امّا باید توجّه داشت در جایی که هدف قانونگذار تکمیل قرارداد و تفسیر ارادۀ دو طرف است ، شرط مخالف قانون را باید محترم و معتبر شمرد .
برای مثال میتوان به مادّۀ ۳۷۵ قانون مدنی[۱۹۸] که راجع به تسلیم مبیع صحبت میکند، استناد نمود که ، در اینگونه موارد در نفوذ شرط نباید تردید کرد .
منتها نکتهای را که نمیتوان ازذهن دورداشت این است که، تمییز میان قوانین امری و تکمیلی دشوار است و به هیج اصل قابل اعتمادی نمی توان در همۀ موارد تکیه کرد [۱۹۹]. پس ناچار باید به استقراء روی آورد و از قرینه ها و اماره های ویژه در هر مورد یاری خواست[۲۰۰].
بند دوّم : شرط مخالف قوانین امری و تکمیلی
الف – لزوم تمیز میان قوانین امری و تکمیلی
در تمییز میان قواعد امری و تکمیلی، و در تشخیص این دو ، تا کنون بحث های فراوانی در گرفته است چنانچه تشخیص این قواعد از یکدیگر، به نوع رابطۀ آن با منافع عمومی و ارتباط یا عدم ارتباط آن با نظم عمومی اشاره شده وگاه نیز از ملاکهای ظاهری برای تشخیص این دو از یکدیگر استفاده شده است. به گونه ای که با استناد به واژه هایی از قبیل (باید) و (نباید) و (مکلّف است) و (ممنوع است) و مانند این واژه ها که در قانون آمده باشد ، سبب تمایز قوانین آمره از قانون مقابل خود یعنی قوانین تکلیفی می باشد . و در مقابل بکارگیری و استعمال واژه هایی از قبیل (مخیّر است) و (می تواند) و (اجباری ندارد) را ظهور در تخییری بودن این قواعد موجود در قانون می داند[۲۰۱] .
به هر حال قواعدی که جدای از در نظر گرفتن تراضی طرفین وضع شده باشد و هدف آن حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر طرفین عقد بوده ویا با نظم عمومی مرتبط باشد ، از قواعد آمرانه است و اشتراط بر خلاف آن فاسد و باطل خواهد بود[۲۰۲] .
امّاگاهی هدف ازوضع یک قانون، حمایت ازطرفین عقد وحفظ منافع آن بوده وقانونگـذار، متعاقدین را مجاز به تراضی بر خلاف آن میداند. این قوانین، (قوانین تکمیلی، قوانین تفسیری، قوانین تخییری، قوانین تعویضی) نامیده میشود؛ که طرفین میتوانند به شرطی بر خلاف آن در ضمن عقد تراضی نمایند .
البتّهدرصورتعدمتراضی، خلاف این قواعد لازم الاجرا بوده ومتعاقدین ملزمبه رعایتآنخواهند بود .
ب – شرط خلاف قانون امری
طرفین عقد تا جایی آزادی دارند که توافق آنان با قانون مخالفتی نداشته باشد . مادّه ۱۰ قانون مدنی مویّد همین امر است. چنانچه مقرّر میدارد :”قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .”
بنابراین آنچه مورد اشتراط واقع می شود نیز بایستی منافی قانون نباشد ؛ زیرا اعمال حقوقی تا جایی که مخالفتی با قوانین نداشته باشد ، دارای اثر حقوقی و قانونی است و ضمانت اجرای قانونی در الزام بر وفاء نیز شامل شروطی است که بطور صحیح واقع می شوند .
ازدیدگاه حقوق، عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنیاستکه باقوانین آمره مخالفتی نداشته باشد .
قوانین آمره ، قواعدی هستند که برای صیانت نظم جامعه وضع شده اند و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است ، و اراده افراد نمی تواند در تغییر و یا بلااثر نمودن آن مؤثر باشد و یا آنرا نقض کند . هر چند این امر از تعّهدی فرعی وتبعی مانند شرط باشد. این قوانین در فقه «حکم» نامیده میشود. براین اساس، هرگاه شرط، خلاف مشروع و یا خلاف قوانین آمره باشد، فاسد است؛ امّا موجب بطلان عقدنمی باشد[۲۰۳] .
برای مثال در ضمن عقد نکاح ممکن است طرفین بر اموری تراضی نمایند. توافق طرفین تا جایی که مشروع باشد و با قوانین جاری تضادی نداشته و نیز درصورتی که منافی مقتضی ذات عقد نکاح نباشد ، صحیح و دارای آثار قانونی است . چنانچه بر امر نامشروعی توافق و اشتراط شود، قانون از چنین شرطی حمایت نمیکند وشکّی در بطلان آن نیست. برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد . از آنجا که این اشتراط با مفاد مادّۀ ۱۱۰۵ قانون مدنی[۲۰۴] که قاعده ای امری می باشد مخالفت دارد ، چنین شرطی باطل است . نیز اگر بر شوهر شرط شود که حق حضانت یا ولایت بر اطفال خود را نداشته باشد . یا اینکه حق نداشته باشد زوجۀ خود را طلاق دهد ؛ این شروط نیز باطل است . همچنین است اگر شرط شود که زن در اعمال و معاشرت های خود کاملاً آزاد باشد و یا اینکه شوهر حق نداشته باشد به منزل همسر قبلی خود برود و یا با او نزدیکی کند[۲۰۵] ؛ چنین شروطی ازباب عدم مشروعیّت و نیزمخالفت با قانون، فاسد هستند . البتّه بطلان این شروط آسیبی به عقد نکاح وارد نمی آورد .
شرط نبایستی نامشروع بوده و با قوانین موضوعه مخالفت داشته باشد . فرقی نمی کند که در چه نوع عقدی مندرج گردد . برای مثال اگر در عقد اجاره شرط شود که مستاجر حق هیچگونه تغییری را در عین مستاجره نداشته باشد ، چنین شرطی بواسطۀ مخالفت با جواز قانونی انجام تغییراتی که برای کمال استفاده از عین مستاجر صورت می گیرد ، فاسد و فاقد اثر است[۲۰۶] .
گاهی نفس شرط، مخالف قانون نیست ؛ ام
ّا نتیجۀ اشتراط به ضرر دیگران است . مثل شرطی که در ضمن عقد، مبتنی بر انتقال دارایی بدهکار به دیگران باشد. جدای از بحث پیرامون اینکه آیا عقد اصلی صوری بوده یا خیر و یا طرفین در انعقاد آن قاصد بوده اند یا نه، چنین شرطی بواسطۀ اضرار به دیّان به نظر فاسد و بلا اثر مینماید. زیرا فرار از دین و یا ضرر رسانیدن به ثالث، از طریق انجام یک تعهّد فرعی و تبعی نیز قابل پیش بینی است .به هر حال هرگاه معلوم شودکه شرط از طریقی با قواعد آمره تنافی دارد ، نامشروع و باطل است .
ج – شرط خلاف قوانین تکمیلی
قوانین تکمیلی نقش هدایت کنندۀ طرفین عقد و جنبۀ ارشادی دارند. یعنی در جهت مصلحت متعاقدین وضع شده اند . برای مثال آن دسته از آثار و شرایطی را که متعاقدین در حین انعقاد معامله به آن توجّهی نداشته و یا خلاف آن توافق ننموده اند ، معیّن میکند. به بیان دیگر گاهی اوقات زمانی که طرفین یک عقد آنا با سکوت رها کرده اند ویا در حالت دیگر جایی که خلاف موضوعی تراضی نشده است ، مقنّن دست فراتر برده وبه یاری ارادۀ آنها میرسد[۲۰۷]. درچنین مواردی و درصورت عدم وجود سبق تصمیم طرفین، چنین قوانینی نقش تکمیلی دارند و البتّه درصورتی که متعاقدین به نوعی در ضمن عقد حدود چنین مواردی را تعیین نموده باشند ، رعایت این قواعد اجباری و الزامی نمی باشد . امّا چنانچه نسبت به مواردی که این قوانین ناظر بر آن هستند، توافقی از پیش به عمل نیامده باشد ، قواعد تکمیلی لازم و از حیث ضمانت اجراء به منزلۀ قوانین آمره می باشند . با این ترتیب شرط مخالف قواعد تکمیلی صحیح و بلا مانع است و طرفین بدان ملتزم می گردند .
از حقوقی که برای طرفین عقد شناخته شده است ، حق خیار می باشد که هر کدام از متعاملین بسته به نوع آن میتوانند حق خود را اعمال نمایند . این حقوق از جملۀ قواعد تکمیلی می باشد که طرفین اختیار دارند برخلاف آن تراضی نمایند. بگونهای که نه تنها سقوط یکی ازخیارات را میتوانند درضمن عقد اشتراط نمایند ، بلکه به تعبیری جملۀ خیارات را نیز می توانند از طریق توافق ساقط نمایند . مادّۀ ۴۴۸ قانون مدنی
در این مورد می گوید :« سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود » .
گاهی قانونگذار در ضمن اینکه قاعدهای وضع میکند، به جواز توافق خلاف نسبت به آن تصریح می نماید . این امر در بعضی از قوانین تخییری مشهود است . از جمله می توان در این مورد به مادّۀ ۳۵۸ قانون مدنی[۲۰۸] اشاره نمود . پس ، با جمع آنچه تاکنون در این باب بیان گردید به این نتیجه نایل گشتیم که ، شرط مخالف قواعد تکمیلی یا تخییری صحیح است ، و از جمله شروط باطله محسوب نمی گردد .
د – سلب حق و حدود آن
در تبیین قوانین تکمیلی و اشتراط خلاف چنین قواعدی ، گفتیم که اشخاص می توانند به شرطی که با حقوق یکدیگر تنافی دارد ، توافق به عمل آورند[۲۰۹] برای مثال مشتری می تواند حق خیار حیوان را در ضمن معامله از خود سلب نماید و یا متعاملین شرط نمایند که از حق خیار مجلس استفاده ننمایند . بر خلاف قواعد آمرانه که به عنوان یک حکم ، گریزی از آن نیست و متعاقدین اهلیّت اشتراط بر خلاف قوانین الزامی را ندارند .
حق تمتّع و حق اجراء حقوق مدنی قابل سلب نمیباشد. زیرا انسان متمتّع از حقوق می باشد و بایدپذیرفت که این قابلیّت در قالب یک شخصیّت حقوقی نصیب انسان گردیده است؛ که این باور را باید پذیرفت که تا آخرین لحظۀ عمر این قابلیّت با وی همراه می باشد ؛ بطوری که اگر این قابلیّت را از وی سلب و جدا نماییم مانند کالبدی میماند که روح از آن جدا شده و بی جان مانده است ، بطوریکه از لحاظ حقوقی فاقدشخصیّت است امّا از نظر فیزیکی دارای حیات میباشد[۲۱۰] پس این نتیجه به ذهن متبادر می گردد که ، سلب حق تمتّع و اجراء قابل پذیرش نمی باشد ؛ و وضع مادّۀ ۹۵۹ قانون مدنی[۲۱۱] بلا اثر بودن اعمال و اقوالی را نشان می دهد که منجر به سلب حق یا منع و جلوگیری از اجرای آن می گردد .امّا نباید بدین سادگی از موضوع گذشت و باید با نگاه دیگری به این مادّه نگریست و با مداقۀ نظر به واژۀ «کلّی» در متن مادّه نتایج نوینی بدست آورد . پس این سوال در ذهن بوجود می آید که به جای اینکه اگر در یک قرارداد بواسطۀ یک شرط و تعهّد ، طرفین قرارداد آزادی خود را محدود سازند ، حق به فروش رسانیدن یا اجاره دادن ملک مورد نظر را از خریدار سلب نمایند ، بر این شرط ضمن العقد آیا آثاری مترتّب می گردد ؟
چنین تعهّد وشرطی را باید از دو منظر مورد بحث و گفتگو قرار داد .
منظر نخست – با در نظر داشتن مادّۀ۹۵۹ قانون مدنی چگونه می توان پذیرفت خریدار ملکی ، حق به فروش رسانیدن ویا به اجا ره دادن ملکی که خریداری نموده است را نداشته باشد ، بطوری که این حقوق
به شکل مستقیم در زمرۀ حقوق مدنی و آثار مالکیّت است ؟
پاسخ این پرسش چنین است که اسقاط حقوق مدنی را اگر به صورت کلّی باشد ، مادّۀ ۹۵۹ قانون مدنی منع نموده است ؛ والّا سلب حق به طور جزیی از لوازم ملزوم آزادی قراردادی است و گونه های فراوانی را میتوان به نحو قیاس استنتاج نمود[۲۱۲] .
حق مرور زمان در مادّۀ ۷۶۶ قانون مدنی و همچنین اسقاط حق خیار در مادّۀ ۴۴۸ قانون مدنی پیش بینی ش
ده است . چنین که نتیجه گیری می شود یکی از راه های جزیی کردن اسقاط حق ، محدود ساختن آن به زمان معیّن است . پس با توجّه به این توضیحات اگر شخصی ملکی را خریداری نماید و ضمن آن حق فروش یا انتقال آن را برای زمان محدودی از خود سلب نماید، چنین شرطی با توجّه به حکم مادّۀ ۹۵۹ قانون مدنی ، تناقض پیدا نمی کند . منتها نباید این نکته را از ذهن دور نکاه داشت که تمییز محدود بودن زمان با عرف است . و با توجّه به واژۀ عرف ، عرف یک جامعه ای است که با توجّه به آن ، افراد آن جامعه به آن انس پیدا نموده اند، به نحوی که اگر آن عمل انجام نشود و یا برخلاف آن صورت گیرد ، مورد انتقاد آنها می تواند قرار گیرد[۲۱۳]. برای مثال، اگر اسقاط حقّی برای مدّت صد سال باشد دیگر نمی توان آن را موقّت پنداشت ؛ زیرا با در نظر گرفتن عرف این مدّت را دایم باید تلقّی نمود .
با توجّه به توضیحات فوق، اگر خریدار حق انتقال را از خود سلب نموده باشد و معامله ای نماید، این عمل حقوقی او در حکم کسی است که، بدون داشتن حق مالی را فروخته است. به همین جهت، فروش ملکی که حقّ انتقال دادن آن ضمن قولنامه از یک طرف آن اسقاط گردیده است قابل ابطال است[۲۱۴] .
منظر دوّم -انتقال فیزیکی و به خصوص حقوقی مبیع به خریدار ، اثر اصلی و مستقیم عقد بیع است ؛
که این موضوع در مادّۀ ۳۳۸ قانون مدنی[۲۱۵] و مادّۀ ۳۶۲ قانون مدنی[۲۱۶] بطور صریح و واضح بیان گردیده است. پس در نتیجه مقتضای فروش مال این است که خریدار مالک آن گردد . حال با توجّه به حدوث مالکیّت خریدار با توجّه به مادّۀ ۳۶۲ قانون مدنی ، و مستفاد از مادّۀ ۳۰ همین قانون که مقرّر می دارد : « هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرّف و انتفاع دارد، مگر درمواردی که قانون استثناء کرده باشد»؛ که مؤیّد اصل تسلیط میباشد، مالک میتواند همه گونه تصرّف که میخواهد درمایملک خود نماید .
ضمناً در این مورد نیز باید پذیرفت که داوری عرف بی تأثیر نیست. یعنی باید دید که آنچه خریدار
در اثر شرط از دست داده است، چنان اهمّیت دارد که در نظر عرف، دیگر مالک نباشد یا شرط، تنها از اختیار مالک کاسته است ؟
بنابراین هر گاه شخصی مالک حقوقی باشد ، امّا توان اعمال و به اجرا گذاشتن آنرا نداشته باشد ، شبیه به آن است که چنین حقّی برای او حادث نشده باشد[۲۱۷] .
ه – شرط خلاف قانون در زمان
این تصوّر می رود که طرفین یک معامله ضمن آن تراضی به اشتراط شرطی نمایند که ، در زمان انعقاد عقد اصلی، شرط مذکور از دیدگاه قوانین جاری و فعلی هیچگونه مخالفتی با شرع و تنافی با قانون نداشته باشد؛ ولیکن پس از حدوث معامله و توافق متعاملین بر اشتراط، اجرای آن به یکسری از دلایل، نامقدور و غیر قانونی باشد[۲۱۸] .
در این صورت که قانونی جدید با شرط مورد توافق قبلی مخالفت پیدا می کند ، چه باید کرد ؟ آیا شرط به دلیل تأسیس قانون لاحق و مخالفت با قانون جدید باطل است ؟ یا چون اشتراط قبل از وضع قانون جدید واقع شده و به اصطلاح در قلمرو قانون سابق بوده است ، مشروط له به انجام آن ملزم می باشد هرچند قانون جدید، مبتنی بر منع آن است. به تعبیردیگر، قانون لاحق نمی تواند در توافق سابق مؤثر باشد ؛ هرچند عمل به شرط در زمان اعتبار قانون لاحق باشد .
بدیهی است که، قانون سابق نسبت به اعمال حقوقی که در زمان حکومت وسلطۀ آن صورت گرفته حکومت تام خواهد داشت. بدون این که قانون لاحق بتواند در اعمال مزبوره خللی وارد کند .
همچنین واضح است که قانون جدید بر کلیّه اعمال حقوقی که در زمان سلطنت خود انجام داده شده است ، حاکمیّت خواهد داشت؛ بدون اینکه قانون سابق در آن تأثیری داشته باشد. امّا در این ارتباط مهم، تمییز ماضی و مستقبل و تشخیص حدّ فاصل میان این دو است . چون غالباً امکان دارد اعمال حقوقی که در زمان حکومت قانون قدیم انجام شده است ، اثرات خود را در زمان سلطۀ قانون لاحق ببخشد و یا اینکه آن وضعیّت حقوقی که سابقاً موجود بوده است ، در موقع لازم الاجراء بودن قانون لاحق هم موجود باشد . در این صورت آنچه اهمّیت دارد ، تشخیص آن است اثر آن عمل یا وضعیّت حقوقی که بیان شد ، تابع و مطیع کدامیک از دو قانون سابق و لاحق خواهد بود . از این رو قانونگذار بعضاً اشکال مزبور را دریافته و در ضمن قانون جدید ، وضعیّت قانون قدیم را به قانون لاحق احاله می دهد[۲۱۹] . به هر ترتیب اصل بر این است که قانون لاحق نمیتواند بر اعمال حقوقی سابق تأثیرکند. برای مثال میتوان معاملات کسی را که به موجب
قانون سابق اهلیّت انجام معامله را داشته است ، در نظر گرفت . در این صورت اگر قانون جدید سن او را برای انجام معامله کافی نداند ، این امر در مورد معاملاتی که توسّط او پیش از اجرای قانون جدید انجام داده است، مؤثر نخواهد بود و بنابراین اعمال حقوقی که پیش از این ومطابق قانون انجام داده است، متزلزل نخواهد شد[۲۲۰] .
از این رو گفته شده است که قانون جدید در وضع اشخاصی که در زمان حکومت قانون قدیم به سن رشد رسیدهاند، اثر ندارد و معاملات آیندۀ این اشخاص نیز درست است[۲۲۱] ، و بطور کلّی قانون جدید نباید نسبت به اعمالی که در سابق انجام شده نفوذ داشته باشد .
مثال دیگر عقد نکاحی می باشد که مطابق قانون سابق صحیحاً واقع شده و میان زوجه و زوج علقۀ زوجیت احداث نموده باشد . در این صورت اگر قانون لاحقی وضع شود که به موجب آن ، شرایط صحّت نکاح تغییر یابد ، به نحوی که نکاح سابق بر طبق قانون مزبور باطل محسوب گردد ، این قانون به هیچ وجه نمی تواند در صحّت نکاحی که پیش از آن واقع شده است خللی وارد آورد .
همینطور است درمورد عقد اجاره ای که سابقاً واقع شده[۲۲۲] وهمچنین است در مورد شروط ضمن عقد ، که آن نیز بایستی با قانون زمان خود مخالفتی نداشته باشد ؛ مانند آنکه ضمن عقد اجاره شرط شود که مستأجر چنانچه در موعد مقرّر مورد اجاره را تخلیه ننماید ، علاوه بر مال الاجاره مبلغی به موجر بپردازد.
چنین شرطی با توجّه به قانون فعلی رابطۀ موجر و مستأجر نافذ است .
درست است قرارداد ها و تعهّدات از نظر صحّت در انعقاد و شرایط آن تابع قانون حاکم بر زمان منعقد شدن آن می باشد ؛ امّا گاهی برای اینکه بتوان شرط مسبوق به عقدی سابق را ایفاء نمود، باید قانون جدید محقّق شدن اینچنین شروط را در زمان لحوق قانون لاحق ، مجاز ومجزی تشخیص دهد به بیان گویا و رساتر این که ، محتمل است شرط نمودن بر امری خاص در زمان منعقد نمودن عقد جایز ، و بلا مانع باشد ؛ ولیکن پس از انعقاد عقد و ما قبل حصول شرط ، قانون جدیدی مورد تصویب قرار گیرد که این قانون ممتنع بودن امر مورد اشتراط را بیان دارد[۲۲۳] .
در این حالت نمیتوان با استناد به آنچه که در مورد عدم تأثیر گذاری قانون جدید بر اعمال حقوقی سابق بیان شد، شرط را صحیح دانست. زیرا تحقّق عقد صرفاً به معنای حصول شرط نیست و شرط در مرحلۀ انعقاد عقد از آن کسب لزوم می کند و در زمان اجرا چنانچه انجام امر مورد توافق با قانون مخالفت و تضادّی به هم رساند ، شرط باطل و مشروط علیه به ایفای آن ملزم نخواهد شد .
به عبارت دیگر غیر قابل اجراء بودن شرط بواسطۀ ممنوعیّت قانونی آن در زمان اجرا می باشد . مگر این که قبل از لحوق قانون جدید ، مورد اشتراط توسّط مشروط علیه انجام شده باشد ؛ که در این صورت از جهت حصول نتیجۀ اشتراط قبل از وضع قانون جدید ؛ قانون لاحق نمی تواند در آن مؤثّر باشد ؛ کما اینکه در عقد نیز دخالتی ندارد .
ضرورت توافق و تطابق امر مورد مورد تعهّد با قانون زمان اجراء اختصاص به شرط ندارد و هر کدام از آثاری که از عقد ناشی میشوند و تحقّق آن در زمان آینده موری نظر می باشد ؛ بایستی با قانون آن زمان مخالفتی نداشته باشد .
[چهارشنبه 1401-04-15] [ 05:33:00 ق.ظ ]
|