربوطه منجر گردد، تعبیر شود.^[۶۱]
قوانین بین المللی این اصل را می‌پذیرد که صدور احکام محرومیت از آزادی در مورد متهمان نوجوان در برخی موارد ممکن است ضروری باشد با این وجود مقررات سازمان ملل برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی شامل دامنه وسیعی از شرایط است که بر اساس آن‌ها می‌توان تصمیماتی از این دست را صادر کرد. مقررات اساسی در مورد تحقق تضمین‌هایی است که به موجب آن‌ها صدور حکم محرومیت از آزادی به معنی محرومیت از حقوقی نیست که باید در ‌اختیار افراد زیر ۱۸ سال بدون توجه به شرایط آنان قرار گیرد. علاوه بر حمایت لازم که معنای ضرورت بنیادی جدایی محل حبس این گروه از محکومان بزرگسال است، شرایط مزبور تمام جنبه‌های وضعیت زندان، شامل حفظ حریم شخصی، دسترسی به خدمات درمانی، تغذیه کافی، وجود پزشک و امکانا‌ت تحصیلی و تفریحی و نیز مسایلی چون تماس با دنیای خارج (از جمله خانواده) و آماده سازی فرد برای زمان آزادی وی را شامل می‌شود.^[۶۲]
کودکان و نوجوانان به جهت ویژگی‌های جسمانی و روحی و شرایط اقتصادی، اجتماعی و… خاصی که دارند از جمله اقشار آسیب پذیری محسوب می‌شوند که حقوق و آزادی‌های آن‌ها به طور گسترده‌ای مورد تعرض قرار می‌گیرد و کمتر امکان دفاع از خود و احقاق حقوقشان را به دست می‌آورند. به ویژه اگر آزادی نوجوانان سلب شده باشد و آن‌ها تحت بازداشت یا حبس قرار گرفته باشند. به شدت در مقابل سوء استفاده، قربانی شدن و نقض حقوقشان آسیب پذیرتراند. آن گونه که شرایط و اوضاع و احوال نوجوانانی که آزادی آن‌ها سلب شده نیز این امر را تصدیق می کند. به این جهت با وجود تلاش‌هایی که در پرتو اسناد عام حقوق بشر نظیر اعلامیه‌های جهانی حقوق بشر۱۹۴۸، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۶ و اسناد خاص حقوق بشری نظیر اعلامیه حقوق کودک ۱۹۵۹ و کنواسیون حقوق کودک ۱۹۸۹جهت حمایت از حقوق این اقشار صورت پذیرفته اما کماکان ضرورت توجه خاص به این اقشار در جامعه بین المللی احساس می‌شد تا آن که در هشتمین کنگره سازمان ملل که برای پیشگیری از جرایم و رفتار با مجرمان در ۲۷ آگوست تا ۷ سپتامبر سال ۱۹۹۰ در کوئه(هاوانا) برگزار گردید. پیش نویس سندی تحت عنوان قواعد سازمان ملل برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی تدوین شد و جهت تصویب به مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارائه گردید. که این مجمع در ۲۴ دسامبر ۱۹۹۰ این سند را طی قطع نامه شماره ۴۵/۱۱۳ به تصویب رساند.
ب- حقوق مدنی و سیاسی
در اعلامیه جهانی حقوق بشر تفکیکی بین انواع حقوق وآزادی های بشر به عمل نیامده ولی در دو مقاله بین المللی به نام میثاق مدنی و سیاسی و میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که به منظور اجرای مواد اعلامیه جهانی حقوق بشر در ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است، دو دسته حقوق از یکدیگر جدا و متمایز شده‌اند. تفاوت بین این دو نوع از حقوق بشر آن است که تمتع از حقوق مدنی و سیاسی مستلزم رعایت بی‌طرفی از طرف دولت است در صورتی که تمتع از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نیازمند حمایت مؤثر و مداوم دولت می‌باشد.^[۶۳]
در سمیناری که از طرف سازمان ملل متحد در سال ۱۹۶۷ میلادی شهر ورشو تشکیل شده بود شرکت کنندگان در سمینار، ضمن تأکید بر همبستگی بین دو دسته از حقوق این نکته را مورد توجه قرار‌ می‌دهند که هدف حقوق مدنی و سیاسی ایجاد هماهنگی بین آزادی‌های فرد و تکالیف اوست در صورتی که هدف از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ایجاد یک سلسله تعهدات و تکالیفی بر عهده دولت است تا آن که کلیه اتباع کشور بتوانند به نحو مطلوب از حقوق و آزادی‌های خود بهره مند شوند^[۶۴]
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در سال ۱۹۶۶(مطابق۲۵/۹/۱۳۴۵ شمسی) توسط مجمع عمومی مورد تصویب قرار گفت و در سال ۱۹۷۶ لازم الاجرا شد. تا اکتبر ۱۹۹۸، ۱۴۰ کشور به این سند متعهد شدند. میثاق حقوق مدنی و سیاسی که دربرگیرنده مجموعه حقوق مدنی و سیاسی است، نسبت به کشوری که آن را تصویب کرده یا به آن ملحق شده لازم الاجرا است و حقوق مدنی و سیاسی به رسمیت شناخته شده اعلامیه جهانی را توسعه می‌بخشد. میثاق حقوق مدنی و سیاسی از حقوی بنیادین حمایت می‌کند که شامل مقرراتی است که کار اصلی عفو بین المللی می‌باشد.^[۶۵]
کشورهای طرف این میثاق با توجه به این که به طبق اصولی که در منشور ملل متحد اعلام گردیده است، شناسایی حیثیت ذاتی و حقوق یکسان و غیر قابل انتقال کلیه اعضاء خانواده بشر مبنای آزادی، عدالت و صلح در جهان است، از آن جایی که عدم شناسایی و تحقیر حقوق بشر منتهی به اعمال وحشیانه‌ای گردیده است که روح بشریت را به عصیان واداشته و ظهور دنیایی که در آن افراد بشر در بیان و عقیده آزاد و از ترس و فقر فارغ باشند به عنوان بالاترین آمال بشر اعلام شده است، از آن جا که اساس حقوق انسانی را باید با اجرای قانون حمایت کرد تا بشر به عنوان آخرین علاج به قیام بر ضد ظلم و فشار مجبور نگردد از آن جا که اساسا لازم است توسعه روابط دوستانه بین الملل را مورد تشویق قرار داد، از آن جا که دول عضو متعهد شده‌اند که احترام جهانی و رعایت واقعی حقوق بشر و آزادی‌های اساسی را با همکاری سازمان ملل متحد تأمین کنند، از آن جا که حسن تفاهم مشترکی نسبت به این حقوق و آزادی‌ها برای اجرای کامل این تعهد کمال اهمیت را دارد، مجمع عمومی این اعلامیه جهانی حقوق بشر را آرمان مشترکی برای تمام مردم کلیه ملل اعلام می‌کند تا جمیع افراد و همه ارکان اجتماعی این اعلامیه را دایما مد نظر داشته باشند و مجاهدت کنند که به وسیله تعلیم و تربیت، احترام این حقوق و آزادی‌ها توسعه یابد و یا تدابیر تدریجی ملل و بین المللی شناسایی و اجرای واقعی و حیاتی آن‌ها، چه در میان خود ملل عضو و چه در بین مردم کشورهایی که در قلمرو آن‌ها می‌باشند تأمین گردد.^[۶۶]
با در نظر گرفتن این حقیقت که هر فرد نسبت به افراد دیگر و نیز نسبت به اجتماعی که بدان تعلق دارد عهده‌دار وظایفی است، مکلف است با حقوق زیر موافقت دارند.:^[۶۷]
حق زندگی، مصونیت فردی، آزادی‌های رفت و آمد، آزادی و مصونیت مسکن، مصونیت مکاتبات، مکالمات و مخابرات شخصی، مصو‌نیت اسرار شخصی، حق دفاع و اجرای عدالت، حق تساوی در مقابل دادگاه‌ها، شخصیت حقوقی فرد در مقابل قانون، آزادی مذهب، آزادی گفتار(بیان) آزادی اجتماعات، آزادی مطبوعات، آزادی آموزش و پرورش، حق ازدواج و تشکیل خانواده، حق حمایت از کودکان، حق شرکت در امور عمومی و سیاسی، حق ملل در تعیین و انتخاب نوع حکومت خود، حق مردم در بهره‌وری از ثروت و منابع ملی خود، تساوی افراد در مقابل قانون.^[۶۸]
با توجه به موارد ذکر شده می‌توان چنین عنوان کرد که تمامی انسان‌ها با منزلت و حقوقی یکسان به دنیا می‌آیند. همگی از موهبت عقل و وجدان برخوردارند. هر کس بدون هیچ گونه تمایزی از حیث نژاد، رنگ، جنسیت، زبان، مذهب، عقیده سیاسی ‌یا هر عقیده دیگری از تمام حقوق و کلیه آزادی‌هایی که در این اعلامیه برشمرده شده است برخوردار است. همگان در پیشگاه قانون یکسانند و حق دارند بدون هیچ گونه تبعیضی از پشتیبانی قانون برخوردار شوند. هیچ کس را نباید خودسرانه دستگیر، توقیف یا تبعید کرد. هر کس که به ارتکاب جرمی متهم شود این حق را دارد که بی‌گناه فرض شود تا زمانی که جرم او بر اساس قانون در یک دادگاه علنی که در آن تمامی ضمانت‌های لازم برای دفاع او وجود داشته باشد ثابت شود.
طفل که به دنیا می‌آید به عنوان یک انسان متمتع از این حقوق می‌باشد این حقوق برای اطفال نیز قابل احترام و لازم الاجرا می‌باشد. کودکان به دلیل مؤقعیت حساس سنی و آسیب پذیر بودن نیاز به مراقبت و حمایت ویژه دارند که مهمترین آن‌ها در جهت حفظ حیات و سلامت کودکان است و مواد مختلف کنوانسیون حقوق کودک از جمله ماده ۲۴ آن به این موضع پرداخته و حق کودک را جهت برخورداری از این حقوق به رسمیت شناخته است. در اسناد بین المللی مربوط به حقوق بشر، مخصوصا کنوانسیون یاد شده، احترام به حقوق کودکان یعنی افراد زیر ۱۸ سال مورد تأکید قرار گرفته است. این حقوق برای تمام کودکانی که در قلمرو دولت متعاهد زندگی می‌کنند بدون هیچ گونه تبعیضی از جهت نژاد، رنگ، جنسیت، زبان، مذهب، عقاید سیاسی یا ملیت لازم الاحترام خواهد بود.(ماده ۲ کنوانسیون حقوق کودک)
ج- حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
امروزه وظیفه دولت در احترام به حق زندگی افراد و اتباع آن تنها به حمایت از جان آن‌ها و جلوگیری از جرایم و تأمین نظم عمومی محدود نمی‌شود. بلکه این حق متضمن حقوق دیگران از قبیل حق تغذیه، حق پوشاک، حق مسکن، حق بهداشت و حق آموزش و پرورش، حق بر محیط زیست سالم و… است که بدون آن‌ها حق زندگی و دیگر آزادی‌ها آسیب پذیر خواهند بود. زیرا برای گرسنه، بیمار یا بیکار و یا کسی که سرپناه و محیط زیست سالمی ندارد یا از حداقل سواد برخوردار نیست بهره‌گیری از همه آزادی‌ها ممکن نمی‌باشد.^[۶۹]
از آغاز سده بیست آزادی‌های مدنی و سیاسی انحصار خود را به عنوان تنها دسته از حقوق بنیادین مورد تأکید از دست دادند و حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی یا نسل دوم حقوق بشر پدیدار شد و به طور رسمی مورد شناسایی کشورها قرار گرفت که بر خلاف نسل اول حقوق بشر بر مداخله دولت‌ها بیش از بی‌طرفی آن تأکید می‌کند.^[۷۰]
حقوق اقتصادی
شامل‌ داشتن حق حداقل رفاه و امکانات در زندگی، آزادی کار و حق مالکیت می‌شود.^[۷۱]
بالا بردن سطح زندگی، فراهم کردن کار برای همه و حصول شرایط ترقی و توسعه در نظام اقتصادی و اجتماعی…»
ماده ۵۵ منشور ملل متحد اعلام می‌کند: با توجه به ضرورت ایجاد ثبات و رفاه برای تأمین روابط مسالمت آمیز و دوستانه بین المللی بر اساس احترام به اصل برابری حقوق و خودمختاری ملل، سازمان ملل امور زیر را تشویق خواهد کرد:
بند ۱ ماده ۲۵ اعلامیه حقوق بشر هم در این رابطه می‌گوید:
«هر کس حق دارد از سطح زندگی شایسته برای تأمین سلامتی و رفاه خود و خانواده‌اش از حیث خوراک، پوشاک، مسکن، مراقبت‌های پزشکی و دیگر خدمات اجتماعی لازم برخوردار باشد و هم چنین در موقع بیکاری، بیماری، نقض اعضا، بیوه‌گی یا در تمام موارد دیگری که به علل خارج از اراده انسان، از وسایل امرار معاش محروم گردد، از شرایط آبرومندانه زندگی برخوردار شود.^[۷۲]
حقوق اجتماعی
حقوق اجتماعی شامل دسته‌ای از حقوق نسل دوم است که به منظور تنظیم روابط زندگی اجتماعی، رفع بی‌عدالتی‌ها و اجحافات اجتماعی و اقتصادی ناشی از شرایط اقتصادی و اجتماعی جامعه برای شهروندان در نظر گرفته شده است. در این راستا دولت‌ها و دیگر نهادهای عمومی فعالیت‌ها یا خدماتی را به خاطر منفعت اجتماعی و کمک به افراد نیازمند‌، گروه‌های آسیب‌پذیر و یا آسیب دیده(کارگران یا مصرف کنندگان افراد کم درآمد، سانحه دیدگان، سالمندان و…) انجام می‌دهند.^[۷۳]
بر اساس ماده ۲۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر، هر کس به عنوان عضو جامعه حق تأمین اجتماعی دارد و به جاست که به وسیله مساعی ملی و همکاری بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را که لازمه حیثیت و ارتقاء آزادانه شخصیت است با رعایت تشکیلات و منافع هر کشور بدست آورد. بند یک ماده ۲۵ همین اعلامیه با تصریح بیشتری اعلام می‌دارد: «هر کس حق دارد که از سطح زندگی شایسته برای تأمین سلامتی و رفاه خود و خانواده‌اش از حیث خوراک، پوشاک، مسکن، مراقبت‌های پزشکی و دیگر خدمات اجتماعی لازم برخوردار باشد».^[۷۴]
حقوق اجتماعی طیف وسیعی را شامل می‌شود مانند حقوق و آزادی‌های مربوط به کارگران اعم از آزادی کار و ممنوعیت کار اجباری، حق برخورداری از مستمری بیکاری، حق دریافت مزد برابر کار برابر، آزادی سندیکایی و آزادی حق پیوستن یا نپیوستن به سندیکا، حق اعتصاب کارگری، حق تأمین اجتماعی اعم از مستمری بازنشستگی و پیری، از کار افتادگی و بی‌سرپرستی، در راه ماندگی، سوانح و حوادث، کمک‌های رفاهی، حق حمایت از سلامت بهداشت و درمان، حق تشکیل خانواده و زندگی با آن و… که به لحاظ ‌تطویل کلام از بحث در جزییات آن خودداری می‌کنیم.^[۷۵]
حقوق فرهنگی
حقوق فرهنگی حقوقی است که هدف از آن رشد شخصیت و بالندگی انسان از راه آموزش، پرورش و ارتقای سطح آگاهی و فرهنگ و ایجاد دوستی و تفاهم میان مردم می‌باشد. این حقوق عمدتا شامل حق بر آموزش و پرورش از سطح ابتدایی تا عالی(مواد ۲۶ و ۲۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر)، بیکار با بی‌سوادی، تقویت و تسهیل امر تحقیق و پژوهش(ماده ۱۵ میثاق اقتصادی اجتماعی فرهنگی) برخورداری شهروندان از مواهب و فواید پیشرفت‌های علمی، حمایت از منافع مادی و معنوی مالکیت فکری(بند ۲ ماده ۱۷ اعلامیه حقوق بشر و ماده ۱۵ میثاق حقوق اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی و کنوانسیون جهانی حق مؤلف مصوب ۶ سپتامبر۱۹۵۲ در ژنو و اصلاحی ۲۴ ژوئیه ۱۹۷۱ پاریس) مشارکت افراد در زندگی فرهنگی جامعه(بند ۱ماده ۲۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۱۵ میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی) تکلیف حمایت و حراست از میراث فرهنگی و فرهنگ عامه(مذکور) و… می‌گردد.^[۷۶]
مطابق ماده ۲۸ و ۲۹ کنوانسیون حقوق کودک کشورهای طرف کنوانسیون ملزم شده‌اند که حق کودک را نسبت به آموزش و پرورش و ایجاد فرصت‌های مساوی در این جهت معمول داشته و اقداماتی را از جمله اجباری و رایگان تحصیل ابتدایی برای همگان با تشویق توسعه اشکال مختلف آموزش من جمله آموزش حرفه‌ای یا در دسترس قرار دادن آموزش عالی برای همگان و اموری از این قبیل را به عمل آورند.
اطفال از حقوق خاص خود برخوردار می‌باشند.‌ آن‌ها تا ۱۸ سالگی کودک به شمار آمده و از آن جایی که
طی این سال‌ها او علاوه بر رشد جسمی، تحت رشد روحی و روانی نیز قرار دارد، هرگونه غفلتی می‌تواند ‌اثرات مخربی بر روی سلامت جسمی و روحی آن‌ها وارد سازد. به همین دلیل است که حق کودکان برای برخورداری از حقوق به رسمیت شناخته شده است. البته به شرط آن که بدون در نظر گرفتن هیچ محدودیتی، برای تمام کودکان لازم الاجرا باشد و تفاوت‌های فرهنگی و ملیتی، تأثیری در اجرای آن نداشته باشد در واقع این مهم باید بدون در نظر گرفتن مرزهای ملی و فرهنگی مورد توجه قرار گیرد تا همه کودکان از هویت واقعی خود برخوردار بوده و از امنیت لازم بهره ببرند.
متأسفانه در برخی کشورها کودکانی که مجرم شناخته می‌شوند بدون در نظر گرفتن درصد جرم آن‌ها به طور کامل از حقوق اساسی خود بی‌بهره می‌مانند در صورتی که واقفیم این کودکان در اکثریت مواقع بدون آگاهی از پیامدهای خطای مرتکب شده اقدام به انجام آن می‌کنند و اگر بخواهیم بن و ریشه آن را بررسی کنیم درخواهیم یافت که اگر این کودکان مجرم شناخته شده از بدو تولد از همان حقوقی که حق مسلم آن‌ها بوده است برخوردار بودند شاید درصد ارتکاب آن‌ها بسیار کمتر می‌شد. لذا کودکان از بدو تولد باید تحت حمایت قرار گیرند و در صورتی که مرتکب جرم شدند با توجه به خطای صورت گرفته تحت تعلیم و آموزش قرار گیرند؛ چه محروم کردن آن‌ها از حقوقشان و صرفا تحمیل تحمل مجازات می‌تواند انگیزه آن‌ها را برای ارتکاب به جرم‌های بیشتر افزایش دهد.
د- حقوق اشخاص محروم از آزادی پیش از محکومیت
در این زمینه در توصیه شماره ۱۳ رهنمودهای سازمان ملل متحد برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان که به رهنمودهای ریاض معروفند گفته شده که بازداشت قبل از محاکمه باید به عنوان آخرین چاره و برای کوتاه‌ترین دوره زمان ممکن مورد استفاده قرار گیرد. در عین حال چنان‌چه برای فردی قرار بازداشت موقت صادر شد حقوق او باید به نحو کامل تضمین شود به گونه‌ای که متهم صرفا از آزادی رفت و آمد محروم شود و به سایر حقوق او لطمه‌ای وارد نگردد. این امر اقتضا دارد که موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری الغا شود و سیستم عدالت کیفری به سمتی حرکت کند که از جای گزین‌های قرار بازداشت موقت استفاده شود و به گونه‌ای که استفاده آن از قرارهای کنترل قضایی جایگزین به عنوان اصل در سرلوحه کار دستگاه قضایی قرار گیرد و قرار بازداشت صرفا به عنوان آخرین راه حل، برای مدتی معقول در جایی مورد استفاده قرار گیرد که عمل ارتکابی بسیار شدید است. جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم صرفا با بازداشت محقق می‌شود. آزاد گذاردن متهم منجر به امحای آثار جرم و تبانی با شهود می‌شود و یا بازداشت متهم به عنوان یک اقدام تأمینی توصیه‌گر حفظ حیات متهم یا ممانعت از تکرار جرم او است.^[۷۷]
از آن جا که آزادی لازمه وجودی انسان ‌به عنوان یکی از حقوق فطری، غایت مطلوب جامعه بشری است همگان باید به آن به دیده احترام بنگرند و از تعرض نسبت به آن احتراز کنند. اما ماجراجویی‌های متداول در جامعه و تجاوز افراد به حقوق دیگران موجب پذیرش و تأسیس اصل مسؤولیت کیفری و در نتیجه اعمال محدودیت بر آزادی افراد متجاوز شده است. با فرض مذکور در جریان کشف جرم و تعقیب و مجازات مجرمین ممکن است بزهکاری افراد تحت تعقیب و مورد اتهام هنوز به اثبات نرسیده باشد و مقامات مسؤول با تردید مواجه باشند. در چنین حالتی حکم بر محکومیت و اعمال مجازات نسبت به فردی که هنوز انتساب جرم به او محرز نشده است دور از انصاف خواهد بود.^[۷۸]
بر اساس بند ۱ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر،« هر کس که به بزهکاری متهم شده باشد بیگناه محسوب خواهد شد تا زمانی که در جریان یک دعوی عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد تقصیر او قانونا محرز گردد» هم چنین به موجب بند ۲ ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و بند ۲ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر« هر کس به اتهام جرمی متهم شده باشد حق دارد بی‌گناه فرض شود تا این که مقصر بودن او بر طبق قانون محرز شود» در بند«ه» ماده۱۹ اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز آمده است: «متهم بی‌گناه است تا این که محکومیتش از راه محاکمه عادلانه‌ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم شده باشد ثابت گردد».^[۷۹]
بنابراستاندارهای بین المللی هرکس که دستگیر یا بازداشت شده باید فورا از دلایلی که منجر به محرومیت وی از آزادی شده است مطلع گردد. هدف نهایی از چنین الزامی آن است که بازداشت شده بتواند این دلایل را به چالش کشیده و به مشروعیت بازداشت خود اعتراض کند. آگاهی از دلایل بازداشت یعنی فراهم آوردن موجبات دادرسی عادلانه مبتنی بر حق دفاع بر اساس دلایل اعلامی برای شخص بازداشت شده. آگاهی از دلایل بازداشت شده چیزی متفاوت از تفهیم اتهام است. در این مورد شخص به علل دستگیری و یا بازداشت خود آگاهی می‌یابد. مطابق بند ۲ ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی « هر کس دستگیر می‌شود در موقع دستگیر شدنش از جهات و علل آن مطلع شود».^[۸۰]
دریافت ابلاغ اتهام در اسرع وقت به بازداشت شده، حق حضور در اسرع وقت نزد مقام قضایی، حق تظلم‌خواهی بازداشت شده به دادگاه و الزام به رسیدگی بدون تأخیر، جبران خسارت از شخص دستگیر شده یا بازداشت شده غیر قانونی، داشتن رفتار انسانی و احترام به حیثیت افراد بازداشت شده، و‌ضع شکنجه آن‌ها برای اخذ اقرار و اعتراف‌، جداسازی متهمین از محکومین، احتساب ایام بازداشت قبلی از میزان محکومیت وی از جمله حقوق فرد دستگیر شده یا بازداشت شده است که باید رعایت شود.^[۸۱]
هر کس حق آزادی فردی دارد. بازداشت یا دستگیری تنها در مواردی که مطابق با قانون است مجاز می‌باشد و آن نباید خودسرانه باشد و تنها توسط مقامات ذی صلاح صورت گیرد. متهم به جرم کیفری نباید تا زمان محاکمه در بازداشت به سر برد. از جمله حقوق فرد دستگیر شده قبل از محاکمه حق آزادی، حق دسترسی افراد توقیف شده به اطلاعات، حق برخورداری از وکیل در دادگاه، حق دسترسی افراد بازداشت شده به محیط بیرون از زندان یا بازداشتگاه، حق حضور فوری نزد قاضی یا دیگر مسئولین قضایی، حق اعتراض به اعتبار بازداشت از لحاظ قانونی، حق محاکمه در زمان معقول یا آزادی از بازداشت، حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه و حق برخورداری از شرایط انسانی بازداشت و رهایی از شکنجه می‌باشد که به شرخ مختصر از هر کدام می‌پردازم.
۱- حق آزادی
ماده ۱۳ اعلامیه جهانی، ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی تصریح می‌کند: هرکس حق آزادی فردی را دارد. این حق بنیادین بشری است. حکومت‌ها ممکن است در شرایطی معین افراد را از آزادی‌هایشان محروم کنند. ‌پیامد اصلی و اساسی حق آزادی حمایت در برابر بازداشت غیر قانونی و خودسرانه است. در‌ راستای حمایت از حق آزادی، استاندارهای بین المللی از جمله ماده ۴ اعلامیه جهانی اعلام می‌کند: «‌هیچ کس نباید به طور خودسرانه دستگیر یا بازداشت شود». این تضمین اساسی برای هر فردی که خواه به علت اتهامات کیفری یا مثلا به علت بیماری‌های روانی، کنترل مهاجرت یا ولگردی در بازداشت به سر می‌برند لازم الرعایه می‌باشد.^[۸۲]
به موجب استاندارهای بین الملل بازداشت و توقیف نه تنها نباید خودسرانه باشد بلکه هم چنین باید با دلیل و مدرک و مطابق با آیین دادرسی‌های قانونی باشد.
به عنوان یک قاعده عام بند ۳ ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی، اصل ۳۹ مجموعه اصول تصریح می‌کند: متهمین به جرایم کیفری که هنوز محاکمه نشده‌اند نباید در حبس نگهداری شوند. مطابق حق داشتن آزادی و فرض بی‌گناهی فرد، متهمین به جرایم کیفری قبل از محاکمه نباید بازداشت شوند. با این حال استاندارهای بین المللی صراحتا شرایطی را به رسمیت می‌شناسد که می‌توانند شرایطی را بر آزادی فرد تحمیل کنند یا فرد را تا زمان محاکمه حبس کنند. چنین شرایطی من جمله زمانی است که به نظر می‌رسد برای جلوگیری از فرار متهم و مداخله در شهادت شهود یا احتمال وجود خطر جدی و حتمی از جانب متهم برای دیگران اتخاذ شود و نیز امکان اعمال دیگر تدابیر محدود کننده خفیف‌تر نباشد.^[۸۳]
۲- حق دسترسی افراد توقیف شده به اطلاعات
هر فردی که دستگیر یا بازداشت می شود باید او را از دلایل دستگیری و همچنین حقوقش از جمله داشتن وکیل آگاه ساخت. آن‌ها سریعا باید از موضوع اتهامات علیه خود مطلع شوند. ارائه این اطلاعات برای امکان اعتراض به غیر قانونی بودن دستگیری یا بازداشت فرد اساسی است و در صورت متهم شناخته شدن برای شروع آمادگی دفاع از خود.^[۸۴]
۲.۱‌.حق اطلاع فوری از دلایل بازداشت و دستگیری
بند ۲ ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی، اصل۱۰ مجموعه اصول تصریح می‌کند: هر فردی که دستگیر یا بازداشت می‌شود باید فورا از دلایلی که موجب محرومیت از آزادیش شده مطلع شود. هدف اصلی از الزام این آگاه کردن این است که فرد بازداشت شده بتواند به اعتبار بازداشتش از لحاظ قانونی اعتراض کند. بنابراین دلایل ارائه شده باید مشخص بوده و شامل توضیح واضحی از اساس قانونی و واقعی بودن دستگیری یا بازداشت باشد.^[۸۵]
۲.۲. حق آگاه کردن فرد از حقوقش
اصول۱۳ و ۱۴ مجموعه اصول تصریح می‌کند به منظور اجرای حقوق فردی فرد باید از حقوقش آگاه شود. فردی که دستگیر یا بازداشت می‌شود حق دارد که از حقوقش و هم‌چنین از چگونگی بهره مند شدن از آن حقوق مطلع شود.^[۸۶]
۲.۲.۱.آگاه کردن از حق برخورداری از وکیل
اصل ۵ اصول بنیادین نقش وکلا و نیز بند ۱ اصل ۱۷ مجموعه اصول تصریح می‌کند: ‌از جمله مهم‌ترین حقوقی که افراد دستگیر شده یا بازداشتی باید از آن مطلع شوند حق دریافت مساعدت حقوقی از جانب وکیل است. هر فردی که دستگیر، بازداشت یا متهم می‌شود باید از حق دریافت مساعدت حقوقی مطلع شود. مطابق با اصل ۵ اصول بنیادین نقش وکلا این اطلاعات باید سریعا به محض دستگیری یا بازداشت یا زمانی که فرد به جرم کیفری متهم می‌شود ارائه شود. قبل از آن بند ۱ ماده ۱۷ مجموعه اصول نیز مقرر کرده بود که اطلاعات باید سریعا پس از دستگیری ارائه شود.^[۸۷]
۲.۳. حق آگاه شدن فوری از اتهام
بند ۲ ماده ۹ و شق الف بند ۳ ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی تصریح می‌کند: ‌فردی که دستگیر یا بازداشت می‌شود حق دارد سریعا از هرگونه اتهام وارده بر خود مطلع شود‌. بنا به اظهارات کمیسیون اروپایی مطابق بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی که هر فرد دستگیر شده باید به طور مناسب از دلایلی که به موجب آن دستگیر شده و آن مبنایی است برای تصمیم گیری در خصوص بازداشتش مطلع شود. خصوصا که او می‌بایست قادر باشد اتهامات وارده را بپذیرد.^[۸۸]
۲.۴. اطلاع دادن به زبانی که فرد آن را می فهمد.
اصل ۱۴ مجموعه اصول تصریح می‌کند: برای این که اطلاعات ارائه شده مؤثر و مفید واقع شود می‌بایست با زبانی که فرد آن را می‌فهمد بیان شود. هر فردی که دستگیر یا بازداشت یا متهم می‌شود و زبانی که مقامات با آن تکلم می‌کنند را نمی‌فهمد، حق دارد با زبانی که قادر به فهمیدن آن است از حقوقش، نحوه اجرا و اعمال آن و علت بازداشت یا دستگیری‌اش و هرگونه اتهام دیگر بر علیه خود مطلع شود. او هم چنین حق دارد نسخه‌‌ای کتبی از علت دستگیری‌اش را دریافت کند. از زمان دستگیری و انتقال به مکان بازداشتگاه، تاریخ و زمان حضور در نزد قاضی یا دیگر مقاماتی که او را بازداشت و یا دستگیر کرده‌اند و مکان نگهداریش آگاه شود.^[۸۹]

برای حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی از سیستم چند جانبه استفاده می شود

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ماده ۲۳ تفاهم نامه حل وفصل اختلافات بیان می دارد که برای حل وفصل اختلافات، تنها فعالیت یک جانبه مستثنی نیست، بلکه از روش های دیگر، برای حل و فصل اختلاف که مربوط به سازمان است جلو گیری می شود.^[۹۲]
صلاحیت اجبـاری
سیستم حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی اجباری است و همه ی اعضای سازمان زیر
نظر سیستم حل وفصل اختلافات، عمل می کنند.
همه ی اعضای سازمان تجارت جهانی توافق نامه ی سازمان را امضاء و تصویب کردند. در نتیجه تفاهم نامه ی حل و فصل اختلاف، تمام اعضای سازمان را برای همه اختلافاتی که برطبق
توافق نامه ی سازمان به وجود می آید، در بر می گیرد. از اینرو همانند سیستم های دیگر حل و فصل اختلافات بین المللی، لازم نیست طرفین اختلاف در یک اعلامیه ی جدا یا توافق نامه ی جدا صلاحیت سیستم حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی را بپذیراند، بلکه این رضایت و یا قبول پذیرش صلاحیت سیستم شبه قضایی حل وفصل اختلاف سازمان زمانی که اعضاء به سازمان
تجارت جهانی می پیوندند، به وجود می آید. در نتیجه همه ی اعضاء از این سیستم بهره برده و
نمی توانند از صلاحیت این سیستم فرار کنند^[۹۳].
به طور کل، حل و فصل اختلافات ستون مرکزی سیستم تجاری چند جانبه و کمک بی نظیر سازمان تجارت جهانی به ثبات اقتصاد جهانی است و بدون چنین سیستمی در سازمان تجارت جهانی، قوانین و مقررات قابل اجرا نیستند. البته تقریباً بیشتر اعضای سازمان، به طور داوطلبانه، تصیمات سیستم
حل و فصل اختلافات را اجرا می کنند.
۲-۱-صلاحیت های دیوان بین المللی دادگستری دریک نگاه
۱-۲-۱-نگاه کلی به دیوان بین المللی دادگستری وصلاحیت آن
دیوان بین المللی دادگستری یکی از ارکان ملل متحد می باشد که بموجب منشور و اساسنامه اش فعالیت می نماید. دیوان از سال ۱۹۴۶ بعنوان جانشین دیوان دائمی دادگستری بین المللی تاسیس یافته است، البته بر خلاف دیوان دائمی که خارج ازنظام جامعه ملل بود، دیوان بین المللی دادگستری رکن قضایی اصلی ملل متحد می باشد. به طور کلی وظیفه دیوان از یک طرف حل و فصل اختلافات بین دولتها بر اساس حقوق بین الملل بوده و از طرف دیگر نظرات مشورتی خویش را در خصوص مسایل حقوقی بنا به درخواست مجمع عمومی و شورای امنیت و سایر ارکان ملل متحد و
آژانس های تخصصی اعلام می نماید.^[۹۴]
دیوان متشکل از ۱۵ قاضی است که بنا به پیشنهاد گروه های ملی دیوان دائمی داوری از سوی مجمع عمومی و شورای امنیت بر اساس تقسیم بندی جغرافیایی برای مدت ۹ سال انتخاب می گردند.
قضات مذکور از میان افرادی انتخاب می شوند که دارای عالیترین مقام اخلاقی بوده و واجد شرایط تصدی پست های قضایی عالی در کشور خویش می باشند و یا اینکه شهرت بسزایی در حقوق بین الملل دارا هستند. البته در انتخاب قضات نمی بایست صرفاً به وضعیت شخصی افراد بسنده نمود، بلکه در انتخاب آنها می بایست در نظر داشت که مجموعا بتوانند نماینده تمدن های بزرگ و نظامهای حقوقی مهم جهان نیز باشند. لازم بذکر است که درمیان قضات دیوان نمی بایست بیش از یک تبعه یک کشور وجود داشته باشد. همچنین چنانچه در جریان رسیدگی به قضیه ای هر یک از اصحاب دعوی دارای قاضی متبوع خویش نباشند،می توانند فردی را بعنوان قاضی اختصاصی^[۹۵] درآن قضیه معرفی نمایند، به علاوه یک فرد بعنوان منشی دیوان وجود دارد که مسئول کارهای اداری دیوان می باشد^[۹۶].
دیوان دارای دو نوع صلاحیت ترافعی و مشورتی است. دیوان در رسیدگی های ترافعی به حل و فصل اختلافات میان دولتها بر اساس حقوق بین الملل می پردازد. حال اینکه در رسیدگی مشورتی بنا به درخواست مجمع عمومی و شورای امنیت یا سایر ارکان ملل متحد و آژانس های تخصصی در ارتباط با یک سئوال حقوقی نظریه مشورتی خویش که اساسا غیرالزام آور است، مبادرت به صدور نظریه مشورتی می کند^[۹۷].
رضایت دولتها مبنای اصلی صلاحیت:
در حقوق بین الملل اصل غیر قابل انکاری وجود دارد که به موجب آن هیچ دولتی ملزم به احاله اختلاف خویش با دولت دیگر به یک مرجع حل و فصل اختلاف (داوری یا قضایی) نمی باشند. به عبارت دیگر بدون توافق و رضایت یک دولت نمی توان اختلاف موجود بین آن دولت و دولت دیگر را به یک نهاد یا مرجع قضایی یا داوری جهت تصمیم گیری ارائه کرد و رضایت اصحاب دعوی پیش شرط اظهار نظر قضایی نسبت به ماهیت دعوی است.
پیشینه این اصل به دوران اولیه تاریخ حقوق بین الملل بازمی گردد و محصول مستقیم اصل حاکمیت دولتهاست. این اصل در اساسنامه دیوان نیز تصریح شده است و مکررا در رویه دیوان مورد تایید قرارگرفته است. به طور مثال دیوان در قضیه نشست ایران و انگلیس در این خصوص بیان داشت:
«قواعد کلی مندرج درماده ۳۶ اساسنامه …، مبتنی بر این اصل هستند که صلاحیت دیوان جهت رسیدگی و تصمیم گیری نسبت به یک قضیه در ماهیت دعوی منوط به اراده اصحاب دعوی است. مادم اینکه اصحاب دعوی طبق ماده ۳۶ به دیوان صلاحیت اعطاء نبخشیده اند، دیوان فاقد اینچنین صلاحیتی خواهد بود.»^[۹۸]
برای صلاحیت دار شدن دیوان جهت رسیدگی به اختلافات دولتها در دو مرحله مبادرت به ابراز رضایت خویش می کنند. در مرحله اول با عضویت در اساسنامه و یا پذیرفتن تعهدات ناشی از اساسنامه و درمرحله دوم با پذیرش صلاحیت رسیدگی به یک موضوع از طریق صدور اعلامیه صلاحیت اجباری، پذیرش ارجاع اختلاف به دیوان در یک معاهده بین المللی، انعقاد موافقتنامه خاص و یا عدم ایراد صلاحیتی و اعلام مواضع ماهوی ( صلاحیت معوق).
به موجب اساسنامه دیوان صرفا دولتها هستند که می توانند بعنوان خواهان و یا خوانده در دیوان حاضر شوند، با این حال یک دولت با اعمال حمایت دیپلماتیک می تواند دعوای تبعه خویش را در دیوان مطرح نماید، بشرط اینکه پیش از طرح دعوی نامبرده کلیه مراحل داخلی جبران خسارت را نزد دولت خوانده دعوی طی کرده باشد. به عنوان مثال در دعوای شرکت نفت ایران وانگلیس وهمچنین دربیانیه الجزایر نیز مسئله‌ی حمایت دیپلماتیک مطرح گردیده است. هرچند اصل برعدم قابلت طرح دعوای ترافعی بین المللی از سوی اشخاص، خواه حقیقی وخواه حقوقی است. با این حال درسالهای اخیر علاوه بر موازین حقوق بشری، بسیاری از معاهدات بین المللی، موافقت نامه های چندجانبه ودوجانبه ویا معاهدات حل وفصل اختلافات به افراد وشرکتها اجازه داده شده است که بتوانند مستقیماً علیه دولت ها طرح دعوای بین المللی در دیوان نمایند.^[۹۹] همچنین سازمانهای بین المللی (مجمع عمومی، شورای امنیت و سایر ارکان ملل متحد و آژانس های تخصصی) می توانند از دیوان تحت شرایطی درخواست صدور نظریه مشورتی نمایند. البته دیوان در صدور نظرات مشورتی از صلاحدید برخوردار بوده و درصورت وجود دلایل متقاعد کننده می تواند از صدور نظریه ممانعت به عمل آورد^[۱۰۰].(صلاحیت شخصی)
به موجب ماده ۳۶ اساسنامه، دیوان جهت رسیدگی به موضوعات ذیل صالح به رسیدگی می باشد. (صلاحیت موضوعی)^[۱۰۱]:
تفسیر یک معاهده
هر مساله ای که موضوع حقوق بین المللی باشد.
حقیقت هر امری که در صورت اثبات نقض یک تعهد بین المللی بشمار آید.
نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی پرداخت شود.
دیوان بین المللی دادگستری از یک طرف یک دادگاه قضایی دائمی بین المللی است که از صلاحیت عام جهت حل وفصل اختلافات بین المللی میان دولتها در صورت ابراز رضایت برخوردار است و از طرف دیگر بموجب منشور و اساسنامه اش رکن قضایی اصلی ملل متحد (ماده ۹۲ منشور وماده۱ اساسنامه دیوان) بشمار می آید. لذا ارائه هرگونه تحلیل از جایگاه دیوان ونقش های مربوطه مستلزم در نظر گرفتن این دو کار ویژه دیوان است. ذیلا به برخی از نقش های دیوان اشاره می گردد^[۱۰۲].
۱)حل وفصل اختلافات بین المللی: اولین وظیفه دیوان همانند هرمرجع قضایی دیگر حل و فصل اختلافات موجود میان تابعین اصلی نظام حقوقی بین المللی (دولتها) می باشد.
به موجب ماده ۳۳ منشور «طرفهای یک اختلاف که تداوم آن ممکن است صلح وامنیت بین المللی را بمخاطره افکند می بایست ابتدائا از طریق مذاکره، تحقیق، میانجی گری، سازش، داوری، حل و فصل قضایی، توسل به نهادها یا ترتیبات منطقه ای و یا سایر شیوه های مسالمت آمیز بنا به اختیار خویش به راه حلی دست یابند.» در این راستا دیوان بین المللی دادگستری از جایگاه والایی برخوردار است. بند۳ماده ۳۶ منشور از شورای امنیت می خواهد که به هنگام توصیه در نظر داشته باشند که اختلافات حقوقی علی الاصول می بایست ازسوی اطراف اختلاف به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع شود.»^[۱۰۳]
البته دیوان بین المللی دادگستری در حل و فصل اختلافات دارای محدودیت هایی است. اولاً همانگونه که بیان گردید، دیوان صرفا به اختلافات بین دولتها می تواند رسیدگی کند.
ثانیاً اختلاف می بایست حقوقی بوده و سایر اختلافات به مراجع سیاسی همانند شورای امنیت و مجمع عمومی می بایست واگذار گردد.
ثالثاً دیوان صرفا زمانی می تواند اظهار نظر قضایی کند که نظراتش دارای فایده عملی باشد و منجر به حل اختلاف گردد. به عبارت دیگر نمی بایست از ماهیت انتزاعی برخوردار باشند.
۲) رکن قضایی اصلی ملل متحد: همانگونه که بیان گردید دیوان بموجب منشور(ماده ۹۲ منشور) و اساسنامه (ماده ۱) رکن قضایی اصلی ملل متحدمی باشد. این مساله موجب می شود که دیوان متفاوت از سایر دادگاه های بین المللی می باشد. این مساله آثار حقوقی زیر را بدنبال خواهد داشت:
-با لحاظ اصول حقوقی قابل اعمال در دارسی های بین المللی بویژه اصل صحت عمل قضایی دیوان ، در اعمال کار ویژه قضایی خویش جهت تصمیم نسبت به یک اختلاف (ماده ۳۸ (۱) اساسنامه) و یا ارائه نظریه مشورتی (ماده ۹۶ منشور و ماده ۶۵ (۱) اساسنامه) دیوان می بایست در جهت دستیابی به اهداف سازمان همکاری نموده و تلاش دارد که به تصمیمات سایر ارکان اصلی جنبه اجرایی ببخشد و از رسیدن به نتیجه ای که به عدم اجرای آنها منتج می گردد، خودداری ورزد.
– اعمال صلاحیت از سوی دیوان محدود به محدودیتهایی است که توسط منشور برای سایر ارکان ملل متحد تعیین شده است. به عبارت دیگر همانند سایر ارکان دیوان می بایست اصول و اهداف مذکور در مواد ۱ و ۲ منشور ملل متحد را رعایت نماید.
۳) تفسیرمنشور ملل متحد: منشور ملل متحد هیچ ماده ای را به تفسیر خود اختصاص نداده است. در کنفرانس سانفرانسیسکو توافق گردید که هر رکن از سازمان ملل اختیار تفسیربخش مرتبط با وظایف خویش در منشور را بر عهده داشته باشد و دولتهای عضو نیز در تفسیر بخشهایی که در آن ذینفع هستند آزاد باشند، به عبارت دیگر هیچ اشاره ای به رکن صلاحیتدار تفسیر منشور نگردید. با این حال برخی از حقوقدانان با توسل به برخی مواد منشور (بویژه ماده ۹۶) معتقدند که نقش اصلی تفسیر منشور بر عهده دیوان بین المللی دادگستری است. دیوان می تواند با ارائه نظریه مشورتی و یا در رسیدگی ترافعی مبادرت به تفسیر منشور کند. این دیدگاه به نحوی مورد تایید مجمع عمومی قرارگرفته است.^[۱۰۴]
مجمع طی قطعنامه ۱۹۴۷ خویش بیان می داشت:
«با در نظر گرفتن این واقعیت که دیوان بین المللی دادگستری رکن قضایی اصلی ملل متحد می باشد… توصیه می نماید که ارکان ملل متحد و آژانسهای تخصصی هر از چند گاهی نکات حقوقی دشوار و مبهم در حوزه صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری که در حین انجام وظایف شان مطرح می شوند و شامل موضوعات اصولی می باشد که مطلوب است مشخص گردند، از جمله نکات حقوقی مربوط به تفسیر منشور یا سند تاسیس آژانس های تخصصی …طبق ماده ۹۶ پاراگراف منشور به دیوان بین المللی دادگستری جهت صدور و نظریه مشورتی ارجاع کنند.»
۴)تجدید نظر نسبت به احکام سایر مراجع بین المللی: یکی دیگر از نقش هایی که برای دیوان بین المللی دادگستری وجود داشته است، استفاده از دیوان بعنوان دادگاه تجدید نظر دراحکام سایر مراجع بین المللی بوده است. به هنگام تهیه منشور، مورد پذیرش قرار نگرفت که دیوان بتواند نسبت به احکام دادگاه های اداری ملل متحد از صلاحیت تجدید نظر برخوردار باشد. با این حال اساسنامه برخی از دادگاه ها به دیوان این چنین اجازه ای را داده اند. در این خصوص به ماده ۱۲ اساسنامه دادگاه اداری سازمان بین المللی کار و همچنین ماده ۱۱ اساسنامه دادگاه اداری ملل متحد می توان اشاره نمود. در کنار این دو اساسنامه ، ماده ۸۴ کنوانسیون ۱۹۴۴ شیکاگو نیز به دولتهای عضو خویش اجازه می دهد که برای استیناف از تصمیم شورای اجرایی ایکائو از دیوان بین المللی دادگستری استفاده نمایند. در این خصوص بطور مثال به قضایای صلاحیت شورای ایکائو در سال ۱۹۷۲ وسانحه هواپیمایی ایرباس در سال ۱۹۸۸ می توان اشاره نمود که دولتهای عضو با استناد به این ماده از تصمیم شورای اجرایی ایکائو نزد دیوان بین المللی دادگستری تجدید نظر نموده بودند.^[۱۰۵]
۵) توسعه حقوق بین الملل: دیوان بین المللی دادگستری بعنوان رکن قضایی اصلی ملل متحد و حافظ تمامیت حقوق بین الملل همواره تلاش بر آن داشته است که بر اساس حقوق قابل اعمال (ماده ۳۸ اساسنامه) به فیصله اختلافات بپردازد، با این حال این امر مانع از آن نگردیده است که دیوان با رسیدگی به این اختلافات و یا موضوعات حقوقی در قالب صلاحیت ترافعی یا مشورتی به توسعه حقوق بین الملل نپردازد. البته می بایست بین قانونگذاری و توسعه حقوق بین الملل از طریق اعمال و تفسیر قواعد بین المللی قائل به تفکیک شد. اگرچه طبق اساسنامه دیوان « تصمیمات دیوان اثر الزام آوری فراتر از اصحاب دعوی نداشته» (ماده ۵۹ اساسنامه) با این حال تصمیمات قضایی دیوان منبع مهمی برای تعیین حقوق بین الملل موجود و شناسایی قواعد عام بشمار می آیند. این امر به دو صورت انجام می پذیرد:
اول اینکه یکی از وظایف دیوان بین المللی دادگستری شناسایی قواعد عرفی بین المللی و اعمال آنها نسبت به قضیه خاص مطروحه است. این وظیفه موجب می گردد که دیوان در اولین گام مبادرت به شناسایی یک قاعده عرفی نموده و آنرا معرفی می کند و با این اقدام خویش مبادرت به توسعه حقوق بین الملل نماید.
دوم اینکه دیوان علاوه بر معاهدات و عرف بین المللی می تواند بر اساس اصول کلی حقوق بین المللی تصمیم گیری نماید. در این حالت دیوان برای اعمال یک اصل کلی حقوقی در یک قضیه خاص مجبور خواهد بود که به تشریح ابعاد آن اصل کلی حقوقی پرداخته و نتیجتاً دامنه دانش حقوقی نسبت به آن اصل را توسعه بخشد. این مساله بویژه زمانی از اهمیت بیشتری برخوردار می شود که دیوان با یک وضعیت خلاء حقوقی مواجه شود^[۱۰۶].
۶) حفظ تمامیت حقوق بین الملل: یکی از وجوه اختلاف میان دیوان بین المللی دادگستری و سایر مراجع قضایی و داوری در این است که دیوان یک مرجع جهانی است و بدین دلیل تماماً دراختیار اراده اصحاب دعوی نمی باشد.
بقول یکی نویسندگان « دیوان بین المللی دادگستری یک دادگاه داوری قرن نوزدهم نیست بلکه رکن نظام حقوقی جامعه بین المللی است ونه رکن اصحاب اختلاف مطروحه نزد دیوان » با این چنین دیدگاهی بوده است که دیوان در قضیه کانال کورفو و بیان می دارد که «بدون تردید وظیفه دیوان تضمین احترام به حقوق بین الملل است و در این مسیر حافظ اصلی بشمار می آید.»
این امر موجب می گردد که دیوان چنانچه تشخیص دهد که تمامیت حقوق بین الملل به مخاطره بیافتد از فرصتهای موجود در رسیدگی های ترافعی و مشورتی بهره جسته و نظرات خویش را اعلام نظر نماید^[۱۰۷]. در این خصوص مشخصاً به رأی اخیر دیوان در قضیه سکوهای نفتی می توان اشاره نمود. در حالی که ایران به عنوان دولت خواهان در لایحه نهایی خویش از دیوان درخواست ننموده بود که نسبت به مشروعیت اقدام ایالات متحده در حمله به سکوهای نفتی بر اساس حقوق بین الملل توسل با زور بپردازد، با توجه به طرح موضوع مشروعیت حمله ایالات متحده به عراق دیوان بدین موضوع پرداخت و به عنوان مبنای قانونی برای اینکار دیوان به اهمیت این موضوع برای جامعه بین المللی اشاره داشت.^[۱۰۸]
۲-۲-۱- نحوه ی دادرسی منصفانه در چهار چوب صلاحیت دیوان
ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری محدوده صلاحیت دیوان را به دو طبقه تقسیم می کند. (۱) حدود صلاحیت دعوا از نظر طرفین دعوا و (۲) حدود صلاحیت دیوان از نظر موضوع دعوا نخست بر طبق بند ۱ ماده ۳۶ دیوان در همه پرونده هایی که طرفین آن پرونده ها برای حل و فصل اختلافات شان به دیوان رجوع کنند، صلاحیت دارد (حدود صلاحیت دیوان از نظر طرفین دعوا).
به بیان دیگر در مقابل اختلافات حقوقی، اختلافات سیاسی است که ناشی ازتعارض منافع دول یا تغییر قواعد حقوقی موجود باشد. به زبان ساده تر وقتی اختلافی بین دو دولت ایجاد می شود اگر ادعای آنها مبتنی بر قواعد حقوقی باشد، جنبه حقوقی دارد و اگر دعاوی طرفین یا لااقل یکی از آنها منطبق بر موازین حقوقی و قواعد بین المللی نباشد، اختلاف سیاسی است. در این گونه موارد راه کارهای متفاوتی برای رفع اختلاف وجود دارد که از این میان مساعی جمیله، سازش و … را می توان نام برد.
دسته دوم طبق بند ۲ ماده ۳۶، از آن جهت که دیوان بین المللی یک نهاد حقوقی است، تنها به اختلافاتی رسیدگی می کند که ابعاد حقوقی دارند. اختلاف حقوقی درلسان حقوق بین الملل به اختلافی اطلاق می شود که مربوط به حق موجود و یا مسائل مربوط به تفسیر و اجرای آن باشد (حدود صلاحیت دعوا از نظر موضوع دعوا) .
اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز در بند ۲ ماده ۳۶ با بیان موضوع، مواردی همچون تفسیر یک عهدنامه،هر مساله ای که موضوع حقوق بین المللی باشد، حقیقت هر امری که در صورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب می گردد و نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی داده شود، را در محدوده صلاحیت خود می داند^[۱۰۹].

برای درک بهتر رسیدن به صلح جهانی بررسی تحولات قرون اخیر به خصوص چهار قرن گذشته دارای اهمیت است . از آنجایی که بنای ساختار کنونی نظام بین الملل از زمان صلح وستفالی و پایان جنگهای مذهبی در اروپا شروع شد .به خصوص در اوایل قرن نوزدهم تحولات فرانسه و انقلاب صنعتی و سپس آغاز قرن بیستم با انقلاب بلشویکی موج بزرگ ضد استعماری وجنبشهای آزادی بخش ملی در جهت استقلال و تدوین منشور ملل متحد که در بند ۱ ماده ۲ تاکید بر تساوی حاکمیت ها در سازمان ملل متحد دارد، ساختار نظام بین المللی را از سلسله مراتب به سطح ا فقی تغییر داده است .

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین حکومتها و روسای آنها بدون توجه به وسعت ، ثروت ، قدرت ، مذهب یا ایدئولوژی باید همدیگر را در یک سطح برا بر بشناسند . وضعیت کشورها با توجه به نظامهای حاکم بر آنها و وضعیت جغرافیایی در حال انطباق با تغییرات زمانه است .
اولا” : دولت از وضعیت فئودا لی در قرن هفدهم و پس از آن ، به دولت لیبرال در قرن نوزدهم و به دولت سوسیال قرن بیستم تبدیل می شود. در هر یک از این مراحل ، عقاید مانند علوم وتکنولوژی تغییر میکنند .انقلاب ا طلاعات تاثیر عظیمی بر جامعه مدنی گذاشت . به طوری که ا مکان تنظیم مسا ئل ا قتصادی ، علمی و یا شرکتها در سطح جهان فراهم گشت و شاهد تشکیل شرکتهای چند ملیتی^[۳۱] از سال ۱۹۶۰ به بعد در اکثر نقاط جهان هستیم .
ثانیا” : جهان امروز به دهکده جهانی تبدیل شده است به طوری که پیامها در همان لحظه در سراسر گیتی منتشر می شود و ما می توانیم از طریق وسایل مختلف مانند شبکه اینترنت هر رویدادی در هرگوشه دنیا را به طور زنده مشاهده کنیم .
ثالثا” : مهمتر از همه ابزارهای جدید ارتباطات جمعی ، مانند انتشار مستقیم از طریق ماهواره یا ا نتشار ا طلاعات فرا مرزی که خارج از کنترل دولتهاست . به هر حال دولتها نمی توانند در شبکه های جدید جهانی برای منافع خودشان مشارکت کنند . یا حداقل بر مسیر شناور اطلاعات کنترل داشته باشند یا حتی در سرزمین خودشان آثار آن را خنثی کنند . به لحاظ وجود دو جنگ جهانی در نیمه اول قرن بیستم و شکست جامعه ملل که ناشی از عدم همکاری و خروج برخی دول عضو بود تجربه سنگینی را بشریت به دست آورد که ، صلح تنها راه سعادت و موفقیت بشریت است .
بسیاری از دانشمندان معتقدند که تحقق عدالت نیز منوط به صلح است ^[۳۲]، زیرا که جنگ ، ضد ارزش و ویرانگر تمامی ساختارهای بشری است. چنانچه در یک جامعه اعم از داخلی و یا بین المللی نظم و قانون که لازمه صلح هستند ، وجود نداشته باشد سخن ار عدالت ، بیهوده است . بر همین اساس در تدوین منشور ملل متحد چنان دقتی به عمل آمد تا از هرگونه تنش و مخا صمه جلوگیری به عمل آید . مکانیسمهای پیش بینی شده و نقش سازمان ملل متحد در تغییر نظم جهانی را می توان موفقیت آمیز دانست و همین که در شصت سال گذشته از بروز یک جنگ عالم گیر جلوگیری شده است ، خود دلیل محکمی بر موفقیت این سازمان است . گویی بشریت به سطحی از رشد و تعالی رسیده تا اولا” : به اهمیت سازمانهای بین المللی توجه کند. ثانیا” : در راه رسیدن به یک «جامعه بین المللی»گام بردارد.^[۳۳]
اگر چه تعداد اعضای دائم شورای ا منیت از ا بتدا تغییری ایجاد نشده ، در حالی که ساختار جهانی دگرگون شده است . به خصوص کشورهایی مانند برزیل و هندوستان صراحتا” درخواست خود را برای عضویت دائم اعلام کرده اند و اخیرا” آلمان نیز چنین درخواستی نموده ،^[۳۴] اما با مخالفت برخی کشورها مانند ایتالیا ، کره و برخی کشورهای آفریقائی مواجه گردیده که باعث عدم دست اندازی به این مواد منشور می شود . لکن ساختار منشور توانسته علی رغم نبود تغییرات عمده در تثبیت صلح جهانی ، موفق باشد . به نظر میرسد با پایان جنگ سرد در سال ۱۹۹۲ نقش سازمان ملل ، در این روند محکم تر شده ، به طوری که شورای امنیت از تاثیر و عملکرد متفاوتی برخوردار شده است . سازمان در این تاریخ اجلاسی با سران کشورها تشکیل داده و از دبیر کل گزارشی پیرامون ا منیت پیش گیرانه ^[۳۵] در خواست کرده است . کمک سازمان در خاتمه جنگ ایران و عراق ، خروج نیروهای شوروی از افغانستان ، مشارکت در صلح نامیبیا ، آمریکای مرکزی و خروج عراق از کویت ، نشانگر یک نظام امنیت جمعی سازمان یافته طبق فصل هفتم منشور است .^[۳۶]عملیات حفظ صلح ، در حال پیشرفت ا ست مثا لهایی از ا قدامات در کامبوج و یوگسلاوی و حضورکلاه آبی ها در مناطق مختلف و بالاخره مباحثات مختلف در خصوص حق مداخله بشر دوستانه ، نتیجه ا فکار عمومی و حکومتها درباره این موضوع است . در خواست مجمع عمومی از دبیر کل جهت ا صلاح و هماهنگی با تغییرات نظام بین المللی در خصوص سازمان و همچنین تشویق تمامی سازمانهای نظام ملل متحد برای همکاری با دفتر خدمات حمایت مرکزی دبیر کل جهت هما هنگی با ا صلاحات و مشارکت در حوزه جهانی سازمان ملل برای تغییرات قابل حصول در تمامی زمینه های بشری ، نمونه بارزی از ضرورت و درک جامعه بین المللی در جهت صلح جهانی محسوب میگردد. ^[۳۷] ارتباط بین صلح و توسعه را می توان به رابطه متقابلی شبیه دانست که ، به هر میزان پایه های صلح مستحکم باشد ، امکان توسعه بیشتر خواهد بود .البته این دو لازمه یکدیگرند و می توان گفت به تنهایی نیز موفقیتی ندارند . مثلا” در سالهای گذشته رواندا شاهد توسعه موفقی بود ا ما در زمان قتل عام ۱۹۹۴ ثابت کرد که توسعه فنی و ا قتصادی به تنهایی نمی تواند ثبات را تامین کند . مخاصمه باعث خرابی تمام کارهای انجام شده در طول سالیان دراز در چند هفته شد. از طرف دیگر ایجاد صلح مستلزم توسعه است .به طوری که تا ثیر مستقیم نیازهای اولیه انسانی مانند غذا و آب و نیازهای اجتماعی بشری مانند آموختن و احترام را می طلبد . ایجاد صلح به تنهایی به معنی فقدان جنگ نیست (صلح منفی) بلکه از جنبه مثبت صلح مد نظر است .^[۳۸]
در مجموع می توان چنین استنباط کرد که برای نظم جهانی نیازمند پیشرفت عدالت اجتماعی ، توسعه ا قتصادی و به خصوص فرایندهای مشارکت سیاسی هستیم. همچنین توجه به این موضوع ما را به این نتیجه می رساند که فقر و ستم عامل اولیه جنگ و خشونت هستند . ایجاد صلح از جنبه مثبت است که توسعه را به همراه خواهد داشت. به گفته کمال درویس ^[۳۹] دبیر برنامه توسعه سازمان ملل متحد: «جهانی سازی ، اقتصاد جهان را اساسا” تغییر داده است . باعث کاهش نا برا بری بین کشورها شده ، به طوری که در این میان برنده و بازنده وجود ندارد ۰ شمول هرچه بیشتر جهانی سازی مهمترین مسئله توسعه در زمان ماست ^[۴۰]».روند تاریخی موضوع را می توان چنین بیان کرد که دهه ۱۹۴۵ میلادی به بعد اختصاص به صلح داشت .متعا قب جنگ دوم و تشکیل سازمان ملل متحد بود . از ۱۹۵۵ دهه آزادی نام گرفت . تدوین بسیاری کنوانسیونهای حقوق بشر آزاد سازی ملتهای تحت استعمار، ارمغان این دوره است . دهه ۱۹۶۰ به توسعه اختصاص یا فته است و دهه ۱۹۷۰ توجه بشریت به محیط زیست ، تا اینکه از ۱۹۸۰ به ضرورت توسعه پایدار اهمیت بیشتری داده شده است .
در اعلامیه هزاره برای به دست آمدن صلح ، امنیت و خلع سلاح ؛ کشورها به تحمل یکدیگر ترغیب شده اند روش های رسیدن به آزادی با رعایت حقوق بشر، دموکراسی و حکومتهای مردمی انجام پذیر است . دررابطه موضوع توسعه و از بین بردن فقر ؛ از مهاتما گاندی که پدر ملت لقب گرفته چنین نقل است : به دنبال راه های رسیدن به صلح نگردید بلکه خود صلح در راه است .^[۴۱]
چنانچه به مهمترین عامل خاتمه جنگ جهانی دوم توجه کنیم به اهمیت انرژی اتمی در طریق صلح بیشتر پی می بریم .هشت سال بعد از سقوط بمب ویرانگر هیروشیما ، شوروی سابق و انگلستان نیز به تکنولوژی هسته ای دست یافتند . با توجه به رغبت و تلاش دیگر کشورها در این مسیر نه تنها جهت تولید بمب ، بلکه تولیدات هسته ای رادیواکتیوی که مفید برای بشریت است ؛ مباحث سیا سی به دنبال راه حلی بود تا اینکه مجمع عمومی پیشنهاد تشکیل آژا نسی به این منظور را مطرح کرد : «اتم برای صلح» ، پس از تشکیل کنفرانسی در مقر سازمان ملل آژانس بین المللی انرژی اتمی به وجود آمد و در تاریخ ۲۹ ژولای ۱۹۷۵ به تصویب حکومتها رسید . تا به عنوان زیر مجموعه ای از نظام سازمان ملل متحد عمل کند .^[۴۲] اولین هدف آژانس تشویق و توسعه مشارکت انرژی اتمی برای صلح و بهداشت در سراسر جهان است . دومین هدف آن اینکه تا حد امکان هرگونه فعالیت اتمی را تحت کنترل خود داشته باشد . به طوری که در زمینه نظامی نباشد . مقر سازمان در وین پایتخت اتریش است .در بدو تاسیس کارکنان آن حدود ۱۰۰۰ نفر بودند . بودجه آن از طریق اعضای سازمان ملل و برنامه توسعه ملل متحد ^[۴۳] و موارد خاص تامین می شود . ناگفته نماند کشف این انرژی عظیم در سال ۱۹۰۲ توسط ماری و پیر کوری با اکتشاف رادیوم صورت گرفت. ماده رادیو اکتیوی که از عناصر مختلف اورانیوم به دست آمد. با جداسازی آرام اتم ها در زمینه معالجه سرطان مفید واقع شد. همین ماده در سال ۱۹۴۵ جهت تولید بمب به کار رفت .انرژی اتمی که قوی ترین نیروی مرگ آورست چنانچه در روش صحیح بکاررود ، می تواند جان بسیاری از انسانها را نجات دهد .به همین منظور سازمان بهداشت جهانی در زمینه تحقیقات پزشکی با کمیسیون بین المللی تحقیقات پزشکی انرژی اتمی همکاری و مساعدت می نماید .سازمان کشاورزی تغذیه ملل متحد^[۴۴] نیز در زمینه های خاص با آژا نس همکاری دارد. خصایص ژنتیکی برخی دانه ها از طریق جهش یا تغییرات ژنتیکی نمونه ای از این دست می با شند .کشورهایی مانند هندوستان ، ژاپن و اسکاندیناوی از این طریق محصولات بهتری به دست آورده اند .ذکر این موضوع به این دلیل است که اگر تلاش انسانها در جهت دستیابی به صلح جهانی باشد از یک عنصر می توان مرگبار ترین سلاح و از همان عنصر می توان مفید ترین درما نها را پدید آورد .بنابراین برای رسیدن به صلح جهانی عزم ملی ضروریست و حکومتهایی که از خواست ملتهایشان در این مسیر پیروی کنند . از سوی برخی دانشمندان ^[۴۵] برای نیل به این هدف راههایی پیشنهاد گردیده است ، از جمله تجدید نظر در منشور ملل متحد به طوری که ماده به ماده مورد بررسی قرارگیرد و در این مسیر اصلاح شود . روش دیگر تشکیل سازمان جدید توسعه و امنیت جها نی است که ساختار نیروهای حا فظ صلح سازمان ملل را مورد حمایت قرار دهد . به این منظور منشور زمین ^[۴۶]جهت حفظ و حمایت از منابع طبیعی و محیط زیست وضع گردید و از آن به عنوان میراث مشترک بشریت یاد می شود . در پایان باید به سخنان وا قع بینانه اوتانت دبیر کل اسبق سازمان ملل در سال ۱۹۶۹ اشاره کنم که معتقد بود: «تنها زمانی که در تاریخ جهان دوره ای از صلح وجود داشته زمانی بوده که توازن بین قدرتهای حاکم برقرار بوده است» . هروقت که ملتی قدرتمند تر شده است خطر بالقوه ای برای جنگ ا فروزی پدید آمده است . بنابراین دنیای ا من تری خواهیم داشت ، چنا نچه در آن ایالات متحده آمریکا ، اروپا ، روسیه ، چین و ژاپن از قدرت بیشتری برخوردار باشند به شرط اینکه این قدرت را علیه یکدیگر به کار نبرند .^[۴۷]
اعلامیه حق مردم بر صلح^[۴۸] مصوب ۱۹۸۴ مجمع عمومی و ضمیمه آن با تاکید بر ا صول و اهداف منشور ملل متحد جهت حفظ صلح و امنیت بین المللی ، توجه به توسعه و پیشرفت کشورها و وظیفه ا صلی هر کشور به حفظ صلح آمیز زندگی مردم ، به عنوان یک تکلیف بنیادین و حق مقدس مردم عنوان شده است .مردم هرکشور برای تحقق این ضرورت باید گام بردارند سیاست دولتها باید در جهت حذف تهدید به جنگ به ویژه جنگ هسته ای و تقبیح توسل به زور در روابط بین الملل و حل اختلافات بین المللی از طرق صلح آمیز بر اساس منشور ملل متحد باشد . از طرفی مداخلات سازمان ملل به لحاظ «تعیین موقعیت بحران^[۴۹]» چندان جنبه پیشگیرانه ندارد بلکه اغلب زمانی دخالت می کند که احتمال تاثیر ا قدامات آن حدا قل است .
فصل اول: منابع کلاسیک و نوین حقوق بین الملل وجهانی شدن
مجموع عنوان منابع حقوق بین الملل در برگیرنده قواعد و اصولی است که حقوقدانان بین المللی باید برای تعیین مضا مین حقوقی به آنها مراجعه کنند . بر این اساس استنتاج قواعد حقوق بین الملل در اثبات نظری که بدان عمل می شود اهمیت پیدا می کند .
موفقیت یا شکست در یک پرونده قضایی بین المللی بستگی به آشنایی درست از این منابع حقوق دارد . برای تحقق کامل صلح جهانی نیز از طریق همین منابع می توان به یک نظم قانون مدار دست یا فت . تقسیم بندی های مختلفی برای منابع حقوق بین الملل مطرح شده است .دو دسته مهم این تقسیم بندی شامل منابع صوری و منابع ماهوی است .در تعریف منابع صوری می توان گفت: فرایندها وروشهایی است که قدرت الزامی قواعد را به وجود می آورد وبرای موضوعات هر نظام حقوقی قابل اعمال است . منابع ماهوی نشانگر ویژگی یا اختصاصی بودن قواعد حقوقی است که پس از اثبات برای یک اختلاف مطروحه قابل اعمال هستند. ^[۵۰]
حقوق بین الملل با حقوق داخلی به لحاظ وجود یک قانونگذار وسلسله مراتب بین دادگاهها متفاوت است .در حالی که هیچ قانونگذارجهانی نداریم وعملکرد مجمع عمومی سازمان ملل مشابه پارلمانهای داخلی نیست .چنین گفته می شودکه حقوق بین الملل ناشی از منابع مختلفی است که در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ضمیمه منشور ملل متحد نام برده شده است . سه قسمت الف ؛ب؛ج. بند ۱ ماده مذکور که به معاهدات بین المللی عام یا خاص که صریحا” توسط طرفین اختلاف پذیرفته شده اند ،عرف بین المللی به عنوان رویه ای کلی که به صورت قانون پذیرفته شده است وا صول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن جهان ، منابع صوری هستند. در حالی که تصمیمات قضایی و آموزه های برجسته ترین حقوقدانان ملل مختلف ، همان منبع ماهوی ، در قسمت دال به عنوان ابزار فرعی برای تعیین قواعد حقوقی ذکر شده است . برای توضیح بیشتر در شناخت منابع صوری و ماهوی باید گفت: که منابع صوری،روش های حقوقی برای ایجاد قواعد کاربردی عام است که قانونا” بر مورد الزام آور هستند ، در حالی که منابع ماهوی دلیل وجودی قواعدی را تعیین می کند که وقتی ثابت شدند دارای حالت الزامی قواعد حقوقی کاربردی عام می گردند . در نظام داخلی مفهوم منابع صوری به ساختار قانون اساسی بر می گردد و وضعیت قاعده حقوقی از طریق قانون اساسی ایجاد می شود.مثلا” دلیل الزامی قانون انگلستان ناشی از اصل برتری پارلمان است .^[۵۱]
به عبارت دیگر منبع صوری آن است که قاعده حقوقی الزام واعتبارش را از آن به دست می آورد . در حالی که منبع ماهوی به گونه ای است که ماهیت قاعده از آن ناشی می شود،اعتبار قاعده به آن بر نمی گردد.
منبع ماهوی ذات قاعده را تقویت می کند که بر این اساس منبع صوری به حقوق نیروی الزام آور
میدهد . در حقوق بین الملل می توان از منبع دیگری که متصف به صفت صوری می باشد نیز سخن گفت: این منبع ، «از روش فرایند نمی گوید بلکه از موا ضع گفتگو می کند که تجلی گاه قواعد حقوقی است» .^[۵۲] از این دیدگاه معاهده ، معیار شکلی اعلام قاعده است . ا صول کلی ، معیار مواضع ا ست که بر اساس آن موضوع قاعده تعیین می شود وعرف نه شکلی است و نه موضع؛ بلکه شرایطی را مشخص میکند که قاعده حقوقی باید احراز کند.
در رابطه با عقاید برجسته ترین حقوقدانان برای تعیین قواعد حقوقی و به عنوان ابزار فرعی به منا بعی اشاره می شود که در صورت نبود منابع شکلی وحتی برای کمک در استدلال به کارمی آیند . در اکثر آرای دیوان بین المللی دادگستری مشاهده می کنیم که با استناد به تمامی منابع مذکور در ماده ۳۸ سعی در استدلال قوی وصدور رای محکم شده است . به همین دلیل برای این که دیوان به حق حکم کند ومحدودیت شمارش منابع وی را از عدالت واقعی خارج نسازد در صورت تقاضای طرفین در بند ۲ چنین مذکورست : که می تواند درباره اصحاب دعوی به نحو ” انصاف و کدخدا منشی”^[۵۳] حکم دهد.
برخی ار منابع فوق الذکر را اصطلاحا” «اولیه» می گویند^[۵۴] که از طریق قواعد اساسی عام ^[۵۵] در نظر گرفته می شوند.معاهدات، عرف ، اعمال یکجانبه دولتها ، اصول کلی حقوقی ، اولیه هستند . در حا لی که تصمیمات ا لزام آور سازمانهای بین ا لمللی ، تصمیمات قضایی مبتنی بر ا صل تساوی به این دلیل ثانویه گفته می شوند که به دنبال قواعد اولیه به وجود می آیند . ماده ۱ مشترک کنوانسیونهای چهار گانه ۱۹۴۹ ژنو مانند ماده ۱۰۱ اولین پروتکل الحاقی ۱۹۷۹ با توجه به مخاصمات مسلحانه بین المللی ، متضمن آن است که در تمامی شرایط مقررات کنوانسیونها باید مورد احترام قرار گیرد. این ماده تعهد خا صی را بیان نمی کند به عبارتی از دیدگاه واژه شناسی هارت^[۵۶] یک قاعده ا ولیه محسوب نمی شود .زیرا مستلزم مواد قانونی است که از انجام برخی کارها جلوگیری به عمل می آورد. می توان گفت این ماده جنبه توصیفی دارد حاوی مقررات ثانویه است که ارتباط با تکمیل تعهدات موجود در قواعد اولیه پیدا می کند .^[۵۷]
عرف و معاهدات مهمترین منبع حقوق بین الملل به شمار می روند . این دو منبع با قواعد اساسی جامعه بین المللی مواجه هستند که در بالاترین موضع هر قاعده حقوقی واقع می شوند.به عبارتی تمامی موضوعات بین المللی باید خود را با قواعد عرفی منطبق کنند وطرفهای موافقت نامه های بین المللی باید بر طبق مفاد آنها رفتار کنند.
از دیدگاه سنتی، موضوع حقوق بین الملل عمومی، حقوق ملتها وحقوق جنگ و صلح است. به طوری که حقوق بین الملل را باید از طریق حقوق داخلی تشخیص داد . می توان گفت مقررات حقوق بین الملل با این بینش تنها بین موجودیت هایی به کار می رود که دارای شخصیت بین المللی هستند.
حقوق بین الملل عام به مجموعه حقوقی گفته می شود که به اکثر و نه همه موضوعات حقوق بین الملل مربوط می شود. مثلا” یک موا فقتنامه بین سه کشور موجد حقوق بین الملل خاص است، در حالی که معاهده ای مانند معاهده منع کشتار دسته جمعی ، به عنوان قاعده موجد حقوق بین الملل عام محسوب میگردد .^[۵۸] که اکثریت کشورها والبته نه همه آنها بدان پیوسته اند .نظام پیشرفته حقوق بین الملل به گونه ای توسعه پیدا کرد که شامل نظام قواعد حاکم بر روابط بین دولت ملتهاست .تعریف سنتی از این نظام با تمرکز بر نقش انحصاری کشورهاست.درسال ۱۹۰۵ اپنهایم در کتاب حقوق بین الملل خود می نویسد:«دولتها انحصارا” تنها موضوع حقوق بین الملل هستند»^[۵۹]
اینکه دولتهای حاکم دارای اعتبار مساوی ، به وجود آورنده حقوق بین الملل هستند و رضایت آنها در پدید آمدن قواعد حقوق از طریق معاهدات وعرف در گذشته مورد تاکید قرار داشته است در برخی احکام دیوان دائمی بین المللی دادگستری و مصوبات مجمع عمومی سازمان ملل متحد مشاهده می شود.^[۶۰]از نیمه دوم قرن بیستم این دیدگاه تغییر کرد.با از بین رفتن جامعه ملل و تکامل ا سا سنامه سازمان جدید ، وقایعی که در محاکم جنایات جنگی نورنبرگ ۱۹۴۶ پیش آمد به تعهدات ا فراد در زمینه بین المللی توجه شده است.با تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در دهم دسامبر ۱۹۴۸ به موضوع حقوق بین المللی ا فراد توجه خا صی به عمل آمده است .^[۶۱] در قضیه قتل کنت برنادت میانجی سازمان ملل ، در مسئله فلسطین ، دیوان بین المللی دادگستری در نظریه مشورتی ۱۱ آوریل ۱۹۴۹ چنین گفته است : سازمان ملل متحد یک شخصیت حقوق بین الملل است ، به این اعتبار حق دارد علیه یک دولت عضویا غیر عضو سازمان که با نقض یک تعهد بین المللی خسارتی به سازمان یا کارمندان آن وارد کرده ، ا قدام قضایی بین المللی کند.^[۶۲]
اگر چه توسعه حقوق بین ا لملل بحث های قابل بررسی بر مفاهیم حقوق طبیعی مطرح کرده است .اکثر این مباحث در خصوص ماهیت این رشته حقوقی به صد سال اخیر با دیدگاه مثبت گرایی حقوقی برمی گردد. واژه حقوق بین الملل می تواند در ذهن حا لتی از طبقه بندی منظم ا صول و قواعد آن را همراه با تحلیلی از ا صل و ماهیت این رشته ایجاد کند و جایگاه آن در حوزه عمومی روابط حقوقی را متصور نماید.اما اهمیت داشتن حقوق بین الملل درطول چند دهه گذشته به لحاظ اینکه گسترش آن باعث حفظ صلح و امنیت بین المللی در طول سالیان اخیر شده است ، بیش از پیش جلوه نموده است . مکاتب حقوق بین الملل و نظریه پردازان آن ، ازجمله گروسیوس که از روش سنتی ایجاد حقوق طبیعی در فرضیه خود استفاده کرد ، خداوند را کارگردان طبیعت می دانست حقوق ارادی ملتها را بر اساس رضایت آزادانه آنها به طور آشکار در معاهدات و قراردادها و یا تلویحا” در عرف وعادت ذکر می کرد. ریچارد زوچ^[۶۳] استاد کرسی حقوق مدنی در آکسفورد دو سال بعد از صلح وستفالی رساله خود را منتشر کرد .به موجب آن واژه Jus inter gentes جانشین واژهgentium گروسیوس می شد. او ا صرار بر این داشت که عرف منبع حقوق بین الملل است . از او به عنوان بنیانگزار مکتب «تاریخی» یا «مثبت» حقوق بین الملل یاد می شود.اگر چه در قرن هفدهم می زیست اما واژه jus inter gentes را اینگونه تعریف می کند: حقوقی که بین اکثر ملتها از طریق عرف در هماهنگی با عقل پذیرفته شده است .^[۶۴] مفهوم حقوق طبیعی توسط فیلسوف انگلیسی ها بز در رساله لویاتان بزرگ ^[۶۵] در سال ۱۶۵۱ مطرح شد ،تاثیر عمیقی بر حقوق بین الملل گذاشت .تئوری حقوق طبیعی اگر چه مربوط به دوره پیش از علم است و در مفاهیم دینی و فلسفه باستان ریشه دارد ،اما همواره وجود دارد. باید گفت در نظریه حقوقی معا صر هنوز پوزیتیوسیم حقوقی که آنتی تز حقوق طبیعی است سلطه دارد. ^[۶۶] حقوق طبیعی که اساسا” دارای برخی معانی مذهبی است در طول سالیان به سوی تفکر دنیوی گام برداشته است . مکتبهای غربی اساس تعهد را از طریق منابع حقوق بین الملل بررسی کرده اند و نسبت به عرف که کمتر مبتنی بر رضایت است ، با شک نگاه کرده ا ند .از طرفی مکاتب سوسیالیستی نیز با این شناخت که رضایت اساس تعهد را تشکیل می دهد معاهدات را به عنوان ا ولین منبع حقوق بین الملل و عـــرف را در مرحله بعدی قرارداده اند.^[۶۷] ا صول کلی حقوقی به این دلیل به عنوان منبع حقوق بین الملل محسوب می گردند که مراجعه به آنها خلاء حقوق را پر می کند ^[۶۸] و البته این موضوع بدون پاسخ با قی مانده است که منظور ا صول کلی حقوق بین ا لملل و یا حقوق داخلی است .مثلا” می توان ا صل حسن نیت مندرج در ماده ۲-۲ منشور ملل متحد و استاپل^[۶۹] را نام برد که مورد اول در اجرا وتغییر معاهدات نیز مورد توجه قرار گرفته است . موا د ۲۶ و بند ۱ ماده ۳۱ کنوانسیون وین حقوق معاهدات ۱۹۶۹ به اصل حسن نیت اشاره نموده و ا لبته باید گفت محدود به معاهدات نیست بلکه برای تمامی تعهدات بین المللی به کار می رود. موضوع استاپل که در نظامهای داخلی حقوق شناخته شده و به عدم پذیرش انکار بعد ار ا قرار تعریف می شود در قضیه معبد پره آویها^[۷۰] پیرا مون اختلاف خط مرزی کامبوج وتایلند توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد استناد قرار گرفته است .
اگر چه تصمیمات دیوان بین المللی دادگستری و محاکم داخلی به عنوان منبع فرعی حقوق بین الملل عنوان شده ، اما می توانند دارای تاثیر قابل توجهی باشند. از آنجایی که محاکم بین المللی معدودی وجود دارد .آرای آنها می تواند به عنوان رویه عرفی مورد استناد قرارگیرد .^[۷۱]نقش نویسندگان حقوق بین الملل در توسعه حقوق بین الملل غیر قابل انکار است و شاید بر همین اساس به عنوان منبع فرعی از آنها یاد شده است . تحقیقات و نظریات آنها می تواند حقوق را از آنچه هست^[۷۲]؛ به آنچه باید باشد ، برساند .^[۷۳]به طوری که مقایسه ومطابقت این نظریا ت باعث تکامل خواهد بود .
پیرامون هر قطعنامه مصوب مجمع عمومی یک اعتقاد عمومی نهفته است که نشانگر قصد و نیت کشورها به ایجاد قواعد حقوقی یا سیاسی می باشد .^[۷۴]اگر چه تمامی اعلامیه های مصوب مجمع با هدف ایجاد حقوق و وظایف قانونی نیستند . اما می توان گفت منبع مهمی برای رسیدن به یک معیار مشترک به شمار می روند . مثلا” اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ هیچگاه با هدف اینکه مصوبه ای از حقوق موجود باشد ، به تصویب نرسیده است .^[۷۵]
در مجموع باید گفت اساس حقوق بین الملل بر وفاق عام کشورهاست و به این ترتیب مقررات الزام آوری برای آنها به وجود می آورد . بعد از جنگ جهانی دوم این وضعیت رو به تحلیل رفت.
استقلال مستعمرات گذشته این سوال را ایجاد کرد که مبنای الزام آنها به قواعد موجود حقوق بین الملل چیست؟ با بررسی واقع گرایان آمریکایی از تحلیل نظام حقوقی داخلی به حقوق بین الملل دریا فتند که قانون با قواعد حقوقی یا پیشینه آن تعیین نمی شود ، بلکه لازم است حقوق بین الملل در مقوله جامعه بین المللی مورد مطالعه قرار گیرد. لذا تنها مجموعه ای از قواعد حقوقی قابل فهم برای این منظور کا فی نیست . مکتب یگانگی حقوق بین الملل و داخلی که در انگلستان توسط لوتر پاخت مطرح شد ، با ساختار عقلانی و تفوق حقوق بین الملل بر حقوق داخلی به این نتیجه رسید که فرد به عنوان یک موضوع مستقل از حقوق بین الملل است . چرا که هر دو این رشته در صدد ایجاد رفاه فرد هستند.
هانس کلسن ا صول یگانگی را بر اساس تحلیل روش های متداول نظریه علمی گسترش داد . بر اساس تفکر او حقوق بین الملل و داخلی قسمتی از همان نظام هنجاری هستند که اعتبار خود را از هنجار ا صلی به دست می آورند . او اعتقادی به تفوق حقوق بین الملل بر حقوق داخلی نداشت بلکه معتقد بودتنها براساس ملاحظاتی که مستقیما” حقوقی نیستند می توان این تقدم را به دست آورد .اعتبار هر قاعده ناشی از رابطه مستقل آن است و رابطه سلسله مراتب مبنا نیست .^[۷۶] دیدگاه حقوقی دیگری که به «صلاحیت اجتماعی» ^[۷۷] تعریف شده است مشتمل بر تلاش در جهت حرکت از تحلیل آسان قواعد به بررسی بین الملل به عنوان یک قسمت پیچیده ای از فرایند سیاسی و دیپلماتیک است .به عنوان مثال مک دوگال با رهیا فت«حقوق مبتنی بر خط مشی»^[۷۸] ، حقوق را به عنوان فرایندی از تصمیم سازی می داند واصالتی بر نظام قواعد وتعهدات قائل نیست .به همین جهت مورد استناد برخی نویسندگان مانند ریچارد فالک واقع شد.مقاله مشهور مک دوگال «هیدروژن تست بمب»نشانگر آن است که تاکید این رهیا فت بر گفتار و رفتار بازیگران در عرصه بین المللی است. اخیرا” مکتب دیگری به نام مکتب انتقادی حقوقی ^[۷۹] در نظریات حقوقی بین المللی به وجود آمده است. نویسندگا نی از جمله انتونی کارتی ، داوید کندی و فیلیپ آلوت از طرفداران آن محسوب می گردند ، معتقدند که مطالعه حقوق بین الملل با بررسی مجدد ماهیت آن مفیدتر است . آنها معتقد به کاهش تاثیر حاکمیت دولت به خصوص با توجه به حوادث بالکان و شرق اروپا هستند. ساختار سنتی حقوق بین الملل را مبتنی بر مطالب متنا قض می دانند تعارض اجتماعی با ابزارهای سیاسی قا بل حل است و حقوق تنها یکی از ابزارهای سیاسی ارزشمند می باشد. مکتب انتقادی تحت تاثیر ا ندیشه های مارکس، دولت را مانع ا صلی ا صول جامعه جهانی فارغ از تنش می داند .^[۸۰]
مبحث اول – معاهدات بین المللی
گفتار اول: معاهدات عام وجهانی
حقوق بین الملل مشابه دیگر انواع حقوق ، موضوعاتش با حقوق و وظائف همراه است. در نتیجه هر نظام حقوقی با قواعدی که آن را تشکیل می دهد بر موضوعات خود تفوق دارد واین حقیقت که موضوع اصلی حقوق بین الملل واحدهای سیاسی حاکم یعنی دولتها هستند از این قاعده مستثنی نیست. از آنجایی که خصیصه اجباری حقوق بین الملل ناشی از وصف آن به عنوان حقوق است ماهیت و قلمرو آن هنوز مستلزم بررسی است .
دو پرسش وجود دارد :یکی اینکه با توجه به حقوق بین الملل در مجموع چگونه یک نظام حقوقی کشورها را ملزم میکند ؟ این پرسش اساسی از حقوق بین الملل است . در جواب باید گفت: حقوق بین الملل وجود دارد وتوا فق جهانی هست که دولتها ملزم بدان هستند مسئله این است که حقوق بین الملل چه چیزهایی را ممنوع کرده است ؟ اجازه داده است یا نیاز دارد که انجام شود ؟
زمانی که قاعده ای از حقوق بین الملل در شرایط خاصی مورد استفاده واقع می شود، این سوال مطرح می شودکه آیا واقعا” این قاعده ای از حقوق بین الملل است یا به عبارت دیگر دارای خصیصه اجباری است که قواعد حقوق بین الملل واجد آن هستند یااینکه قاعده معتبری از حقوق بین الملل است؟ در نظم حقوق بین الملل ^[۸۱] قانونگذاری بین المللی مرتبط با فعالیتهای دستوری اعضای جامعه بین المللی با هدف ایجاد قواعد الزام آور حقوقی می باشد.
این موضوع از مهمترین مسائل عملی حقوق بین الملل است که در دکترین منابع حقوق بین الملل مورد بررسی قرار می گیرد. سوال دیگر اینکه قواعد حقوق بین الملل اعتبار خود را از کجا به دست می آورند ؟ دو پاسخی که در این راستا وجود دارد یکی از طریق محتوای قاعده یا روشی که ایجاد شده است ودکترین حقوق طبیعی چنین استدلال می کند که الزام قواعد حقوق طبیعی بر اساس فطرت بشر است زیرا برخی آن را خواست الهی می دانند و برخی آن را امر منطقی می شمارند . این قواعد غیر قابل تغییر هستند و باید مورد مکاشفه قرار گیرند.اعتبار قواعد از مداخله بشری مبرا هستند و بدین ترتیب مقابل قواعد حقوق موضوعه قرار می گیرند که توسط بشر خلق شده زیرا بستگی به خواست خالق آن دارد . تغییر می کنند و قابل تغییر هستند.^[۸۲]می توان نتیجه گرفت که حقوق موضوعه تنها زمانی الزام آور و معتبر است که از منبع معتبر و شناخته شده ای ناشی شده باشد. بدون شک از مهمترین قواعد حقوق بین الملل، قواعد قراردادی هستند که از معاهدات ناشی می شوند . آمار معاهداتی که در سازمان ملل به ثبت می رسد ثابت کننده این موضوع است .
در طول اولین دهه تشکیل سازمان ملل از سالهای ۱۹۴۵ تا ۱۹۵۵ حدود ۳۶۳۳ معاهده توسط دبیرخانه سازمان به ثبت رسیده ومنتشر شده است که ۲۲۵ جلد می شود.تا اواسط ۱۹۶۳ حدود ۷۴۲۰ معاهده ثبت شده که حدود ۴۷۰ جلد است .امروزه ۱۵۸۰۰۰ معاهده به ثبت دبیرخانه رسیده است .^[۸۳] موضوع این معاهدات مسائل سیاسی ،اقتصادی، اداری، تجاری ،مالی،نظامی،وروابط فرهنگی ،حفظ صلح ،امنیت افراد واموال و از این قبیل است که بستگی به اهمیت و تعداد کشورهای عضو آنها می باشد . برخی معاهدات چند جانبه هستند قواعدی را تشکیل می دهند که مورد تصویب اکثر کشورها قرار گرفته ا ند .مثلا” معاهدات ۱۹۴۹ ژنو در خصوص حمایت از قربانیان جنگ یا معاهدات مربوط به لغو بردگی وتجارت برده ۱۹۲۶ و بعد از آن می توان نام برد .
برخی معاهدات از جمله معاهدات منطقه ای مانند معاهده اروپایی حقوق بشر ۱۹۵۰ نیز فقط تعدا دی از کشورها را ملزم کرده است . یک نگاه مختصر به محتوای معاهدات سازمان ملل آشکار می کند که اهمیت معاهده در روابط بین الملل معا صر چقدر زیاد است . شکل سندی که بیان کننده خواست طرفین است چندان اهمیتی ندارد.موضوع مهم چگونگی لازم الاجرا شدن یک معاهده است .این موضوع در برخی آرای دیوان مورد بررسی قرار گرفته است از جمله در قضیه«دسترسی به مدارس اقلیتهای آلمانی در سیلزی علیا»^[۸۴]۱۹۲۸ وقضیه « حمل ونقل راه آهن بین لیتوانی ولهستان (۱۹۳۱)»را می توان نام برد.^[۸۵] بر خلاف اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی اهمیت معاهدات بین المللی امروزه به لحاظ ضرورت رضایت آشکار کشورها به قواعدی است که در معاهده یافت می شود .باید توجه داشت که معاهده منعقده بین دو کشور بنابر اصل نسبی بودن معاهدات قابل تسری به سایر کشورها نیست مگر استثنایی که در خصوص معاهدات مرزی و قانون ساز وجود دارد لکن از یک معاهده دو جانبه به عنوان حقوق بین الملل خاص^[۸۶] یاد می شود.اینگونه معاهدات نشانگر منافع وعلایق طرفین است وچنانچه معاهدات دو جانبه مشابهی از سوی سایر کشورها نیز لازم الاجرا شود مانند معاهدات استرداد مجرمین در چنین مواردی می توان آنها را به عنوان منبعی از حقوق بین الملل ذکر کرد. ^[۸۷] برخی معاهدات که دارای ماهیت و کاربرد جهانی هستند به عنوان معاهدات جمعی نامیده می شوند .ازجمله می توان به موضوعات مختلفی مانند معاهده منع و مجازات کشتار جمعی ،رژیم حقوقی دریا وحمل و نقل مواد مخدر و حمایت از کپی رایت را ذکر کرد. در مواردی نیزمعاهدات قا نون ساز جدای از ماهیت آنها و اینکه توسط تعداد کم یا زیاد کشورها لازم الاجرا شده باشند نقش مهمی در ساختار نظام بین المللی ایفاء می کنند .معاهده صلح وستفالی ۱۶۴۸ که اساس حاکمیت دولتها را دگرگون و متحول کرد، برخی معاهدات کنگره وین،که نقش قانون سازی را ایفاء کردند و موافقتنامه هایی که از آنها ناشی شداز جمله در خصوص بین المللی کردن راین و طبقه بندی ما مورین دیپلماتیک در زمان خود به صورت حقوق اروپا در آمدند .کنوانسیون صلیب سرخ ۱۸۶۴ نیزاز مواردی است که ابتدائا” توسط گروهی از کشورها به تصویب رسید و سپس در عمل توسط تمامی کشورها مورد پذیرش وا قع شد . بسیاری موا د کنوانسیونهای کنفرانس صلح لاهه در سال ۱۸۹۹ ،۱۹۰۷ که دارای کاربرد جهانی هستند نوعی تدوین عرف موجود را در برداشت و حتی اگر مورد تصویب کشورها واقع نمی شد از قبل دارای اثر الزامی حقوق عرفی بودند . شاید از ا ولین معاهدات چند جانبه را بتوان کنگره وین ۱۸۱۵ نامید که هشت کشور طرف آن بودند و۱۷ سند ضمیمه داشت .افزایش معاهدت چند جانبه از سال ۱۹۲۰ به بعد نقطه عطفی به شمار می رود.ازجمله میثاق جامعه ملل خود معاهده قانون سازی بود که ا صول جدید حقوق بین الملل را بیان می کرد و برای اعضای آن تعهدات جدیدی پدید می آورد.
با تاسیس سازمان ملل و آژانسهای تخصصی زیر مجموعه آن ، امروزه به عنوان ابزار ا صلی توسعه حقوق بین الملل به شمار می روند.هرمعاهده حتی یک معاهده چند جانبه عام دارای خصیصه قراردادی است و حقوق و وظایفی را برای طرفهای خود ایجاد می کند . اما درست نیست که معاهدات چند جانبه عام را با معاهدات قانون ساز یکی بدانیم .ممکن است یک معاهده چند جا نبه در ماهیت قانون ساز باشد و برای طرفهای زیاد خود حقوق و تکالیفی به وجود آورد .مثلا” کنوانسیون وین ۱۹۶۱ در خصوص روابط دیپلماتیک و وین ۱۹۶۳ روابط کنسولی می توانند قانون ساز با شند .اما هدف برخی معاهدات و کاربرد آنها در حقوق داخلی بدون ا صل تقابل است.معاهدات حقوق بشر چنین وضعیتی دارند.به عبارتی طبقه بندی معاهدات از لحاظ نظم مادی آنها معاهده را در حکم قرارداد ، مانند معاهدات بازرگانی و زمانی که منظور ایجاد قاعده ای حقوقی باشد معاهده در حکم قانون است.در معاهده در حکم قانون بدون توجه به خصوصیات طرفهای پیمان علامت مشخص آنها یکسانی محتوا و مضمون آنهاست می توان اینگونه معاهدات را پرکننده خلاءنهاد نا موجود قانون واقعا” بین المللی دانست.^[۸۸] نکته قابل تامل ، در خصوص اجرای معاهدات است.امضای موافقتنامه اجرایی یا تصویب یک معاهده رسمی بین المللی به معنی اینکه خود به خود اجرا شود نیست علاوه بر این ممکن است اختلافات یا تغییر متفاوتی از آن بروز کند . ممکن است چنین تصور کنیم که هر معاهده ای با امضاء یا انجام مراحل تصویب یا تسلیم تعداد اسناد مورد نیاز و تاریخ معین بعد از آن به اجرا در می آید و هر گونه مسئله ای نیز از طریق اصطلاحات مندرج در خود معاهده نادیده گرفته شده ای پیش می آید اینجا اختلاف به وجود آمده است.^[۸۹]
مثلا” چنین فرض کنیم طبق مواد یک معاهده زمانی که ده سند تصویب تسلیم شود واگر چهار مورد نیزبا رزرو باشد که برای تعدادی از امضاء کنندگان قابل قبول باشد آیا چنین معاهده ای لازم الاجرا شده است؟
مثال دیگرکنوانسیونهای ژنو و لاهه در زمینه جنگ هستند .روشن است که چنین معاهداتی در زمان صلح لازم الاجرا نیستند . آنها زمانی به اجرا در می آیند که عملیات نظامی آغاز شده باشد. راه های غیر مستقیمی وجود دارد که یک معاهده حقوق و تعهداتش را به کشورهای ثالث تحمیل کند بدون آن که آنها عضوی از معاهده باشند . زمانی که یک معاهده یک سازمان بین المللی با شخصیت حقوقی را به وجود می آورد هیچ دولت ثالثی اقدام به انکار آن سازمان یا موجودیت حقوقی آن نمی تواند بکند مثال بارز ایجاد سازمان ملل از طریق منشور ملل متحد است و اینکه طبق تفسیر دیوان بین المللی دادگستری ^[۹۰] به عنوان موضوع حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده به طوری که دارای حقوق و وظایف بین المللی است و می تواند اقدام به طرح دعوای بین المللی حتی علیه حکومت کشور غیر عضو هم بکند. .بسیاری معاهدات دارای جنبه عام وجهانی هستند بدون اینکه دولتهای ثالث به آنها بپیوندند به سایر کشورها هم تسری دارند .این موضوع به ماهیت و متن اینگونه معاهدات مربوط می شود.بهترین مثال که در بالا ذکر شد منشور سازمان ملل متحد است . در بند ۶ ماده ۲ صراحتا” بیان می کند که سازمان موافقت خواهد کرد دولتهایی که عضو ملل متحد نیستند تا آنجا که برای حفظ صلح و امنیت بین المللی ضروری است بر طبق این اصول عمل نمایند .
نمونه دیگر معاهده مونته کوبی در مورد حقوق دریا است آنجا که می گوید : حوزه بستر دریا و زیر بستر دریاها به عنوان میراث مشترک بشریت شناخته می شود و ماده ۱۳۷ آن مقرر می دارد که هیچ دولتی دارای حقوق انحصاری بر آن نیست و نمی تواند اعمال حاکمیت بر این مناطق کند .امروزه این نظریه پذیرفته شده که برخی معاهدات چند جانبه موجد رژیمهای هنجاری بیان شده در جملات کلی می توانند تحت شرایطی دارای اعتبار وکاربرد عام باشند .^[۹۱] در این موضوع اختلافی نیست که روش جدید ایجاد و توسعه حقوق بین الملل عام از طریق گسترش فرایند معاهدات قراردادی است. پیرامون معاهده قانون ساز حقوق دریا که امروزه برای کشورهای غیر عضو هم از لحاظ عرفی لازم الاجراست باید گفت زمینه تصویب آن از طریق وفاق عام^[۹۲] وتمایل کشورها به عدم رای گیری خود نوعی روش قانون سازی را در بردارد . اگر چه در سال ۱۹۲۶ دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه برخی منافع آلمان در سیلزی علیا صراحتا” بیان می کند که«یک معاهده تنها قانون بین کشورهای طرف آن را ایجاد می کند» و به این ترتیب قراردادهای منعقده برای دول ثالث هیچ نتیجه حقوقی ندارد .^[۹۳]علاوه بر این در حقوق بین الملل جدید هم به این موضوع در مواد ۳۵ و۳۶ کنوانسیون حقوق معاهدات ۱۹۶۹ اشاره شده است .باید توجه داشت که حقوق بین الملل تحت تاثیر نیازهای بین المللی است و همواره در حال تحول می باشد . به عقیده بسیاری دانشمندان حقوق بین الملل در مراجع داخلی هر چند هم قانونگذاران به نیازهای موکلین خود بی توجه باشند به هر حال روش قانونگذاری به گونه ای است که متعا قب نیازهای مطرح جامعه پدید می آید و پس از تصویب قانون برای همه اتباع و ساکنین آن کشور لازم الاجراست اما در جامعه بین الملل ابتدائا” متونی به تصویب می رسد که مثال بارز آن در معاهدات چند جانبه بین المللی قابل مشاهده است، سپس رفته رفته ک

شاید به همین علّت، در ماده‌ی ۲۹^[۶۲] قانون مدنی، واژه حق برای مالکیت استعمال نشده است. بر این اساس، حق لزوما توانایی برای انجام عمل است که گاهی این عمل به عین خارجی تعلّق می‌گیرد، مثلا حق بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است که باید توسط او انجام شود و از وی مطالبه گردد. گاهی نیز به عقد تعلّق می‌یابد، مانند حق خیار که به موجب آن صاحب خیار، معامله را فسخ می کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برای این مفهوم اعتباری، اقسامی ذکر کرده‌اند از جمله حق مالی و غیر مالی. حق غیر مالی آن است که قابل تقویم به پول نیست، و ارزش اقتصادی ندارد. حق مالی دارای ارزش مالی است که خود بر سه قسم است: حق عینی، دینی (ذمّی)، فکری.حق عینی، حقی است که مستقیما به اشیاء مادی تعلق می‌یابد، مانند حق انتفاع و ارتفاق و خود بر دو قسم است: حق عینی اصلی و تبعی؛ حق عینی اصلی آن است که مستقلا نسبت به اشیاء خارجی اعمال می‌شود. حق عینی تبعی مربوط به وثیقه‌ی دین است و به تبعیت از دین به وجود می‌آید. حق دینی (ذمّی)، حقی است که نسبت به شخص دیگری اعمال می‌شود، مثلاً عمل یا مالی از او مطالبه می‌گردد. حق فکری، نسبت به اشیاء مادی و خارجی تعلق نمی‌یابد، بلکه مربوط به فعالیت فکری و معنوی دارنده‌ی آن است و نسبت به شخص نیز اعمال نمی‌گردد.^[۶۳]
بند دوم : مفهوم حکم
حکم در لغت به امر، داوری، قضاء و فرمان معنا شده است.^[۶۴] در اصطلاح حقوق اسلامی، به هر امری اطلاق می‌شود که از سوی قانون‌گذار، وضع و اعتبار می‌گردد.^[۶۵] حکم بر دو قسم است؛ حکم تکلیفی و وضعی؛ احکام تکلیفی آن دسته از احکامی هستند که به طور مستقیم به افعال بندگان تعلّق می‌یابند و اقتضای الزام، منع و یا ترخیص را دارند. این احکام بر پنج نوع است: وجوب، حرام، استحباب، کراهت و اباحه.^[۶۶]
حکم وضعی عبارت است از تأثیر شیئی در شیء دیگر، و این تأثیر امری اعتباری است که از سوی مقنّن در نظر گرفته شده است.^[۶۷]حکم وضعی به طور مستقیم به افعال انسان‌ها تعلّق نمی‌یابد، بلکه ممکن است متوجه اشخاص یا اشیاء باشد، از جمله می‌توان به این موارد اشاره کرد: مالکیت، زوجیت، شرطیت، سببیت و مانعیت؛ مثلاً خرید و فروش، یکی از افعال مباح است و اثری که بر آن مترتب می‌شود یعنی مالکیت مبیع برای خریدار و مالکیت ثمن برای فروشنده، حکم وضعی به شمار می‌آیند.
همچنین اتلاف، یکی از افعالی است که مشمول حکم تکلیفی حرمت است و اثر مترتب بر آن یعنی ضمان (قرار گرفتن مال بر ذمّه)، در شمار احکام وضعی است. به جز احکام تکلیفی پنج گانه، سایر امور اعتباری حکم وضعی تلقی می‌شوند ^[۶۸] نکته‌ی قابل توجه اینکه حق از دیدگاه نویسندگان در شمار احکام وضعی می‌باشد.^[۶۹]شاید بتوان گفت نتایج حاصل از عقود، در شمار احکام وضعی است؛ زیرا از یک سو امور اعتباری جز احکام تکلیفی پنج گانه، وضعی توصیف شده‌اند و از سوی دیگر، نتایج حاصله از عقود به نوعی ترتب اثر بر فعل متعاقدین است. مثلا مالکیت، نتیجه‌ی انعقاد بیع، نیابت، نتیجه‌ی انعقاد وکالت و اشتغال ذمّه، نتیجه‌ی انعقاد عقد ضمان است.
بند سوم: تمایز حق و حکم
حکم به مفهوم خاص در مقابل حق به مفهوم خاص قرار می‌گیرد و شامل احکامی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی است که تراضی بر خلاف آنها ممکن نیست^[۷۰]؛ و اکنون به شرح ذیل تمایز حق و حکم بیان می‌گردد:
از آنجا که اختیار حق، به دست دارنده‌ی آن است و امتیاز اعمال آن برای او در نظر گرفته می‌شود، حق به طور مطلق قابل اسقاط است و همین امکان اسقاط، ضابطه‌ی تام در فرق میان حق و حکم به شمار می‌آید و تصور حق قابل اسقاط معقول نیست، اما حکم به هیچ وجه واجد امکان اسقاط نیست؛ زیرا زمام آن به دست شارع و قانون‌گذار است.^[۷۱]
توضیح اینکه جز موارد پنج‌گانه‌ی تکلیفی، سایر امور اعتباری از جمله حق و ملکیت، در شمار احکام وضعی شناخته می‌شود. از سوی دیگر حق قابل اسقاط است و مالکیت نیز بنابر ظاهر ماده‌ی ۱۷۸قانون مدنی واجد امکان اسقاط می‌باشد. بر این اساس مقصود از حکم غیر قابل اسقاط، موارد پنج گانه‌ی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی غیر از حق و مالکیت است. مثلا زوجیت، یک حکم وضعی است که با اسقاط زائل نمی‌شود، بلکه طرق خاصی (طلاق و فسخ در موارد ویژه) برای زوال آن پیش‌بینی شده است. همچنین نیابت (اثر وکالت) اسقاط پذیر نیست، بلکه با فسخ عقد وکالت، زوال می‌پذیرد.
حق در مواردی که [بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است]، قابل مطالبه می‌باشد. حتی صاحب حق، به منظور استیفای حق خود می‌تواند به جبر و قهر نیز متوسل شود (لکلّ ذی حقّ استیفاء حقّه)، امّا حکم به ویژه حکم تکلیفی، به وسیله‌ی یک فرد خاصّ قابل مطالبه نیست. تنها از باب امر به معروف و نهی از منکر و آن هم از سوی جمعی مسلمان، این امر امکان پذیر است.^[۷۲]
حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد، جز در مواردی که به دلیل خصوصیتی این امر ممکن نیست، مثلا هنگامی‌که مفاد آن قائم به شخص خاصی می‌باشد؛ در مورد انتقال قهری نیز حقوقی قابل انتقال به ارث است که جزء ماترک درآید، امّا حکم به هیچ وجه قابل انتقال نیست.^[۷۳]
حق موجب ضمان و درک می‌شود، در حالیکه حکم، ضمان آور نیست.^[۷۴]
مبحث سوم: زوال شرط
این مبحث متشکل از دو گفتار است. در گفتار اول زوال شرط به تبع بطلان و انحلال عقد مشروط مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در گفتار دوم طریق مستقل زوال شرط که با صرف نظر از آن تحقق می‌یابد، تفصیلاً بررسی خواهد شد.
گفتار اول: زوال تبعی
بند اول: بطلان تبعی شرط
بر اساس مجموع مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، چنین مستفاد می‌گردد که قانون‌گذار از نظری در فقه تبعیت کرده است که به موجب آن، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت اصل و فرع و متبوع و تابع است. وجود، اعتبار و بقای شرط، منوط به وجود، اعتبار و بقای عقد است. از نتایج مهم این رابطه آن است که در صورت بطلان عقد، شرط نیز باطل می‌شود.^[۷۵]اگرچه ماده‌ی صریحی این حکم را مقرر نکرده است، امّا به طریق اولی از ملاک ماده‌ی ۲۴۶^[۷۶]قانون مدنی به خوبی این مفهوم برمی آید.
نتیجه‌ی مذکور در پاره‌ای مصادیق مورد تردید واقع شده است. برخی نویسندگان بر این نظرند که شرط ارجاع به داوری، از این قاعده مستثنی است. از آنجا که مقررات داوری به طور خاص در قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است، به تبعیت از سایر سیستم‌های حقوقی، باید این شرط مستقل در نظر گرفته شود، لذا این مورد مشمول مقررات شرط ضمن عقد قانون مدنی نخواهد شد.^[۷۷]
مفهوم استقلال شرط داوری این است که در صورت بطلان یا انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی می‌ماند و داورها می‌توانند به دعاوی مربوط به بطلان و انحلال عقد اصلی رسیدگی نمایند. اما در مقابل، این استدلال پذیرفته نشده است؛ به موجب ماده‌ی ۴۶۱^[۷۸] قانون آیین دادرسی مدنی اختلاف نسبت به اصل معامله باید در دادگاه رسیدگی شود و داورها صلاحیت رسیدگی به آن را ندارند، بنابراین با بطلان معامله شرط داوری نیز بی اعتبار می‌شود؛ زیرا اگر چنین شرطی مستقل باشد، داورها صلاحیت رسیدگی به دعوای بطلان و بی اعتباری اصل معامله را نیز خواهند داشت.^[۷۹]
به نظر می‌رسد ماده‌ی مذکور درصدد تعیین تکلیف برای فرضی است که نسبت به وجود و اعتبار خود قرارداد داوری، اختلاف وجود دارد، لذا برای بیان عدم استقلال شرط داوری صراحت ندارد. اما به هر حال در قانون مذکور ماده‌ی صریحی مقرر نشده که استقلال این شرط را پیش‌بینی کرده باشد، پس چون استقلال شرط داوری محل تردید است، باید طبق مقررات عام یعنی شروط ضمن عقد قانون مدنی عمل شود. در نتیجه چنین شرطی با بطلان قرارداد اصلی، اعتبار خود را از دست خواهد داد. نسبت به داوری‌های تجاری بین المللی به صراحت به موجب بند ۱ ماده‌ی ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی پذیرفته شده است که در فرض بطلان و انحلال عقد اصلی، داورها می‌توانند به دعاوی مربوطه رسیدگی نمایند.
بند دوم: انحلال تبعی شرط
عقد مشروط، به واسطه‌ی فسخ و اقاله، منفسخ و شرط نیز که از حیث وجود و بقا، فرع بر عقد است به تبع آن منحل می‌شود. لیکن ماده‌ی ۲۴۶^[۸۰] قانون مدنی متعرض بطلان شرط در نتیجه‌ی انحلال عقد شده است. حال باید دید مقصود از بطلان شرط در این ماده چیست و چرا انحلال عقد اصلی، بطلان شرط (امر تبعی) را موجب می‌شود. ممکن است گفته شود انفساخ، مختص اعمال حقوقی مستقل است ولی شرط، به علت تبعی بودن، انفساخ در مورد آن معنا ندارد و شاید به همین دلیل قانون از واژه‌ی بطلان به معنای بلااثر بودن استفاده کرده است.
به نظر می‌رسدهمان‌گونه که برخی حقوق‌دانان ابراز عقیده کرده‌اند بطلان در ماده‌ی مذکور باید به انفساخ حمل شود.^[۸۱] در فقه نیز به انحلال شرط به تبع انحلال عقد تصریح شده است.^[۸۲] از جمله دلایلی که بر این مطلب می‌توان ارائه داد این است که اولاً اگرچه شرط به تبع عقد به وجود می‌آید، لیکن در شمار ماهیت‌های انشایی و اعمال حقوقی محسوب می‌شود و بدین اعتبار سخن از انفساخ آن غیر معقول نیست. البته انحلال شرط به طور مستقل در نتیجه‌ی فسخ آن به دلایلی که بعد از این بیان خواهد شد، علی الاصول ممکن نیست. اما انفساخ آن به تبع انحلال عقد لازمه‌ی تبعیت فرع از اصل می‌باشد، لذا منطقی نیست که عقد نسبت به آینده منحل شود ولی شرط از آغاز بی اثر گردد.
ثانیاً اتکا به ظاهر ماده‌ی ۲۴۶ و اعتقاد به بطلان شرط، نتایجی در پی دارد که منطق حقوقی آن را تأیید نمی‌کند. به عنوان مثال ضمن عقد بیع، شرط ملکیت مال معینی به نفع بایع درج می‌شود. در صورتی که عقد مذکور به جهتی منفسخ شود در فرض بطلان شرط، تصرفات مشروط‌له نسبت به مال موضوع شرط از آغاز بی اعتبار و کان لم یکن می‌گردد و او به عنوان غاصب، ضامن عین و منافع مال مزبور می‌باشد. اما از آنجا که عقد مشروط تنها نسبت به آینده بی اثر می‌شود، چنین مطلبی نسبت به موضوع آن صادق نیست. پس تصرفات صورت گرفته در مبیع معتبر می‌باشد و منافع حاصل در فاصله‌ی انعقاد عقد و انحلال آن به کسی تعلق دارد که در اثر معامله مالک شده است.
بدین ترتیب لازمه‌ی اعتقاد به بطلان شرط، ترتب اثر شدیدتر بر فرع نسبت به اصل است که هیچ مبنای حقوقی جهت توجیه آن وجود ندارد، لذا با انحلال عقد مشروط، شرط نیز به تبع آن منحل می‌گردد. در ماده‌ی مذکور فقط فسخ یا اقاله پیش بینی شده، امّا بر اساس وحدت ملاک به نظر می‌رسد در هر مورد که عقد به سبب قانونی یا قراردادی مانند تحقق شرط فاسخ، منفسخ شود این حکم جاری است، یعنی شرط نیز منفسخ می‌شود و حکم ماده، اختصاصی به مورد فسخ و اقاله ندارد.
اینک اثر انحلال عقد نسبت به هر یک از شروط سه گانه مورد بررسی قرار می‌گیرد:
شرط صفت: از آنجا که صفت، وجود مستقل ندارد و تابع موضوع معامله است، چنان‌چه در زمان انفساخ عقد موجود باش‌، به تبع موصوف و موضوع معامله، به مالک قبل از عقد باز می‌گردد.اگر وصف در این زمان زائل شده باشد و زوال وصف به صورت عیب یا نقص شناخته شود، باید عوض آن پرداخت گردد.^[۸۳]
شرط نتیجه: چون این شرط نیز به تبع عقد به وجود می‌آید، در صورت فسخ و اقاله‌ی عقد مشروط، منفسخ گردیده و نتیجه به حالت قبل از اشتراط باز می‌گردد.^[۸۴] ولی اگر اعاده‌ی نتیجه، نیازی به سبب خاص داشته باشد مانند شرط زوجیت، بنابر این فرض که صیغه‌ی خاصی برای تحقق آن لازم نباشد و به صورت شرط نتیجه حاصل گردد، با انحلال عقد اصلی، چنین شرطی از میان نمی‌رود، چون انحلال آن، نیازمند به سبب خاص است.^[۸۵]
شرط فعل: چنان‌چه این شرط در زمان فسخ و اقاله انجام نگرفته باشد، اعم از حقوقی یا مادی بودن فعل مشروط، تعهد ناشی از شرط ساقط می‌شود، اما اگر انجام شده باشد، باید نسبت به فعل حقوقی و مادی، جداگانه بررسی شود. اگر فعل مشروط حقوقی بوده و مفاد آن به اجرا درآمده باشد، در این صورت با انحلال عقد اصلی، عمل حقوقی انجام گرفته در راستای شرط نیز منفسخ می‌گردد.^[۸۶]
گروهی از نویسندگان تفکیک قائل شده‌اند بدین شرح که اگر عمل انجام گرفته از حیث موضوع نسبت به عقد اصلی جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند عقد رهن و ضمان، عقد تبعی نیز منفسخ می‌گردد، اما اگر عمل صورت گرفته مستقلا به وجود آمده باشد مانند بیع و اجاره، در این صورت به قوت خود باقی است و با انحلال عقد اول، انفساخ نمی‌یابد.^[۸۷]بنابر نظری دیگر اگر عمل حقوقی انجام گرفته، جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند رهن و ضمان، از بین می‌رود و اگر عمل حقوقی مستقل باشد، در این صورت چنان‌چه انحلال آن نیازمند سبب خاص باشد مانند عقد نکاح که انحلال آن متوقف بر طلاق و فسخ در مواردی است، با انفساخ عقد اصلی منحل نمی‌گردد و به سبب خاص خود نیازمند است.
اما اگر انفساخ آن متوقف بر سبب خاصی نباشد، در این حالت دو نظر قابل طرح است، یکی آنکه چون به هر حال در راستای شرط، محقق شده تبعی است و انحلال می‌یابد. دوم اینکه از حیث موضوع مستقل است و با زوال عقد اصلی، منحل نمی‌شود و شرط فعل حقوقی تا زمانی که انجام نشده است، حکم تابع را دارد و پس از تحقق، هویت مستقل می‌یابد.^[۸۸] اما چنان‌چه فعل انجام گرفته مادی باشد، در این صورت به موجب قسمت اخیر ماده‌ی ۲۴۶، برای جلوگیری از ضرر می‌بایست اجرت المثل زمان فسخ و اقاله به مشروط‌علیه پرداخت گردد.^[۸۹]
بر خلاف عقیده‌ی حقوق‌دانان که به موجب آن شرط نتیجه‌ی ابراء نیز با فسخ و اقاله قرارداد مشروط منحل می‌گردد و دوباره دین بر ذمه‌ی مشروط‌له قرار می‌گیرد،^[۹۰] به اعتقاد نگارنده سرایت انحلال عقد به شرط در مورد شروط نتایج اعمال حقوقی با اثر سلبی مانند ابراء، فسخ و اقاله مورد تردید است؛ زیرا پس از تحقق این قبیل شروط، موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده انفساخ آن را بتوان تصور کرد، مثلاً در شرط نتیجه‌ی ابراء، دین ساقط می‌شود و به موجب شرط نتیجه‌ی اقاله، معامله‌ی دیگری که بین طرفین بوده، به نفس اشتراط منفسخ می‌گردد، لذا موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده از بین برود و پذیرش انحلال شرط در حقیقت منجر به برگشت دین بر ذمّه‌ی مشروط‌له و موجود شدن معامله‌ی منفسخ شده می‌گردد.
این نتیجه در حقیقت ترتب اثر بطلان بر شرط و نه انفساخ است؛ زیرا انفساخ ناظر به آینده است و آثار حقوقی عمل انجام گرفته، به موجب آن نفی نمی‌شود، بنابراین لازمه‌ی منطقی پذیرش انفساخ شرط آن است که شروط نتایج منفی از این قاعده مستثنی بوده، یعنی با انفساخ عقد، منحل نگردد.
گفتار دوم: زوال مستقل
بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن
مشروط له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نماید. اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اجماع و اتفاق همه‌ی فقیهان است.^[۹۱]بر این اساس ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی اعلام می‌دارد «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»علت حکم مذکور نیز به گفته‌ی مشهور که بیشتر متأخرین هستند آن است که شرط، ایجاد حق می‌کند و از باب «لکلّ ذی حقّ إسقاط حقّه» مشروط‌له می‌تواند از حق خود در این‌باره گذشته و آن را ساقط نماید.^[۹۲]
پس در قابلیت اسقاط شرط تردیدی نیست، اما نسبت به اینکه اثر شرط ثبوت حق است یا حکم تکلیفی صرف، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. همان طور که اشاره شد مشهور معتقد است که شرط ایجاد حق می‌کند و از ادله‌ی مربوط به اعتبار و صحّت شرط به ویژه روایت معروف «المؤمنون عند شروطهم»^[۹۳]، چیزی جز حکم تکلیفی فهمیده می‌شود. اثر شرط، ثبوت حق است و وجوب وفای به شرط به واسطه‌ی حق بودن اثر شرط است، یعنی شرط از لزوم حقی و نه حکمی برخوردار می‌باشد. از مختصات حق آن است که از یک سو قابل مطالبه و اجبار است و از سوی دیگر قابل گذشت و اسقاط می‌باشد.^[۹۴] بر همین اساس قانون مدنی ایران از یک طرف شرط را در صورتی که از حیث طبیعت قابل الزام باشد (شرط فعل) قابل مطالبه و اجبار می‌داند (ماده‌ی ۲۳۷) و از طرفی دیگر به صراحت امکان اسقاط شرط در ماده‌ی ۲۴۴ مقرر شده است.
در مقابل برخی از فقیهان به ویژه متقدمین بر این عقیده‌اند که از روایت مذکور چیزی جز حکم تکلیفی بر نمی‌آید. شرط شرعا و از باب حکم تکلیفی، واجب الوفاء است و از جهت وضعی، مشروط‌علیه الزامی به ادای آن ندارد. چنان‌چه به مفاد شرط عمل نشود او را نمی‌توان بر این امر اجبار کرد و فایده‌ی وضعی شرط در این صورت آن است که مشروط‌له اختیار می‌یابد عقد اصلی را فسخ نماید؛ پس تنها کارکرد وضعی شرط، تعلیق التزام به عقد به حصول شرط است.^[۹۵]
یکی از جهات رد نظر اخیر به کمک اصل اسقاط شرط و به صورت ایراد نقضی مطرح شده است؛ بدین شرح که اگر اثر شرط، حکم تکلیفی صرف است، دیگر نباید اسقاط آن موضوعیت داشته باشد. از آنجا که نسبت به این امر اتفاق نظر وجود دارد، معلوم می‌شود گذشته از حکم تکلیفی، فایده‌ی شرط، ایجاد حق برای مشروط‌له است.^[۹۶]
ایراد نقضی دیگر که به کمک اصل اسقاط شرط به ذهن می‌آید، مربوط به تحلیل گروهی از فقیهان نسبت به رابطه‌ی عقد و شرط است. به این توضیح که مطابق دیدگاه فقهی مورد قبول قانون مدنی، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت متبوع و تابع و اصل و فرع است.^[۹۷] از نتایج این رابطه آن است که علی الأصول بطلان شرط جز در موارد خاص، به عقد سرایت نمی‌کند، اما در مقابل گروهی از فقیهان بر این نظرند که وقتی شرط در معامله درج می‌شود، این عقد به صورت یک مجموعه‌ی غیر قابل تجزیه و تفکیک در می‌آید و قصد انشاء به عقد و شرط به طور مجموع و با هم و نه به صورت انفراد تعلّق می‌گیرد؛ در صورت انتفای شرط در فرض بطلان، چون قصد انشاء به عقد بدون شرط تعلّق نگرفته است، عقد نیز از میان می‌رود. پس از نظر این گروه، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت مقیّد و قید است که با انتفای قید، مقیّد هم منتفی می‌شود.^[۹۸]
ایراد نقضی بر این گفته از دو جهت وارد است؛ یکی اینکه اگر بنا باشد با انتفای قید، مقیّد هم منتفی شود، تفاوت نمی‌کند که جهت انتفاء، بطلان و یا امر دیگری مانند اسقاط باشد. پس با اسقاط شرط نیز می‌بایست مقیّد از میان برود، در حالی که اسقاط شرط بر اساس جمیع آراء، امری پذیرفته شده است. دوم اینکه اسقاط قید موجب تبدیل و تغییر ماهیت قرارداد از اساس می‌شود، به گونه‌ای که این عقد به عقد دیگری تبدیل می‌گردد. این امر با اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له امکان پذیر نیست و ناگزیر می‌بایست در این رابطه توافق طرفین محقّق گردد، حال آنکه این گروه نیز هم‌عقیده با دیگران، اسقاط یک جانبه‌ی شرط از سوی مشروط‌له را به صراحت پذیرفته اند؛ در نتیجه باید یا از این تحلیل دست کشید و یا قید بودن شرط به گونه‌ای دیگر توجیه شود.
نکته‌ی دیگر آن که ممکن است تصور شود اختیار اسقاط شرط از سوی مشروط له، ویژه‌ی موردی است که شرط، ضمن عقد لازم آمده باشد و نسبت به شرطی که در ضمن عقد جایز درج شده است، مشروط‌له و مشروط‌علیه هر دو این اختیار را دارند که از شرط، انصراف حاصل کنند؛ زیرا نظر مشهور فقیهان بر آن است که شرط ضمن عقد لازم، واجب الوفاء است.^[۹۹] و مفهوم مخالف آن این است که شرط ضمن عقد جایز لازم الوفاء نیست.
اما همان طور که فقهای متأخّر توضیح داده‌اند و حقوق‌دانان نیز عمدتاً از آن تبعیت کرده‌اند، گفته‌ی مشهور باید به این معنا حمل شود که در عقد جایز، مشروط‌علیه اختیار دارد که با فسخ عقد اصلی، از شرط ضمن آن نیز رهایی یابد و عدم لزوم وفا نسبت به شرط ضمن عقد جایز، تنها بدان جهت است که او امکان فسخ عقد اصلی را در اختیار دارد، ولی تا زمانی که عقد باقی است، التزام به شرط نیز وجود دارد و مشروط‌علیه با بقای بر عقد اصلی، نمی‌تواند مستقلا از شرط صرف نظر نماید.^[۱۰۰] بنابراین اسقاط شرط چه در عقد لازم و چه در عقد جایز علی الأصول تحت اختیار مشروط‌له است.
در ارتباط با تحلیل حقوقی عمل صرف نظر از شرط، باید گفت از دیدگاه اکثریت شرط بما هو الشرط، قابل اسقاط نیست، بلکه انصراف از آن با اسقاط حق حاصل صورت می‌گیرد. یعنی آن‌چه که موضوع اسقاط واقع می‌شود حق است. درست است که عبارت «اسقاط شرط» در پاره‌ای موارد بدون واژه «حق» استعمال شده است، اما با اندکی تأمل و مطالعه در این باب معلوم می‌گردد که از نظر اکثریت، مشروط‌له بر حق ناشی از شرط استیلاء دارد و می‌تواند از آن صرف نظر نماید. دلایل روشن و آشکاری بر این مطلب وجود دارد، از جمله عباراتی از قبیل این که «آنچه که قابل اسقاط است مشروط یعنی حق است نه خود شرط»^[۱۰۱] «مشروط له می‌تواند حق خود را ساقط نماید»^[۱۰۲] «متعلق شرط حق است و مانند سایر حقوق قابل اسقاط است.»^[۱۰۳] به خوبی نشانگر این حقیقت است.
تنها معدودی از نویسندگان فقهی، الغاء و اسقاط خود شرط را مطرح ساخته‌اند که یا اساساً شرط را موجد حق نمی‌دانند و یا اینکه الغاء و اسقاط خود شرط را در کنار نهاد اسقاط حق ذکر کرده‌اند، برای جبران نقص و توجیه مواردی که حق مستقیم و منجّزی از شرط حاصل نمی‌شود، مانند شرط صفت و شرط نتیجه‌ی معلّق (که در عنوان بعد به تفصیل مورد بحث قرار خواهد گرفت) قانون مدنی نیز در ماده ۲۴۵ به صراحت مقرّر می‌دارد: «اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.» بدیهی است که اصطلاح اسقاط جهت زوال حق اعتبار شده است و دلیلی وجود ندارد که عمل حقوقی (در این مورد شرط) را نیز بتواند زائل کند. پس قدر متیقن این است که اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط می‌باشد.
در میان حقوق‌دانان نیز اگرچه اسقاط شرط در پاره‌ای موارد مطلق و بدون واژه‌ی حق بیان شده است، ولی از آنجا که در این باب همه از حق سخن گفته‌اند و روشن است که شرط یک ماهیت انشایی است و خود، حق نیست بلکه وسیله ایجاد حق است، باید این گفته به اسقاط حق ناشی از شرط حمل شود. از سوی دیگر بسیاری به این امر تصریح کرده‌اند که شرط ایجاد حق می‌کند و مشروط‌له بر این حق استیلاء دارد و می‌تواند آن را مطالبه یا اسقاط نماید.^[۱۰۴]
مطلب دیگر آنکه با اسقاط حق، شرط نیز زائل می‌شود. همچنین ماده‌ی ۲۴۴ در بیان اثر اسقاط اعلام می‌دارد «در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد.» مضافا در نوشته های فقهی و حقوقی همه از سقوط شرط سخن گفته‌اند و هیچ تردیدی نسبت به آن ابراز نشده است. سؤالی که در این ارتباط به ذهن می‌رسد این که چرا با اسقاط حق حاصل از شرط این ماهیت انشایی از میان می‌رود؟ شرط در ظاهر از ماهیت قراردادی برخوردار است و نسبت به قراردادهایی که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، کسی این ادعا را نکرده است که با اسقاط حق ناشی از قرارداد، خود عمل حقوقی زائل می‌شود.
در محدوده‌ی مطالعات نگارنده، هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی، متعرض این بحث نشده‌اند و ناگزیر می‌بایست به کمک اصول و قواعد به ارائه‌ تحلیل حقوقی مبادرت شود. در این خصوص چند توجیه به ذهن می‌رسد که به شرح ذیل بررسی می‌گردد:
از میان رفتن شرط با اسقاط حق حاصل یک حکم استثنایی نیست و نسبت به قراردادهای مستقل هم که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، همین حکم صادق است، مثلاً در عقد رهن که به موجب آن حق عینی تبعی برای مرتهن حاصل می‌شود و در قرارداد عهدی یک طرفی که برای متعهد له حق دینی ایجاد می‌شود، با اسقاط حق از سوی مرتهن و متعهد له، خود قرارداد نیز زائل می‌شود؛ زیرا برای وجود اعتباری قراردادی که تنها اثرش ساقط شده، هیچ فایده‌ی حقوقی، عقلایی و منطقی نمی‌توان تصور کرد.
فسخ و اقاله‌ی قراردادی که تنها اثرش ساقط شده است نیز هیچ نتیجه‌ای در پی نخواهد داشت؛ زیرا یکی از شرایط صحت تمامی اعمال حقوقی از جمله فسخ و اقاله این است که شخص در انجام آن ذی نفع باشد. فسخ یا اقاله‌ی چنین قراردادی برای از بین بردن اثری است که در حقیقت از پیش ساقط شده است، بنابراین هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود. اما این توجیه به طور قطع نمی‌تواند پذیرفته شود؛ زیرا این تفصیل بیشتر به صورت یک قاعده طرح شده و برای حکم به یک قاعده نیز، دلیل کافی و مستند قوی نیاز است. همان طور که اشاره شد هیچ یک از نویسندگان متذکر این نکته نشده‌اند، پس احتیاط حکم می‌کند که در حد فرضیه باقی بماند، البته به نظر می‌رسد باید تحقیق و پژوهش مستقلی در این رابطه صورت گیرد.
در قراردادهایی که به موجب آن حق برای یک طرف ایجاد می‌شود، بر خلاف شرط ضمن عقد، اگرچه در ظاهر، وجه بارز و محسوس این قرارداد، امتیاز و نفع برای یک طرف است، ولی همین که دو طرف مستقلا عقد را منعقد کرده‌اند، قرینه‌ای است بر اینکه چنین عملی متضمن نفع متقابل طرفین است و امکان دارد در طرف متعهد دست کم یک نفع غیر ظاهر به صورت امتیاز معنوی وجود داشته که حاضر به انعقاد چنین قراردادی شده است.
وجود نفع متقابل مانع از این است که با از بین رفتن اثر آن، خود عمل حقوقی نیز از میان برود، ولی در ارتباط با شرط ضمن عقد، چون به طور تبعی انشاء می‌شود و معمولا حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، تصور نفع متقابل وجود ندارد. ولی این توجیه به هیچ وجه ذهن را قانع نمی‌کند؛ زیرا نسبت به شرط نیز، همین تحلیل را می‌توان قائل شد. ممکن است یک نفع غیر ظاهری در پذیرش التزام شرطی نسبت به مشروط‌علیه وجود داشته باشد.