معادله (۵۳-۳) یک معادله دیفرانسیل درجه دوم است که جواب عمومی آن به صورت AV^β است که A مقدار ثابتی است که باید تعیین شود و β جواب فرم درجه دوم زیر است.
(۵۵-۳)
برای معادله فوق دو ریشه وجود دارد که یکی مثبت و یکی منفی است. با توجه به قید اول از قیود (۵۴-۳) مقدار منفی β باید برابر صفر باشد. بنابراین با صفر قرار دادن یکی از ریشه‌های β داریم:

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

(۵۶-۳)
با در نظر گرفتن اینکه فرض می‌شود که < r + λρσα است، از معادله فوق مشخص است که >1β است.
با بهره گرفتن از AV^β برای حل معادلات قیود دوم و سوم از (۵۴-۳) می‌توان ارزش مطلوب و مقدار مناسب برای راه‌اندازی پروژه سرمایه‌گذای را به دست آورد.
(۵۷-۳)
و (۵۸-۳)
در معادله فوق عامل تنزیل تصادفی است که برای هر دوی زمان و احتمال کسب یک واحد در زمانی که سرمایه‌گذای مطلوب منجر بهV^* می‌شود، است. برای اطمینان از اینکه روند سرمایه‌گذاری مثبت است،‌ فرض می‌کنیم که ^*‌V₀< V است.
ارتباط بین سرمایه‌گذاری بهینه و نااطمینانی:
در این بخش به بررسی تأثیر نااطمینانی بر سرمایه‌گذاری بهینه می‌پردازد. افزایش نااطمینانی در اینجا به معنی افزایش σ با ثابت در نظر گرفتن سایر پارامترهای r، λ، ρ و α است. در اینجا افزایش σ نشان دهنده ریسک سیستماتیک است و بنابراین روند سود قابل دسترس (r + λρσ – α) طبق مدل CAPM را تحت تأثیر قرار می‌دهد.
اگر از رابطه (۵۶-۳) نسبت به σ مشتق بگیریم داریم:
(۵۹-۳)
در ادامه با مشتق گرفتن از رابطه(۵۷-۳) نسبت به σ داریم:
(۶۰-۳)
در سمت راست رابطه از معادله (۵۹-۳) استفاده شده‌است.
نتیجه اینکه اگر باشد، از رابطه فوق آشکار است که برای تمامی ، است. همچنین اگر باشد، ارتباط میزان سرمایه‌گذاری بهینه و نااطمینانی، رابطه‌ای یکنوا نخواهد بود. اثبات می‌شود که در این صورت یک نقطه به نام ^*σ وجود خواهد داشت که عبارت است از:
(۶۱-۳)
برای تمامی ، است و برای ، می‌باشد.
در ادبیات مربوط به انتخاب سرمایه‌گذاری، این اعتقاد وجود دارد که سرمایه‌گذای بهینه،‌ با افزایش ناطمینانی، کاهش می‌یابد. این موضوع از این فرض ضمنی نشأت می‌گیرد که نرخ جبران هزینه ریسک پروژه با σ ارتباطی ندارد. بر اساس مدل CAPM، هزینه جبران ریسک با نوسانات بازدهی دارای رابطه خطی است. اما زمانی که>0 ρ باشد، ارتباط بین نااطمینانی و مقدار بهینه سرمایه برای راه‌اندازی پروژه می‌تواند مثبت باشد. این موضوع منجر به ایجاد رابطه U شکل بین نااطمینانی و سرمایه‌گذاری بهینه می‌شود.
ارتباط بین سرمایه‌گذاری و نااطمینانی:
در این بخش به بررسی رابطه نااطمینانی و زمان مورد انتظار برای سرمایه‌گذاری پرداخته می‌شود. اگر T را زمانی در نظر بگیریم که ارزش پروژه به مقدار بهینه آن (V^*) می‌رسد، با بهره گرفتن از لم ITO^[55]، معادله (۴۷-۳) از فرایند حرکت براونی به رانش و انحراف معیار σ تبعیت می‌کند. بر اساس تئوری کارلین و تیلور^[۵۶] تابع چگالی احتمال T به صورت زیر است:
(۶۲-۳)
تابع چگالی فوق با تبدیل لاپلاس به صورت زیر است.
(۶۳-۳)
رابطه (۶۳-۳) امید ریاضی رابطه (۱۴٫۱) است که به دلیل رابطه غیرخطی از بسط لاپلاس برای محاسبه آن استفاده شده است. بر اساس این معادله زمان انتظاری برای انجام سرمایه‌گذاری برای رسیدن به مقدار مطلوب (V^*) به‌صورت زیر محاسبه می‌شود^[۵۷].
(۶۴-۳)
اگر از رابطه فوق نسبت به σ مشتق بگیریم، داریم:
(۶۵-۳)
اگر باشد، داشتیم که است. بنابراین برای تمامی در رابطه فوق، خواهد بود. اما اگر باشد، با توجه به U شکل بودن رابطه بین سرمایه‌گذاری بهینه و نااطمینانی، رابطه بین سرمایه‌گذاری و نااطمینانی نیز U شکل خواهد بود. به عبارت دیگر چنانچه باشد، خواهد بود ولی اگر باشد یک مقدار بحرانی برای σ وجود خواهد داشت (^*σ) که برای تمامی مقادیر مقدار منفی و برای مقادیر این مقدار مثبت خواهد بود. برای درک بهتر رابطه بین ریسک و زمان انجام سرمایه‌گذاری مقدار را از معادله (۱۳٫۱) در معادله (۱۷٫۱) جایگزاری می‌کنیم. نتیجه اینکه:
(۶۶-۳)
رابطه فوق دو عامل برای هدایت زمان انتظاری برای سرمایه‌گذاری را زمانی که نااطمینانی برای پروژه افزایش می‌یابد، ‌نشان می‌دهد. اولین قسمت در سمت راست معادله، ریسک را اندازه‌گیری می‌کند در حالی که دومین عبارت عامل بازده را نشان می‌دهد. اگر باشد، هر دو عامل در یک جهت است و بنابراین بنگاه با افزایش نااطمینانی، زمان انتظاری خود را برای رسیدن به انباره سرمایه‌گذاری مطلوب افزایش می‌دهد. اما اگر باشد، بنگاه‌ها سعی می‌کنند با افزایش نااطمینانی، زمان لازم برای سرمایه‌گذاری را از طریق سرمایه‌گذاری بیشتر در هر واحد زمان کاهش دهند به خصوص اگر پروژه نسبتاً ایمن باشد ( یعنی ). اما اگر پروژه به اندازه کافی پرخطر باشد( )، رابطه منفی بین سرمایه‌گذاری و نااطمینانی چنانچه انتظار می‌رود،‌ ایجاد خواهد شد.

۳-۳) جمع­بندی و نتیجه‌گیری:

با توجه به اهمیت سرمایه‌گذاری به خصوص در کشورهای در حال توسعه، پی بردن به عوامل مؤثر بر سرمایه‌گذاری دارای اهمیت بسیار است. از این رو تئوری‌های مختلفی برای توضیح این متغیر در ادبیات اقتصادی بوجود آمده است. در این زمینه گروهی به بررسی تأثیر متغیرهای اقتصادی از قبیل نرخ بهره و درآمد ملی بر سرمایه‌گذاری پرداخته‌اند و سعی کرده‌اند که رابطه مثبت بین عایدی و منفی بین هزینه‌ها و سرمایه‌گذاری را توضیح دهند. در این زمینه مدل شتاب انعطاف‌پذیر بیان می‌کند که با افزایش هزینه‌های تولید، مقدار سرمایه‌ بهینه برای بنگاه کاهش و با افزایش درآمدهای انتظاری این مقدار افزایش می‌یابد. اما برای بررسی روند سرمایه‌گذاری به خصوص در کشورهای در حال توسعه که اغلب دارای محیط اقتصادی و سیاسی با ثبات نمی‌باشند، این تئوری به تنهایی نمی‌تواند به درستی رابطه بین متغیرها را نشان دهد. با توجه به انتظاری بودن درآمدها و هزینه‌ها،‌ یک کارفرما در هنگام تصمیم‌گیری برای سرمایه‌گذاری باید در مورد روند آنها در آینده پیش‌بینی انجام دهد و از آنجایی که مقادیر پیش‌بینی قطعی نیست،‌ مسأله نااطمینانی‌های مختلف به میان می‌آید. از طرف دیگر یک سرمایه‌گذار پس از سرمایه‌گذاری دیگر به راحتی قادر به تعدیل مقدار سرمایه‌ خود حداقل در کوتاه‌مدت نمی‌باشد و این کار مستلزم تحمل هزینه زیاد است. از این رو بازگشت‌ناپذیری سرمایه در کنار عدم اطمینان‌های موجود در فضای جامعه کارفرمایان را به دقت بیشتر در هنگام سرمایه‌گذاری رهنمون می‌سازد. این موضوعات تا حدودی در نظریه سرمایه‌گذاری توبین،‌ سعی شده است نشان داده شود که اولا تعدیل سرمایه دارای هزینه‌های فزاینده نسبت به مقدار تعدیل سرمایه‌ است و همچنین بین ارزش بنگاه و بازار بورس ارتباط برقرار شده است که قیمت‌ها از طریق عرضه و تقاضا و بررسی شرایط اقتصادی مؤثر بر بنگاه به دست‌ می‌آید و قیمت سهام بنگاه در بورس به جای بررسی دقیق نااطمینانی مورد استفاده قرار گرفته است. اگر چه از این تئوری می‌توان استنباط کرد که اگر متغیرهای مؤثر بر سرمایه‌گذاری قطعی تلقی نشود، دارای اثر محدودتری بر سرمایه‌گذاری خواهد بود.
با توجه به اهمیت شرایط محیطی و اقتصادی که عدم اطمینان را به بنگاه تحمیل می‌کنند،‌ تئوری و نظریات مختلفی برای لحاظ این شرایط بوجود آمده اند. با توجه به اینکه هزینه‌ها و درآمدهای انتظاری آینده برای تصمیم‌گیری در مورد سرمایه‌گذاری مورد استفاده قرار می‌گیرد، نوسانات آنها نیز به عنوان هزینه برای کارفرمایان ریسک گریز به حساب خواهد آمد. بنابراین هر چه محیط چه به لحاظ سیاسی و چه به لحاظ اقتصادی ناامن‌تر باشد و نوسانات انتظاری متغیرها بیشتر باشد، هزینه‌ها در محاسبه ارزش سرمایه‌گذاری افزایش می‌یابد که تأثیر خود را بر سرمایه‌گذاری خواهد گذاشت. در زمینه تأثیر نااطمینانی بر سرمایه‌گذاری دو گروه تئوری مطرح است که عبارت است از: تأثیر نااطمینانی بر سرمایه‌گذاری در شرایط برگشت‌ناپذیری آن و زمان سرمایه‌گذاری در شرایط نااطمینانی.
زمانی که سرمایه‌گذاری برگشت‌ناپذیر است، بنگاه‌ها در تصمیم برای سرمایه‌گذاری با احتیاط بیشتری عمل می‌کنند. بر این اساس در شرایط برگشت‌ناپذیری سرمایه، چنانچه نااطمینانی افزایش یابد، سرمایه‌گذاری بهینه برای بنگاه کاهش می‌یابد که به معنی کاهش سرمایه‌گذاری خالص است. همچنین بنگاه‌های در حال تولید نیز ممکن است در این شرایط سرمایه‌گذاری جایگزینی را برای حفظ موجودی سرمایه انجام ندهند.
در سرمایه‌گذاری تحت شرایط نااطمینانی، بنگاه‌ها ممکن است که با افزایش نااطمینانی زمان سرمایه‌گذاری را به تعویق بیاندازند تا بتوانند اطلاعات بیشتری را کسب کنند. به این معنی که اگر شرایط نااطمینان وجود داشته باشد، بنگاه‌ها فقط معادل درصدی از سرمایه‌گذاری بهینه در شرایط بدون نااطمینانی را انجام می‌دهند و سرمایه‌گذاری را برای کسب اطلاعات بیشتر به تأخیر می‌اندازند. این شرایط در قسمت (۳٫۳٫۲) برای بنگاه ریسک خنثی نشان داده‌ شده است و برای بنگاه ریسک گریز این مسأله تشدید می‌شود. باید توجه شود که اگر تعداد زیادی از بنگاه‌ها در اقتصاد اقدام به تأخیر انداختن سرمایه‌گذاری خود بکنند،‌ طبیعی است که سرمایه‌گذاری در کل اقتصاد کاهش خواهد یافت. البته در نظریه فوق تأثیر نااطمینانی بر سرمایه‌گذاری همواره منفی نیست و به عبارتی، از رابطه U شکل تبعیت می‌کند. علت این امر نیز در این است که اگر ریسک و نوسانات اقتصادی،‌ منجر به افزایش بازدهی طرح شود، در این صورت دو اثر متضاد وجود خواهد داشت. اول اثر افزایش نااطمینانی بر زمان سرمایه‌گذاری که منفی است و دوم اثر بازدهی حاصل از افزایش نوسانات که در این حالت خاص مثبت است. برایند این دو اثر رفتار سرمایه‌گذاری را نشان خواهد داد. اما نتایج تئوریک نشان می‌دهد که این امر بیشتر برای پروژه‌های کم خطر مصداق پیدا می‌کند. در مورد ریسک سیاسی نیز می‌توان گفت که به علت اینکه هزینه‌ها و عایدی طرح‌ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد،‌ تحلیل فوق صادق است.
بخش سوم:
شامل:
فصل چهارم: اجزای امنیت سرمایه‌گذاری
فصل پنجم: محاسبه شاخص‌های امنیت سرمایه‌گذاری
فصل چهارم:
اجزای امنیت سرمایه‌گذاری

۱-۴) مقدمه:

با توجه به مبانی نظری بخش دوم، ادبیات تحقیق و مبانی نظری مرتبط با امنیت سرمایه‌گذاری و ارتباط آن با سرمایه‌گذاری توضیح داده شد. بر این اساس در این بخش لازم است تا با نگاهی جامع­تر اجزای امنیت سرمایه‌گذاری و شاخص‌هایی که برای آن در نظر گرفته می­ شود، توضیح داده شود. از این رو در جهت تبیین بهتر مفهوم امنیت سرمایه‌گذاری و محاسبه شاخص کمی که در بررسی تجربی مورد نیاز است، در این فصل به بررسی اجزای امنیت سرمایه‌گذاری می­پردازیم و به طور خلاصه اشاره­ای به ارتباط این اجزا با امنیت سرمایه‌گذاری و فعالیت اقتصادی بازیگران جامعه در حیطه سرمایه‌گذاری خواهیم پرداخت. هدف این فصل تبیین اجزای امنیت سرمایه‌گذاری در جامعه می­باشد و سعی داریم با معرفی این اجزا روش مناسبی برای انتخاب شاخص­ های امنیت سرمایه‌گذاری بیابیم^[۵۸].

ندارند. بیشتر تمایل دارند که تعطیلات را در سفرهای داخلی و مطمئن
بگذارنند. مسافرت برای این گروه توأم با استرس و نگرانی است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گردشگران رویایی اشتیاق زیادی به سفر و دیدار از مقاصدی دارند که در شرایط عادی
امکان آن وجود ندارد. تمایل دارند از نقشه ها برای سفر استفاده کنند.
گردشگران مقتصد این گروه برای کسب تجربه و آشنایی با اماکن جدید مسافرت نمی کنند،
بلکه از دید آنها سفر روشن برای آرامش و تمدد اعصاب است. آنها تمایلی
به پرداخت هزینه بیشتر برای دریافت تسهیلات و خدمات بهتر در سفر ندارند
گردشگران مرفه عموماُ افرادی ثروتمند که اهمیت زیادی برای تسهیلات و خدمات بیشتر در سفر
قائل اند و هزینه های بیشتر را به راحتی می پذیرند. اینان تمایل دارند که در رفاه
کامل سفر کنند ودر هتلهای پنج ستاره اقامت گزینند.
همان طور که در جدول بالا مشاهده می شود، در این دسته بندی، گردشگران به پنج گروه ماجراجو، محافظه کار، رویایی، مقتصد و مرفه تقسیم شده اند. مبنای تقسیم بندی مذکور ماهیت و تمایل گردشگران بوده و هدف آنها کمتر مد نظر بوده است.
محقق دیگری به نام پلاگ(۱۹۷۴)، تلاش کرد تا بین ویژگی های شخصیتی افراد و گردشگری رابطه برقرار کند. مطالعه پلاگ، مبتنی بر مفاهیم روان شناختی و تحلیل های شخصیت شناختی بود. فرض قبلی او این بود که مولفه های شخصیتی افراد در انتخاب نوع، مقصد و چگونگی مسافرتشان نقش مهمی ایفا می کند. کار اولیه او به عنوان مشاور برای یکی از خطوط هوایی امریکا انجام گرفت، مسافران را از لحاظ شخصیتی روی پیوستاری قرار می داد که یک سوی آن مسافران درون گرا و سوی دیگر مسافران برون گرا و مابین آنها اعتدال گراها قرار داشتند. افراد درون گرا تمایل دارند به مکان های امن، مطمئن و بسته سفر کنند و به شرکت کردن در فعالیت های خانوادگی علاقمندند. این گروه از افراد بسیار محافظه کارند و اهل خطر پذیری و سفر های مخاطره آمیز علاقه بیشتری دارند. مسافران اعتدال گرا نیز بین این دو گروه واقع می شوند. از دیدگاه پلاگ، میزان درآمد افراد، تعیین کننده الگوی رفتاری آن ها در سفر است و فردی که از نظر مالی محدودیت دارد بیشتر درونگرا می شوند و با تعغیر این شرایط، از نظر رفتار در مسافرت، برون گرا خواهد شد. از نظر پلاگ یک مسیر و مقصد کشف نشده در وهله اول توجه مسافران برون گرا را جلب می کند، یعنی افرادی که در جست وجوی تعطیلات اکتشافی و ماجراجویانه هستند. در مقابل، هرگاه یک مقصد کاملا شناسایی و عادی شد، مورد توجه درونگراها قرار می گیرد. اگر نتایج این تحقیق در دهه ۱۹۸۰ طرفدارن زیادی داشت از لحاظ روش شناختی انتقادهای گوناگونی بر آن وارد شده است (کاظمی،۱۳۸۵: ۱۸۶-۱۹۰).
۲-۲- ماهیت و مفاهیم گردشگری
۱-۲-۲- تاریخچه گردشگری مذهبی
تاریخچه گردشگری مذهبی را نیز به مانند تاریخچه گردشگری می توان بررسی کرد
۱٫انقلاب صنعتی
انقلاب صنعتی که از سال ۱۷۵۰ تا ۱۸۵۰ میلادی ادامه یافت، پایه و اساس گردش های دسته جمعی را به وجود آورد. در ابتدا مسافرت های تفریحی یک روزه بودند؛ زیرا همه مردم توان مالی زیادی نداشتند و هم روزهای هفته کاری پنج روز نبود. در پایان سده نوزدهم گارگران تعطیلات سالانه داشتند و برای فرار از مناطق شهری شلوغ و آلوده به حومه شهرها و مکان های معنوی و تاریخی سفر می کردند. مسافرت آنان تا حدی مانند کارهایی بود که گردشگران کنونی انجام می دهند.
۲٫گردشگری نوین
امروزه گردشگری به دلیل دسترسی به امکانات و توانایی های مالی، مسافرت توده ها را امکان پذیر ساخته است. فناوری نوین هم مانند خطوط هواپیمایی ، کامپیوتر و ارتباطات ماهواره ای سبب شده که از سده بیستم شیوه زندگی، کار، تفریح و مسافرت افراد، دگرگون شود (جمالی نژاد، ۱۳۹۱: ۷۴-۸۰).
۲-۲-۲- گردشگری مذهبی
در یک تعریف کلی می توان گردشگری مذهبی را گونه ای از گردشگری دانست که شرکت کنندگان در آن فقط دارای انگیزهای مذهبی و یا به صورت ترکیبی با سایر انگیزه ها هستندکه از اماکن مقدس نظیر معابد،کلیساها، مساجد، مقابر و امام زاده ها بازدید می کنند. باتوجه به تعریف بالا، گردشگران مذهبی دو دسته اند: دسته اول کسانی که از اماکن مقدس دینی خود بازدید می کنند، مانند مسلمانانی که به زیارت اماکن مقدس خود نظیر مکه مکرمه و عتبات عراق می روند و دسته دوم کسانی اند که از اماکن مقدس سایر ادیان دیدن می کنند نظیر افرادی که مسیحی نبوده امااز کلیسا های مختلف بازدید ویا مسیحیانی که به دیدن معابد بودایی ها یا سایر ادیان می روند.
در یک تعریف دیگر می توان گردشگری مذهبی را بخشی از گردشگری فرهنگی دانست که قدرت زیادی برای اتصال احساسات دینی، مراسم آیینی، هنروارزش های روحانی دارد.گفته می شود خاستگاه گردشگری به سفرهای زیارتی برمی گردد که اهل هردین برای زیارت اماکن مذهبی خود انجام می دادند وگردشگری، شکل جدید و پیشرفته از سفرهای زیارتی است. یکی از قدیمی ترین انواع گردشگری که ازجمله بزرگترین بخش های بازار سفر نیز به شمار می رود، گردشگری مذهبی است. درگردشگری مذهبی،مکان های زیارتی ومراسم وشعائرمذهبی مورد بازدید گردشگران قرارمی گیرد.گفتنی است گردشگری مذهبی وزیارتی به لحاظ مفهوم تخصصی تا حدودی متفاوت اند. زائران کسانی اند که انگیزه ان ها از مسافرت فقط انجام امور مذهبی است، ولی گردشگران مذهبی ضمن انجام زیارت وشرکت در مراسم مذهبی، ازمکان های دیگر گردشگری اعم از زیارتی وغیر زیارتی نیز دیدن می کنند. ادیان همواره این باور رادر پیروانشان پرورانده اند که بازدید وزیارت از یک مکان مقدس ومذهبی امری ستودنی است وتا حدودی می تواند گره های اعتقادی و روحانی و یا مشکلات معیشتی وجسمانی آنان رابر طرف کند.
گردشگری با انگیزه مذهبی و زیارتی در عصر حاضر نیز رونق بسیاری یافته است به طوری که عبادتگاه ها، مساجد،آرمگاه ها، امام زاده ها و کلیسا ها هر ساله پذیرای میلیون ها نفر زائر هستند. امروزه گردشگری مذهبی به سبب ویژگی های ساختاری و کارکردی خاص توانسته خود را درمتن گردشگری جهانی جای دهد و بر اساس براوردهای صورت گرفته، ۲۶% از کل جریان های گردشگری به گردشگری مذهبی اختصاص داشته است .
شکل ۱-۲ : جریان های گردشگری مذهبی
به برکت گردشگری مذهبی می توان به مفاهیم حیات، وحدت وجود، اتحاد هستی، راه عشق به عالم وجود و مظاهر و مظاهر آن، دوستی، راه پرورش نفس و تعالی روح دست یافت. برای درک مفاهیم هستی شناختی، پالایش نفس و خودسازی و فراگیری چگونه زیستن، بهترین راه مسافرت و گردشگری است و آن هم گردشگری مذهبی؛ زیرا این نوع از گردشگری، شیوه نگرش اتسان را به جهان هستی ژرفا می بخشد. با توجه به مقاصد افراد، اشکال گوناگونی از گردشگری مذهبی شکل می گیرد. در کشور ما نیز با توجه به وجود پیروان ادیان مختلف توحیدی، انواع مختلفی از گردشگری مذهبی می تواند ایجاد گردد. هر ساله ملت ما سفرهای متعدد مذهبی خارجی مثل، سفر حج در عربستان، عتبات عالیات در عراق و سوریه، همین طور سفرهای مذهبی داخلی نظیر، مشهد، قم، ری و شیراز و نظایر آن ها رفته و اثرات مختلف گردشگری در این مناطق بر جای می گذارند. منظور ما از گردشگری مذهبی، تنها ورود گردشگران خارجی به ایران و یا به شهر مقدس مشهد نیست، بلکه هرگوشه از کشور ما دارای ظرفیتی خاص در این زمینه است و از سوی دیگر رونق گردشگری مذهبی به معنای رونق گردشگری داخلی به بهانه دیدن و زیارت از اماکن مذهبی نیز هست. زیارت بخش مهمی از فعالیت های مربوط به گردشگری مذهبی را در بر می گیرد. اگر به منابع دینی بنگریم می بینیم که در فرهنگ اسلامی هدف اصلی از خلقت، عبادت، قربت الهی، جانشینی خداوند بر روی زمین و رشد ارتقای معنوی است و یکی از راهای تقویت معنوی و ایجاد ارتباط با معبود، عبادت و به تبع آن زیارت است. زائر به افرادی اطلاق می گردد که فقط با انگیزه های مذهبی سفر می کنند. این افراد مومنان و معتقدان مذهبی هستند که برای انجام فرایض دینی و مذهبی، قرب به خدا زیارت قبور امامان و رهبران مذهبی، طلب شفاعت، ادای نذر، ثواب، شفا، پاک شدن از گناه و نظایر آنها به اماکن مقدسه سفر می کنند، اما گردشگری مذهبی، دیدارکنندگانی هستند که در مراسم و زیارت قبور پیامبران، امامان و رهبران دینی مذهبی، فعالیت های مذهبی و نظیر آنها شرکت می جویند و نیز از دیگر مکان های گردشگری هم دیدن می کنند. به عبارت دیگر، گردشگران مذهبی مسافران و دیدارکنندگانی که همزمان با انگیزه های مذهبی اولیه، انگیزه های مربوط به گردشگری عادی را نیز دارند و اهداف سفر آن ها چند منظوره و چند نقشی یا چند کارکردی با اولویت مذهبی است. در طول تاریخ و حتی در جامعه کنونی، ضرورت روابط نیکو بین مناطق و مردم مختلف را نمی توان نادیده گرفت. برای تسهیل و پیشبرد تجارت، مسافرت، مبادلات فرهنگی، رشد تمدن ها، یگانگی و گفتگوی بین ادیان مختلف باید یک نظام کاری موثر از دیپلماسی و روابط وجود داشته باشد و گردشگری دینی می تواند نقش عمده ای در ساختن چنین شالوده ای داشته باشد (جمالی نژاد،۱۳۹۱: ۴۷-۴۹).
۳-۲-۲- تعاریف گردشگری مذهبی
گردشگری مذهبی در زمره قدیمی ترین و پرونق ترین گردشگری های گذشته و حال سراسر جهان قرار دارد که دشواری های اقلیمی و بدی آب و هوا نیز مانع آن نمی شود (منشی زاده،۱۳۸۴: ۱۳۹). در این نوع گردشگری انگیزه اصلی، زیارت اماکن مقدسه و زیارتگاه هاست که اقامتگاه ها و نوع امکانات آن به هر حال در طول مدت اقامت تاثیر می نهد. ولی درآمد خانوار نقش چندانی در انگیزه اصلی زیارت از این اماکن ندارد (فاطمی، ۱۳۸۰: ۱۱).
در یک تعریف کلی می توان گردشگری مذهبی را گونه ای از گردشگری دانست که شرکت کنندگان درآن دارای انگیز های مذهبی( منحصرا و یا به صورت ترکیب با سایر انگیزه ها) هستند که از اماکن مقدس نظیر کلیساها، مساجد، مقابر امام زاده ها و نظایر آنها بازدید می کنند.^[۱۰]
گردشگری مذهبی: عبارتند از بازدید گردشگران (با تعریف ویژه جهانگردی) از اماکن مقدس نظیر زیارتگاه ها ؛ مقابر امامزاده ها و نظایر آنها .
گردشگری مذهبی: گردشگرانی فرهنگی هستند که برای زیارت اماکن، آثار، یادمان های مذهبی، انجام اعمال مذهبی و دینی، ترویج و آموزش و گذران اوقات فراغت در مکان ها و مراکز مذهبی جهان سفر می کنند.در اینجا با دو دسته مختلف از جهانگردان روبرو می شویم، دسته اول کسانی که از اماکن مقدسه در دین خود بازدید می نمایند و گروه دوم کسانی که از اماکن مقدسه سایر ادیان دیدن می کنند (حسینی و رحیم پور، ۱۳۷۹: ۱۶).
۴-۲-۲- اهمیت گردشگری مذهبی
در دنیای ماشینی امروز، انسان بیش از گذشته به استراحت و گردش نیازمند است تا آثار ناشی از فشار های روحی و روانی را تا حد ممکن خنثی کند. از این منظر، گردشگری و سیاحت یک تجربه درونگرایانه است. بشر می خواهد لحظاتی را بدست آورد که جان و روح خسته اش به آسایش و زیبایی ماورایی برساند و نیز می خواهد از این راه معنویت زندگی اش را تامین کند.
گردشگری مذهبی یکی از قدیمی ترین و پرونق ترین گردشگری های گذشته و حال حاضر در سراسر جهان است که قدمت آن به فرهنگ دینی می رسد. گردشگری و گذران اوقات فراغت به شیوه ای جدید، پدیده جدایی ناپذیر جامعه صنعتی و حلقه مهم در بازار تولید است؛ اما زیارت و گردشگری مذهبی که ریشه در باورها و اعتقادات دینی و مذهبی دارد، به مفهوم تخصصی خود فراتر از وابستگی به زمان و اوقات فراغت، عامل مهم جغرافیای انسانی در شکل گیری مسافرت، ایجاد تمرکز و چشم اندازهای فرهنگی است. با وجود این امروزه گردشگری مذهبی با همه اجزاء و گونه های مختلف آن، به سبب ویژگی های ساختاری و کارکردی خاص، توانسته حوزه نفوذ خود در سراسر جهان را افزایش دهد. سازمان جهانی گردشگری نیز با توجه به رشد سریع گردشگری، برگزاری کنفرانس های را که ارتباط گردشگری و مذهب را بررسی کنند لازم می داند. از این نظر این سازمان، مذهب به عنوان یکی از اصلی ترین انگیزه های سفر شناخته شده است.
البته با توجه به این که در جهان به ویژه در منطقه خاور میانه به لحاظ موقعیت فرهنگی و مذهبی خاص در میان سایر مناطق دنیا، گردشگری مذهبی جای رشد و توسعه بسیار دارد ولی هنوز فاقد سازماندهی تخصصی و متمرکز می باشد و جریان سرمایه گذاری مشخصی از نظر زیر ساخت های گردشگری اعم از هتل و وسایل نقلیه در آن، تعریف نشده است. در آمار سازمان گردشگری جهانی برآورد شده است که هر ساله ۳۰۰ الی ۳۳۰ میلیون زائر از مناطق مذهبی جهان بازدید می کنند که این تعداد از سال ۲۰۰۲ تا ۲۰۰۵ با افزایش ۳۰ درصدی مواجه شده است. با توجه به آمار سازمان گردشگری ۱/۳۹ میلیون سفر بین المللی به منطقه خاورمیانه در سال ۲۰۰۵ انحام شده که پیش بینی می شود این تعداد به ۱۵۹ میلیون سفر در سال ۲۰۳۰برسد. این منطقه به علت مرکزیت برای سه دین اسلام، مسیحیت و یهودیت، کانون گردشگری مذهبی دنیا شده است. گردشگری در خاورمیانه درآمدی بالغ بر ۲۶ میلیارد دلار در سال ۲۰۰۵ ایجاد کرده است.
از لحاظ درآمد گردشگری در منطقه خاورمیانه، مصر با درآمدی معادل ۷ میلیارد دلار در سطح اول و پس از آن کشورهای عربستان سعودی و لبنان، فلسطین، ایران و اردن قرار دارند. تفریح و استفاده از تعطیلات، اولین انگیزه گردشگری، ملاقات دوستان و آشنایان دومین، و انگیزه مذهبی سومین هدف گردشگری در این مناطق می باشد.
در سال ۴۳،۲۰۰۴ درصد از سفر های بین المللی به عربستان با هدف مذهبی انجام شده و یا به عبارتی تنها دلیل رفتن این تعداد مسافر به این کشور زیارت بوده است. بخش تازه شکوفا شده گردشگری مذهبی با احتساب مسافرت های مربوط به زیارت خانه خدا (سفر حج) و اماکن متبرکه موجود در مراکز مورد توجه در منطقه خاورمیانه، بالغ بر۱۸ میلیارد دلار در سال درآمدزایی دارد (جمالی نژاد، ۱۳۹۱: ۸۵).
۵-۲-۲- اقسام گردشگری مذهبی
۱- گردشگری زیارتی
این گردشگری مربوط به مراسم و زیارت های مذهبی است. افزون بر مراسم حج که بزرگترین مراسم سیاسی عبادی مسلمانان است، می توان به زیارت ائمه(ع) و اماکن امام زادگان و نیز بازدید معنادار از مسجدهای بزرگ و تاریخی کشور های اسلامی اشاره کرد. در اسلام، آیین حج به عنوان یکی از بزرگترین مراسم مذهبی جهان سالانه بیش از ۲ میلیون زائر را در شهر مکه گردهم می آورد. پیش بینی می شود که گردشگری مذهبی عربستان سعودی در دهه آینده، هر ساله از رشد ۲۰ درصدی بهره ببرد و تا سال ۲۰۲۰ میلادی، تعداد ۲/۴۳ میلیون از شهرهای مکه و مدینه دیدن کنند که این امر، مستلزم ۵۰ هزار اتاق اضافی در هتل ها و ۷۴ هزار واحد مبله در این مناطق خواهد بود. مرقد مطهر معصومین(ع) و فرزندان آنان در شهرهای مدینه، کربلا، نجف، مشهد، قم و شیراز نیز از این قسم اند. در ایران ۵۸۰۰ بقعه متبرکه به عنوان آرامگاه های امام زادگان ثبت شده است که از این تعداد، ۱۲۰۰ بقعه به دلیل داشتن شرایط معماری ، فرهنگی و تاریخی در فهرست آثار ملی به ثبت رسیده اند. هم چنین آرامگاه امام رضا(ع) در مشهد و ۲ فرزند بدون واسطه معصوم(ع) یعنی حضرت معصومه(س) فرزند امام کاظم(ع) و موسی مبرقع فرزند امام جواد(ع) در ایران موقعیت ممتازی برای کشورمان بوجود آورده است. همچنین ۳۱۱۹ مکان مذهبی شامل حسینیه، مسجد، مدرسه مذهبی و حوزه علمیه، کلیسا، کنیسه، آتش گاه و نیایش گاه از ادیان مختلف در ایران وجود دارد که می تواند فرصت خوبی برای گردشگری زیارتی باشد.
۲- گردشگری حلال
امروزه گردشگری به علت تاثیر گذاری آن بر فرایند تولید، اشتغال و توسعه اقتصادی در نزد بسیاری از کشورها دارای اهمیت خاصی است. بطوری که بسیاری از کشورها توسعه یافته و در حال توسعه با تعغیر ساختار و اجرای برنامه هایی توجه خود را به این بخش معطوف کرده اند. اهمیت گردشگری در جهان امروز از دید کشورهای اسلامی نیز پنهان نمانده است. سازمان کنفرانس اسلامی (OIC) به عنوان یکی از بزرگترین تشکل- های سیاسی و اقتصادی جهان، در زمینه گسترش همکاری میان کشورهای اسلامی، توسعه صنعت جهانگردی را در دستور کار خود قرار داده است. این سازمان با نامگذاری سال ۲۰۱۰ میلادی، به عنوان سال گردشگری اسلامی، سعی دارد از گردشگری به عنوان عامل موثر در تعامل فرهنگ ها و برقراری انس و الفت و همگرایی عمیق تر میان دولت ها اسلامی بهره گیرد. با توجه به وسعت و جمعیت جهان اسلام و از طرفی اهمیت دین اسلام به مقوله گردشگری، می توان با ترویج گردشگری اسلامی از این فعالیت اقتصادی در راستای تعامل میان مسلمین، توسعه اقتصادی جهان اسلام و ایجاد وحدت پایدار سود جست. با توجه به شرایط سیاسی، اجتماعی و مذهبی جهان اسلام بهره وری از گردشگری حلال ابتکاری ارزشمند در جهت توسعه گردشگری در بین مسلمین بحساب می آید. گردشگری حلال به نوعی از گردشگری مذهبی و دینی گفته می شود که، در این نوع از گردشگری همه قوانین، آداب سیر وسفر مطابق با موازین دینی و شرعی بوده ودر طول سفر، عمل و آدابی مخالف با شرع انجام نمی گیرد. از آن جای که مسئله دینی و فرهنگی و واهمه از تاثیرات مخرب گردشگری در حوزه فرهنگ و دین از دغدغه های اساسی مسلمانان و به طور کلی کشور های است که درصدد صیانت از فرهنگ و هویت تاریخی خویش هستنند تمرکز بر گردشگری در میان کشورهای اسلامی و ترویج گردشگری حلال امری مطلوب به نظر میرسد. بانگاهی به قلمرو گسترده کشورهای مسلمان و تراکم جمعیتی مسلمین سرمایه گذاری در ترویج و گسترش گردشگری حلال امری پسندیده و مقبول به نظر می رسد. ایجاد بستر های لازم برای گسترش گردشگری حلال زمینه ساز شکل گیری گردشگری برخاسته از الگوی اسلامی است و در این زمینه کشور ایران با توجه به ماهیت حکومتی و مذهبی خویش از ظرفیت های مناسبی برخوردار است. وجود جاذبه های متعدد، حاکم بودن فرهنگ دینی، توسعه گردشگری حلال را در ایران آسان می نماید نکته که نباید آن را از خاطر برد، این است که نهاد های متولی در امر گردشگری و توریسیم در ایران برای گسترش و اعتلاء گردشگری حلال باید ضمن فراهم ساختن بستر های لازم در جذب گردشگران نیز دقت کنند و در فرستتادن گردشگران داخلی و جذب گردشگران خارجی، باید به کشورهای اسلامی توجه ویژه ای داشته باشد. چرا که نقطه اشتراک این کشورها دین و فرهنگ اسلامی و در راس همه آنها قرآن کریم است. این اشتراک و نزدیکی فرهنگ علاوه بر تسهیل جریان یاد شده، جوامع مسلمان را نیز تا حد زیادی از تاثیرات منفی جهانگردی در امان نگه می دارد.(همان) در گردشگری حلال، گردشگران در صورتی به مسافرت می روند و از سفر خود لذت برده و تجدید روحیه می نمایند، که در این فرایند مسائل اعتقادی و دینی آنها هیچ خدشه ای وارد نمی شود. گسترش گردشگری مبتی بر الگوی اسلامی و گردشگری حلال مستلزم فراهم آوردن زیرساخت های لازم در این زمینه است. از جمله این زیرساخت ها می توان به فراهم ساختن امکانات موجود در محیط جاذبه های گردشگری بر مبنای جنسیت، ایجاد مکان های تفریحی خانوادگی، پیاده کردن طرح های سالم سازی دریا، ایجاد استخرهای روباز ویژه بانوان، تاسیس پارک ها و فضاهای تفریحی خانوادگی و غیره اشاره کرد. لیکن فراهم ساختن زیر ساخت های لازم برای گسترش این نوع از گردشگری مستلزم وقت زیاد، برنامه ریزی صحیح، فضای کافی و مخارج هنگفتی می باشد. با توجه به پتانسیل های بالای بازار گردشگری در کشورهای اسلامی، اهمیت گردشگری در دین اسلام و مسیر روز افزون مساافرت، سرمایه گذاری در امر گردشگری حلال می تواند ضمن سودآوری رضایت خاطر گردشگران مسلمان را فراهم ساخته و به عنوان گردشگری جایگزین در کشورهای اسلامی جانشین انواع مختلف گردشگری شود ((نظری و همکاران،۱۳۹۱).
۳- گردشگری مسیحی
گردشگری مسیحی زیر مجموعه ای از گردشگری مذهبی است. برآورد شده است که به عنوان یکی از بزرگترین شاخه های گردشگری مذهبی، هفت درصد مسیحیان جهان یعنی حدود ۱۵۰ میلیون نفر هر سال به عنوان زائر مسافرت می کنند. گردشگری مسیحی به کل صنعت های مسافرت، گردشگری و مهمان یاری مسیحی اشاره دارد. در سال های اخیر این نوع گردشگری رشد یافته و نه تنها شامل مسافرت ها و زیارت های مذهبی فردی و گروهی می شود بلکه سفر های دریایی مذهبی، تفریحات، نهضت ها، راه پیمایی ها، بازدید های صومعه ای و کمپ های مسیحی و بازدید از جاذبه های گردشگری مسیحی را نیز در بر می گیرد.
۴- گردشگری جنگ
تقریباُ بعد از جنگ جهانی دوم زمزمه های گردشگری جنگ بر زبان ها افتاد. ایده ای که وقتی مطرح شد، هدفی جز رونق مناطق جنگ زده و بهبود وضعیت اقتصادی این مناطق را نداشت، اما بعد از مدتی وجهه تاریخی آن قوت گرفت. گردشگری جنگ به بازدیدکنندگانش کمک می کند تا با تماشای فجایع انسانی، عواطف بشر دوستانه در آن ها بیدار شود. گردشگری جنگ با تمام بهره ای که نصیب دولت ها می کند، چیز زیادی برای گردشگران ندارد؛ اما همین شاخه گردشگری وقتی به مرزهای ایران اسلامی می رسد، رنگ و بوی دیگری می گیرد. شناخت تاریخ شهادت و ایثار، کسب معنویت و حماسه دستاوردهایی هستند که گردشگران دفاع مقدس در ایران از منطق جنگی نصیب می برند.
۵- گردشگری سیاه
عبارت گردشگری سیاه یا بلا و مصیبت، نوعی از گردشگری است که در آن برخی حوادث و رخدادهای طبیعی مورد بازدید قرار می گیرد. به عنوان مثال شهر بم و آثار تاریخی و مذهبی آن پس از زلزله، در صورت سازماندهی صحیح می توانست خود به عنوان مقصدی برای گردشگری سیاه یا گردشگری مصیبت در ایران باشد.

پنجم : همانگونه که شرط تعلیق در انعقاد بعضی از عقود مانند عقد نکاح و وقف ممنوع است ، معلق نمودن انحلال اینگونه از عقود به شرط فاسخ نیز امکان پذیر نمی باشد . به عنوان مثال شرط بازگشت در عقد وقف را عده ای از فقهاء منافی با شرط دوام وقف دانسته و آن را باطل می دانند .
یا قرار دادن شرط فاسخ در عقد نکاح موجب بطلان شرط خواهد بود ، زیرا عقد نکاح دارای وضعیت و شرایط خاصی بوده و نمی توان به آسانی آن را بوسیله شرط فاسخ از بین برد .
۲ . ۶)وضعیت انتقال مالکیت در عقد بیع متضمن شرط فاسخ
در عقد بیعی که در آن شرط فاسخ جهت انحلال عقد تعیین شده باشد وضعیت متبایعین و آثار انتقال مالکیت معلق به انجام معلق علیه خواهد بود . لذا چنانچه در عقد بیع با ثمن موجل عدم پرداخت تمام ثمن در سررسید را به عنوان شرط فاسخ قرار دهند ، مشتری مالک مبیع می شود لیکن مالکیت او به لحاظ وجود شرط انفساخ در معرض انحلال قرار داشته و در واقع انتقال قطعی مالکیت مبیع معلق به پرداخت تمام ثمن در سررسید می باشد و چنانچه در سررسید مشتری نسبت به پرداخت تمام ثمن اقدام نکند شرط فاسخ محقق شده و عقد بیع منحل و مالکیت مبیع به بایع بر می گردد . در حقوق ایران می توان گفت شرط فاسخ در عقد بیع به منزله تعلیق در انحلال محسوب می گردد (۲)
——————————–
۱) کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، پیشین ، ج ۳ ، ص ۱۶۸
۲) قنواتی ، جلیل و وحدتی شبیری ، سید حسن و عبدی پور ، ابراهیم ، حقوق قرارداد ها در فقه امامیه ، زیر نظر استاد محقق داماد ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، تهران ۱۳۷۹ ص ۴۵
لذا وضعیت حقوقی طرفین به حالت اول بر گشته و با انحلال عقد مبیع به بایع و ثمن به مشتری مسترد می گردد .
رویه قضایی
موضوع : شرط فاسخ در عقد بیع
رای شماره ۷۴۴ مورخ ۱۹/۱۱/۷۱ شعبه سوم دیوان عالی کشور
« همچنان که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول به شرطی در آینده کنند ( عقد معلق ماده ۱۸۹ ق.م ) ممکن است انحلال عقد و از بین رفتن تعهد ناشی از آن را معلق به وقوع حادثه ای در آینده بنمایند که می توان از چنین شرطی به عنوان شرط فاسخ تعبیر نمود که در این نوع شرایط در اثر تراضی طرفین ،عقد به طور منجز ایجاد می شود ولی تحقق شرط آنرا خود به خود زائل می کند که از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ هیچ تفاوتی وجود ندارد زیرا اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد تعهد و دین ودر شروط فاسخ انحلال و سقوط آن است با این توضیح که شرط فاسخ با خیار شرط از نظر ماهیت متفاوت است زیرا خیار شرط به مشروط له حق می دهد که اگر مایل باشد عقد را فسخ کند ولی نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال خود به خود عقد است و نیاز به تصمیم دیگری ندارد ، مضافا شرط فاسخ مانع از ایجاد آثار عقد نمی شود و مادام که تحقق نیافته تعهدات و دیون ناشی از عقد قابل مطالبه است ، مثل اینکه مردی خانه ای را به همسرخود ببخشد و شرط کند در صورت فوت فرزندشان عقد منفسخ شود که به محض وقوع عقد و قبض عین موهوبه مالکیت زن بطور منجز ایجاد می شود ولی فوت فرزند بر حسب شرط موجب گسستن عقد و زوال مالکیت همسر خواهد بود …..» (۱)
نشست قضایی
موضوع : شرط فسخ بیع در صورت عدم پرداخت ثمن
سوال : شخص الف خودروی خود را به شخص ب می فروشد و دو فقره چک وعده دار چهارماهه از ب می گیرد ودر ضمن معامله شرط می شود که چنانچه یکی از چکها در سررسید پرداخت نشود الف حق فسخ معامله را خواهد داشت و همچنین شرط می شود که ب تا زمان پرداخت ثمن معامله حق فروش خودرو را ندارد اما ب مورد معامله را به ج می فروشد و ج قبل از خرید به الف مراجعه و اظهار می دارد که خودروی مورد نظر را می خواهد از شخص ب بخرد و شخص الف می گوید معامله ایرادی ندارد میتوانید معامله کنید آنگاه در سر رسید ثمن معامله پرداخت نمی شود و چک برگشت می خورد سوال این است که آیا شخص الف به لحاظ خیار شرط حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر ؟
——————————
۱) میرزایی ، علیرضا ، همان منبع ، ص ۱۳۷
نظر کمسیون نشست قضایی (۵) مدنی « شخص الف حق خیار فسخ را دارد چراکه فقط معامله را اجازه داده اما حق فسخ را ساقط نکرده است ضمنا در صورت تشکیک در سقوط خیار یا بقای آن اصل بر بقای خیار می باشد اضافه می شود چون زمان حق خیار که همان عدم پرداخت وجه چک است هنوز فرا نرسیده است و حقی ایجاد نشده است تا قبل از ایجاد حق آن را ساقط کرده باشد بنابراین خیار محفوظ است . » (۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳) شرط باز خرید در بیع
۳ . ۱) تعریف و انواع شرط باز خرید در عقد بیع
گاهی افراد در جامعه و بازار به لحاظ شرایط اقتصادی که برایشان حادث می شود ناچار به استقراض شده و در این میان افرادی در قالب برخی عقود و قرارداد ها و شرایط ضمن عقد سعی در سود جویی و فرار از ربا داشته و یکی از این راه ها که در مشروعیت بخشیدن به این قبیل اقدامات استفاده می شود توسل به شرط باز خرید در عقد بیع می باشد .
در تعریف شرط باز خرید در حالت ساده آن می توان گفت شرط باز خرید آن است که طرفین در ضمن عقد بیع شرط می کنند خریدار پس از مدتی مبیع را به بایع بفروشد . اما در شکل دیگری از شرط باز خرید که معمولا در معاملات ربوی از آن استفاده می شود بیشتر در زمانی صورت می گیرد که قرض دهنده مالی را بصورت نسیه و با قیمت بیشتر از قیمت واقعی آن به قرض گیرنده می فروشد مشروط بر اینکه خریدار آن را به قیمت واقعی و نقدا به بایع بفروشد و بدین ترتیب مبیع دوباره در اختیار بایع اولی قرار گرفته و وجه نقدی که قیمت واقعی آن بود در دست قرض گیرنده می ماند و او به موجب بیع اول مابه التفاوت قیمت واقعی و ثمن المسمی بیع اولی را در واقع به عنوان ربح به بایع نخستین مقروض می گردد . (۲)
بنا به مراتب می توان دو نوع از شرط باز خرید را از هم متمایز کرد ، نوع اول شرط باز خرید که معمولا درتسهیلات حمایتی دولت از تولید کنندگان و کشاورزان استفاده می شود ابزار آلات صنعتی و یا کشاورزی از سوی بنگاههای دولتی و عمومی در اختیار آنان قرار می گیرد تا بعد از مدتی از استفاده مجددا به دولت با قیمت روز فروخته شود در این نوع از شرط ضمن عقد بجای هدف سود جویی قرض دهنده حمایت از اقتصاد کشور و تشویق فعالیت های اقتصادی مورد نظر می باشد . اما در نوع دیگر از شرط باز خرید که در معاملات مدت دار و موجل و اخذ وامهای ربوی
بصورت شرط ضمن عقد منعقد می شود فروش مبیع از سوی خریدار به فروشنده اولی به قیمت کمتر از قیمت اولیه شرط می شود که در اصطلاح فقهی به این گونه معاملات « بیع عینه » می نامند . عین به معنای نقد است و منظور از بیع عینه آن است که شخص خریدار چیزی را که قبلا از
——————————
۱) معاونت آموزش قوه قضاییه ، مجموعه نشست های قضایی ، پیشین ج ۳ ص ۲۰۰
۲) لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، پیشین ، شماره ۳۸۸۲ ، ص ۴۸۴
بایع خریده است به صورت نقد و به کمتر از مبلغ خریداری شده به بایع بفروشد . به عنوان مثال شخصی اتومبیل خود را بصورت نسیه و به مبلغ دویست میلیون ریال می فروشد ، سپس آن را از خریدار به مبلغ یکصد و پنجاه میلیون ریال بصورت نقد خریداری کرده و در این حالت مجددا اتومبیل به بایع بر می گردد و خریدار اولی به وجه مورد نیاز خود رسیده و اصل پول و مابه التفاوت قیمت نقد و نسیه را به عنوان سود و بصورت مدت دار به بایع پرداخت می کند .
۳ . ۲) بررسی فقهی صحت یا بطلان شرط باز خرید در عقد بیع
به نظر فقهای امامیه بیع عینه در صورتی که از طریق شرط باز خرید تحقق آثار بیع اول مشروط و معلق به بیع دوم نشود صحیح است به عبارت دیگر چنانچه مشتری پس از خریداری مبیع بتواند آن را آزادانه به هر شخص و به هر قیمت بفروشد در آن صورت اثر بیع دوم با بیع اول تعارضی نداشته و خلاف مقتضای بیع اول نیز محسوب نشده و انتقال مالکیت در هر دو بیع به نحو صحیح واقع می شود . اما در بیع عینه با شرط باز خرید خریدار به موجب شرط ضمن عقد متعهد می شود مبیع را مجددا به بایع و با قیمت کمتر از قیمت اولیه بفروشد که اکثر فقهاء بنا به دلایلی که بیان می شود چنین شرطی را باطل دانسنه و عقد اصلی را نیز به دلیل تردید در ارکان عقد باطل می دانند . در بیان ادله بطلان شرط باز خرید در بیع عینه می توان به روایات و اجماع فقهاء اشاره کرد .
برخی از فقهاء دلیل بطلان شرط باز خرید در بیع عینه را لزوم دور می دانند و معتقد هستند در بیع با شرط باز خرید انتقال مالکیت از ملک بایع اولی به مشتری متوقف بر حصول شرط بوده و از طرفی حصول شرط نیز متوقف بر انتقال ملک به بایع است و در اینصورت دور ایجاد می شود که
موجب بطلان عقد خواهد بود . (۱)
دلیل دیگر بطلان شرط باز خرید را می توان فقدان قصد واقعی طرفین از انعقاد عقد دانست و به عبارت دیگر در عقد بیع متضمن شرط باز خرید ، قصد واقعی طرفین تملک عین مبیع به مشتری اول نیست بلکه هدف مشتری گرفتن مبلغی به عنوان قرض و هدف بایع نیز دادن قرض و گرفتن سود می باشد . شهید اول از طرفداران این نظر بوده لیکن به نظر شهید ثانی در شرح لمعه استدلال مزبور ضعیف است و چه بسا ممکن است غرض بایع این باشد که مشتری مالک مبیع شود سپس آن را از طریق خریدن از مشتری تملک کند (۲)
از بین فقهاء عامه تنها شافعی بیع عینه را تجویز کرده است و معتقد است مشتری اول با قبض مبیع مالک آن شده لذا فروش مجدد آن به بایع به هر مقدار از ثمن جایز است . (۳)
——————————–
۱) علامه حلی ، تذکره الفقهاء ، به نقل از مقاله شرط باز خرید در بیع ، دکتر علی اکبر ایزدی فرد ، نشریه دانشکده الهیات مشهد ، شماره ۵۱ و ۵۲
۲) شهید ثانی ، محمد بن جمال الدین مکی عاملی ، شرح لمعه ” الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ” به نقل همان مقاله
۳) بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ، قم انتشارات شریف رضی ، به نقل از همان مقاله
۳ . ۳) وضعیت حقوقی عقد بیع متضمن شرط باز خرید
در حقوق ایران می توان گفت که شرط باز خرید در عقد بیع به لحاظ عدم مشروعیت جهت معامله و با توجه به مقررات ماده ۲۱۷ قانون مدنی باطل است و اگر چه مشروع نبودن جهت معامله به دلالت ماده ۲۳۲ قانون مدنی صرفا موجب بطلان شرط شده و موجب بطلان عقد نمی شود لیکن باید گفت در عقد بیع متضمن شزط باز خرید در صورت تحقق شرط قصد و اراده واقعی طرفین از تشکیل عقد که همان دادن قرض به مشتری از سوی بایع و گرفتن سود می باشد مختل شده و چنین معامله ای فاقد شرایط اساسی صحت معاملات موضوع ماده ۱۹۰ قانون مدنی بوده و از این
جهت موجب بطلان عقد خواهدشد . لازم به ذکر است آنچه در خصوص بطلان بیع متضمن شرط باز خرید گفته شد ناظر بر بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات موجل ربوی بوده و الا در صحت بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات ناشی از تسامح دولت به قصد حمایت از بخش تولید و کشاورزی اختلافی نیست و بیع اخیر از تمام آثار مالکیت عقد بیع صحیح برخوردار است .
ج ) شروط تضمینی و الزام آور
۱) شرط ضمان در عقد بیع
یکی دیگر از راهکار های تضمین ثمن در معاملات موجل و اقساطی در خواست ضامن از خریدار و دادن وجه التزام جهت پرداخت ثمن در سررسید می باشد . ذیلا به طور مختصر به تعریف و شرایط هر یک از شروط مزبور می پردازیم .
۱ . ۱) تعریف و ماهیت ضمان
ضمان در لغت به معنی پذیرفتن و کفیل شدن آمده است . (۱) از نقطه نظر حقوقی میتوان ضمان را تعهد و به عهده گرفتن ویا به عهده قرار دادن چیزی یا شئیی دانست و از آنجایی که ضمان می تواند به صورت اختیاری و با اراده شخص و یا به صورت قهری وبه حکم قانون بر عهده کسی قرار گیرد در تعریف ضمان می توان گفت ضمان عبارت است از تعهد و التزام شخص اعم از اختیاری یا قهری در مقابل شخص دیگر با این توضیح که ضمان اختیاری ناشی از اختیار ارادی افراد است که در قالب عقد و تعهد پدید می آید مانند ضمان ناشی از عقد ضمان یا حواله و یا کفالت و ضمان قهری ناشی از حکم قانون و بدون تاثیر و دخالت اراده خواهد بود مانند ضمان ناشی از اتلاف وتسبیب یا غصب . در خصوص ماهیت قانونی ضمان ارادی که از آن به ضمان عهدی یا عقدی
نام می برند می توان به ماده ۶۸۴ قانون مدنی در خصوص عقد ضمان و مواد ۷۲۴و ۷۲۷ آن قانون در ارتباط با عقد حواله اشاره کرد .
به موجب عقد ضمان ذمه مضمون عنه به ضامن منتقل شده و ضمان در این عقد اثر مستقیم عقد است . در عقد حواله نیز پس از انعقاد عقد طلب شخصی از ذمه محیل به ذمه محال علیه در برابر
——————————-
۱) طهرانی ( کاتوزیان ) ، محمد علی ، فرهنگ کاتوزیان ، نشر دادگستر ، چاپ سوم ، بهار ۱۳۸۳ ، ص ۴۷۲
محتال منتقل می شود فرق ماهیت ضمان در عقد حواله و عقد ضمان آن است که در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مدیون اصلی مشغول نبوده و در حقیقت ضامن از قبل دینی به مدیون اصلی نداشته و ذمه وی در قبال مدیون بری بوده است به همین منظور می گوییم در عقد ضمان موضوع ماده ۶۴۸ قانون مدنی ضمان اثر مستقیم عقد است ولی در عقد حواله موضوع ماده ۷۲۴ قانون مدنی بطور معمول محال علیه مدیون محیل بوده و با انعقاد عقد حواله نوعی جابجایی ذمه صورت می گیرد مگر در مورد ماده ۷۲۶ قانون مدنی که مقرر می دارد « چنانچه محال علیه مدیون محیل نباشد محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن خواهد بود . »

• حمل‌ونقل هوایی که با حمل‌ونقل زمینی دریایی یا آب‌های داخلی ترکیب است، در خارج از فرودگاه به هدف بارگیری، تحویل یا انتقال از وسیلۀ نقلیه‌ای به‌وسیلۀ نقلیۀ دیگر صورت می‌گیرد، همان طور که در مادۀ (۴) ۱۸ کنوانسیون مونترال مقرر گردیده است.^[۱۱۷]

• حمل‌ونقلی که شامل اشکال دیگر حمل در کنار حمل‌ونقل ریلی آن طور که در مادۀ (۳) ۱ و (۴) کنوانسیون حمل ریلی مقرر شده است می‌باشد.

• • حمل‌ونقلی که مشتمل بر حمل‌ونقل در آب‌های داخلی در همراهی با بخش کوتاه‌تری از حمل‌ونقل دریایی است که برای آن بارنامه «دریایی» آن گونه که در مادۀ (۲) ۲ کنوانسیون بوداپست آمده، صادر نشده باشد.

  (( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

تصمیم دادگاه هامبورگ در می ۲۰۰۲ مربوط به خسارت غیرمتمرکز بود که در طول حمل‌ونقلی که شامل مرحلۀ حمل‌ونقل جاده‌‌ای داخلی و یک مرحله حمل‌ونقل ریلی بین‌المللی وارد آمده بود.^[۱۱۸] این یک مثال از اوضاع‌ و احوالی است که معمولاً در دستۀ سوم طبقه‌بندی بالا قرار می‌گیرد. طبق کنوانسیون حمل ریلی، کل حمل‌ونقل به‌واسطۀ مادۀ (۳) ۱ کنوانسیون حمل ریلی تحت پوشش رژیم حمل‌ونقل آرام قرار دارد. از آنجایی که حمل‌ونقل در سال‌های ۱۹۹۹ و ۲۰۰۰ انجام شد، دادگاه باید بر نسخه ۱۹۸۰ کنوانسیون حمل ریلی و پروتکل آن (COTIF-CIM) توجه نماید. این نسخه شامل مقرره‌ای مثل مادۀ (۳) ۱ کنوانسیون مونترال نشده و بنابراین ضرر جزئی واردشده به محمولۀ سیگار که ازطریق جاده‌ای از محل اشتغال ارسال‌کننده در لانگن هاگن^[۱۱۹] به ایستگاه راه‌آهن در هانوفر حمل می‌شد، از همان جا که ازطریق ریلی به بیشک در قرقیزستان حمل شده بود، تحت پوشش رژیم ریلی بین‌المللی قرار نمی‌گرفت. در قرقیزستان کشف شد که کانتینری که محموله در آن سوار بود، دارای یک فضای توخالی در مرکزش بود و مکان و زمان پر‌کردن این فضا توسط سیگارها مشخص نبود. از آنجایی که ضرر غیرمتمرکز بود، CIM 1980 اعمال نمی‌گردید. به‌علاوه، نسخه قدیمی‌تر CIM مقرر می‌داشت که حمل ریلی بای به طور کامل ازطریق ریل انجام گیرد و از آنجایی که حمل‌ونقل ریلی به طور کاملاً انجام نشد، کنوانسیون حمل ریلی ۱۹۸۰ اعمال نمی‌گردید؛ حتی اگر ثابت می‌شد خسارت در طی مرحلۀ ریلی وارد شده است.
در مواردی که ضرر یا خسارت غیرمتمرکز بودند کنوانسیون‌های حمل‌ونقل اعمال نمی‌گردد. در چنین وضعیت‌هایی با وجود اینکه حمل‌ونقل مطروحه در اصل بین‌المللی بوده، کنوانسیون‌های حمل‌ونقل این چنین مواردی را تحت پوشش قرار نمی‌دهند. در چنین مواردی حقوق و تعهدات طرف‌های معاهده بر پایۀ قواعد حقوقی ملی قرار دارد که در خصوص قرارداد، اعمال گشته و بیشترین نزدیکی را به قرارداد دارد. برای توضیح بیشتر تصمیم دادگاه عالی فدرال آلمان در ۲۰۰۶ در اینجا شرح داده می‌شود.^[۱۲۰] این پرونده مشتمل بر ۱۳ حادثۀ مختلف بود که خسارت در طی اجرای قراردادهای حمل‌ونقل مرکّب وارد شده بود. زمانی که کالاها -غالباً تجهیزات کامپیوتر- ازطریق جاده‌ای از انبار متصدی در آلمان به فرودگاه در بروکسل حمل گردید و از آنجا از راه هوایی به بریتانیا و سایر مقاصد ماورای دریا حمل گردید. خسارت در هیچ‌یک از این حوادث متمرکز نیست. آن گونه که به حمل‌ونقل جاده‌ای مربوط بود، این فاصله‌ای بین‌المللی است؛ اما ویژگی‌های مادۀ ۱۸ کنوانسیون ورشو و مونترال را ندارد. حمل‌ونقل جاده‌ای به بارگیری، تحویل یا عملیات انتقال محموله از وسیله‌ای به‌وسیلۀ دیگر مربوط نبوده و بنابراین دراین‌خصوص، کنوانسیون‌های حمل‌ونقل هوایی در خصوص خسارت غیرمتمرکز اعمال نمی‌گردد.^[۱۲۱] دادگاه آلمانی همه ۱۳ دعوا را بر مبنای حقوق آلمان رسیدگی و حل نمود؛ زیرا که هیچ رژیم حمل‌ونقلی دراین‌خصوص قابل اعمال نبود. مهم‌ترین دلیل دادگاه این بود که محل اصلی اشتغال متصدی در آلمان قرار داشت. مادۀ (۴) ۴ کنوانسیون رم مقرر می‌دارد که چنانچه محل اصلی اشتغال متصدی و ارسال‌کننده هر دو در آلمان باشد، قانون آلمان اعمال می‌شود.^[۱۲۲]
۳-۱-۲- قانون حاکم برای تکمیل خلأهای قراردادی و استثناسازی‌ها
به‌طورکلی دادگاه بیان داشت باتوجه‌به شخصیت مستقل این کنوانسیون و هدفش برای واحدساختن حمل‌ونقل جاده‌ای بین‌المللی، مفاهیم کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا باید مستقلاً تفسیر گردد که بدین وسیله نظر به اهمیت اعمال واحد، رویۀ دادگاه‌ها و دکترین حقوقی سایر دولت‌ها عضو کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا را باید در نظر گرفت. تنها زمانی که کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا به موضوع خاصی نمی‌پردازد و جای خالی را نمی‌توان به کمک قواعد تفسیر کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات حل نمود، می‌توان حقوق ملی را براساس قواعد حقوق بین‌المللی خصوصی اعمال نمود.^[۱۲۳]
باتوجه‌به اینکه نظر در رأی راجع به محمولۀ دزدیدۀ نوت‌بوک از تایپۀ تایوان به دورتموند آلمان ازطریق فرودگاه ماستریخت هاف دن بوش نشان می‌دهد شخصیت واحد کنوانسیون‌های واحد حمل‌ونقل نسبت به دهه‌ های گذشته اهمیت بیشتری یافته است. این نظرها در خصوص این مسئله که آیا محل بارگیری، آن طور که مقصود مادۀ ۳۱ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا بوده در ابتدای مرحلۀ جاده‌ای یک حمل‌ونقل مرکّب قرار گرفته بود یا نه، به روشنی بیانگر این مطلب است که توسل به قانون ملی تنها در صورتی باید صورت گیرد که پر‌کردن جای خالی با یک تفسیر مستقل ممکن نباشد.^[۱۲۴] آخرین راه‌حل مطرح‌شده این است که نواقص حقوق واحد را با مفاهیم داخلی پر کنیم.^[۱۲۵]
۳-۱-۲-۱- انگلیس
در گذشته استدلال نویسندگان انگلیسی این بود که از تفسیر حقوق واحد حمل‌ونقل برای پر‌کردن خلأها نباید مورد استفاده قرار گیرد.^[۱۲۶] این «پیدا‌کردن قانون حاکم» خود یک نظریۀ کاملاً طبیعی در اروپای قاره‌ای بوده؛ اما تا حدودی در انگلستان با مقاومت روبه‌رو گردید. به طور مثال در استیناف پرونده Buchanan v. Babco سالمون ال جی در واکنش به دیدگاه‌های مطرح‌شده از سوی دنینیگ ال جی در مثال اول اعتراض خود را به این رویه کاملاً روشن ساخت.^[۱۲۷]
به‌علاوه، ریکس ال جی در پرونده Merzario v. Leitner خاطرنشان ساخته که دادگاه بین‌المللی وجود ندارد که تضمین دهد رویکرد واحدی از سوی دولت‌های متعاهد در خصوص کنوانسیون‌های حمل‌ونقل اعمال خواهد شد؛ بنابراین تفسیر مستقل این رژیم‌های واحد وضعیت بی‌ثباتی را در پی خواهد داشت.^[۱۲۸] از طرف دیگر هاف استدلال می‌کند که دقیقاً در فقدان چنین دادگاه‌های بین‌المللی باید دادگاه‌های ملی را وادار به پذیرش مسئولیت بین‌المللی هماهنگ با حقوق بین‌الملل کرد. به عقیدۀ وی به جای جست‌وجوی راه‌حل در حقوق ملی، رویکرد مستقل، بیانگر امکان تطابق حقوق واحد رو به توسعه با ماهیت و طبیعتش است.^[۱۲۹] افراد دیگری هم در انگلیس هستند که از تفسیر جداگانه دفاع می‌کنند. درواقع، به نظر می‌رسد تفسیر مستقل در انگلیس مورد استقبال واقع شده است. طبق نظر کلارک، دادگاه‌های انگلیسی که در گذشته از تفسیر کامن‌لو، به‌ خصوص در تصمیمات پیرامون قواعد ژنو، طرفداری می‌کردند، اکنون دنبال ترویج هدف اصلی کنوانسیون‌های حمل‌ونقل که وحدت حقوق هست، می‌باشند.^[۱۳۰]
۳-۱-۲-۲- آلمان
در آلمان مفهوم خلأهای موجود در حقوق واحد حمل‌ونقل را می‌توان با قیاس از سیستم حقوق بین‌الملل که چنین جای خالی دارد، تکمیل نمود.^[۱۳۱] اینکه آیا مادۀ ۲۹ کنوانسیون ورشو چنین خلأیی داشته و باید با قانون ملی راجع به مرور زمان پر شود، مورد تردید و سؤال واقع شده است.^[۱۳۲] کروفولر استدلال می‌کند که از آنجایی که بین تفسیر و ایجاد قاعدۀ جدید تمایز است، تکمیل جاهای خالی در حقوق واحد چیزی بیشتر از توسعۀ روند تفسیر تحت نام دیگری نیست.^[۱۳۳]
جاهای خالی در حقوق حمل‌ونقل واحد بین‌المللی مثل استثنای محموله روی عرشه یا حیوانات زنده از قواعد ژنو و ژنو-ویزبی هستند. به طور روشن بیان نشده که باید برای پر‌کردن جاهای خالی از حقوق واحد و قیاس آن‌ها استفاده شود.^[۱۳۴] مسائلی از کنوانسیون‌های حمل‌ونقل مثل قانون مقر دادگاه که تحت تأثیر قوانین ملی هستند هم وضعیت مشابهی دارند. مثل این سؤال که چه چیزی معادل سوءرفتار عامدانه طبق مادۀ ۲۹ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا تلقی می‌شود و این حقیقت که مسائل مربوط به آیین دادرسی باید طبق حقوق دادگاه رسیدگی‌کننده به مسئله مطابق با کنوانسیون‌های حمل‌ونقل هوایی طبق مادۀ ۲۸ کنوانسیون ورشو و مادۀ ۳۳ کنوانسیون مونترال رسیدگی گردد. این مسائل عمدتاً مربوط به موضوعاتی هستند که پیش‌نویس‌کنندگان کنوانسیون در خصوص آن به یک نظر عام نرسیدند؛ بنابراین باید نتیجه گرفت که این موضوعات به نظرات متفاوت ملی واگذار شدند. به نظر می‌رسد جاهای خالی بین‌المللی مبنایی سیاسی داشته که باعث شده که نشود از آن‌ها تفسیر مستقلی به عمل آورد. واضح است که پر‌کردن جاهای خالی نباید از این نوع مسئله مربوط به تفسیر کنوانسیون مورد بحث باشد.^[۱۳۵] بنابراین می‌توان جاهای خالی سیاسی را از سایر انواع جاهای خالی در حقوق واحد حمل‌ونقل متمایز کرد؛ زیرا که آن‌ها تحت هیچ شرایطی به‌وسیلۀ تفسیر مستقل پر نمی‌شوند.
بنابراین تنها جاهای خالی غیرسیاسی را می‌توان با تفسیر یا قیاس با رژیم واحد پر کرد. جاهای خالی سیاسی باید به‌وسیلۀ قانون ملی حل گردند، این بدان معنا است که با توسل به قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی مثل قانون مقر دادگاه، قانون قابل اعمال در خصوص قرارداد می‌توان آن‌ها را پر کرد. بحث بالا از هافدن بوش نشان می‌دهد که همۀ جاهای خالی را نمی‌توان ازطریق تفسیر حل نمود.^[۱۳۶] درنتیجه، در آن وضعیت‌هایی که با تفسیر حل نمی‌شود، رژیم حقوقی داخلی قابل اعمال در خصوص قراردادها کارگشاست.
در آلمان حمل‌ونقل مرکّب از موضوعاتی است که به عمد از بیشتر کنوانسیون‌های حمل‌ونقل استثنا شده است. جدا از مقرره‌های خاص در رژیم‌های حمل‌ونقل مثل مادۀ ۲ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا و مادۀ (۳) ۱ و (۴) کنوانسیون حمل ریلی، هیچ کنوانسیون حمل‌ونقلی، رژیم حمل‌ونقل هوایی را که هر بخش از حمل‌ونقل مرکّب طبق دکترین حقوق آلمان و رویۀ دادگاه‌ها باشد، استثنا نمی‌کند.^[۱۳۷] از آنجایی که این جای خالی در این محدوده عمدی بوده در خصوص آن فقط حقوق داخلی آلمان باید اعمال گردد.^[۱۳۸] در بدبینانه‌ترین وضعیت، حداقل وقتی قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی تعیین می‌شود که حقوق آلمان قابل اعمال است.^[۱۳۹]
در هلند و انگلستان این مفهوم از آن جهت تقویت شده که کنوانسیون‌های حمل‌ونقل بخش‌های مختلف قراردادهای مرکّب را تحت پوشش قرار می‌دهد؛ به‌ خصوص کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا. اگر یک مرحله از حمل‌ونقل مرکّب در محدودۀ اعمال شروط یک کنوانسیون حمل‌ونقل قرار گیرد و اگر این تنها حمل‌ونقلی است که بر آن توافق شده، آن نیز به طور مساوی ملزم به رعایت شروط است اگر که قرارداد جنبه‌های دیگری مثل سیر مراحل حمل‌ونقل به همان طریق یا سایر وسایل را روا دارد. مقررهایی چون مادۀ ۳۱ کنوانسیون ورشو و مادۀ ۳۸ کنوانسیون مونترال که مقرر می‌دارند کنوانسیون سایر وسایل حمل‌ونقلی را که قصد کنوانسیون بر آن بوده، تحت پوشش قرار می‌دهد، ممکن است شک و تردید را از بین ببرد، اما الزاماً برای ایجاد چنین اثری لازم نیستند.
از آنجایی که کنوانسیون‌های واحد حمل‌ونقل، حتی آن‌هایی که به وضوح مراحل هوایی بین‌المللی را که بخشی از قرارداد مرکّب است، تحت پوشش قرار می‌دهند، عمدتاً بر یک طریقۀ حمل‌ونقل تمرکز دارند. اعمال این رژیم‌ها بر مراحل مختلف حمل‌ونقل مرکّب ممکن نیست؛ زیرا که رژیم‌های حمل‌ونقل جاهای خالی دارند که وضعیت آن فروض را مشخص ننموده‌اند. در اولین نظر رشتبانک هارلم به چنین جای خالی در خصوص قضیۀ مطروحه مقابلش در ۱۹۹۹ پی برد.^[۱۴۰] در این پرونده، محمولۀ گل از میامی به لندن به‌صورت هوایی فرستاده و از آنجا زمینی به آمستردام برده شد. از آنجایی که در طول حمل‌ونقل، دمای محموله به بالاتر از ۳۱ درجه سلسیوس رسید، گل‌ها زمانی که به مقصد رسیده بودند، پژمرده بودند. علت این رویداد ناشناخته ماند. هرچند محدوده‌های اعمال کنوانسیون‌های حمل‌ونقل عموماً اعمالشان را در خصوص خسارت غیرمتمرکز مستثنا می‌سازند، رشتبانک هارلم مقرر داشت که کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا مستقیماً در خصوص مرحلۀ جاده‌ای بین لندن و آمستردام اعمال می‌شود و کنوانسیون ورشو در خصوص مرحلۀ هوایی بین میامی و لندن قابل اعمال است؛ و از آنجایی که هیچ‌یک از این دو رژیم حاوی مقررات مرور زمان در خصوص حمل‌ونقل مرکّب نبودند، رشتبانک قاعدۀ هلندی را در خصوص مرور زمان حمل‌ونقل مرکّب اعمال نمود. با اعمال مادۀ (۴) ۴ کنوانسیون رم در خصوص این قرارداد مادۀ ۸:۱۷۲۲ BW اعمال گردید.^[۱۴۱]
۳-۱-۳- انحصار
مفهوم انحصار عمدتاً در مبحث کنوانسیون‌های حمل‌ونقل مورد بحث واقع شده است.^[۱۴۲] آنچه دقیقاً معنای «انحصار» است شاید به بهترین وجه توسط هوپ ال جی در قضیۀ sidhu v British Airways آمده است^[۱۴۳]:
«کنوانسیون خودش را «کنوانسیون یکسان‌سازی برخی قواعد راجع به حمل‌ونقل هوایی بین‌المللی» توصیف می‌کند. عبارت «یکسان‌سازی برخی قواعد» به ما دو مطلب را می‌گوید: اول، هدف کنوانسیون وحدت قواعدی است که در آن اعمال می‌شود. اگر چنین هدفی حاصل شود، استثنائات مجاز نیستند؛ مگر در مواردی که کنوانسیون خود آن‌ها را مقرر دارد. دوم، کنوانسیون تنها به برخی قواعد می‌پردازد، نه همۀ قواعد مربوط به حمل‌ونقل هوایی بین‌المللی. این سند در پی ایجاد قانونی همه‌جانبه بر تمامی موضوعات نبوده است. این کنوانسیون یک هماهنگ‌سازی نسبی است که در خصوص مسائل مشخصی تدوین شده است.»
در این پرونده مسافرانی که در یک پرواز بین‌المللی از انگلستان به مالزی بودند توسط نیروهای عراقی هنگام سوخت‌گیری در کویت تسخیر و توقیف شدند. هواپیما در کویت حدود پنج ساعت پس از شروع جنگ خلیج فارس و شروع تجاوز نظامیان عراقی به کویت، به زمین نشست. مدعیان، علیه بریتیش ایر ویز ادعای خسارت کردند. آن‌ها ادعای خود را بر مبنای خسارت شخصی در کامن‌لو مطرح کردند؛ زیرا که هیچ جبران خسارتی دراین‌خصوص در مادۀ ۱۷ کنوانسیون پیش‌بینی نشده بود. هیچ حادثه‌ای که موجب خسارت شود در هواپیما اتفاق نیفتاده بود و آسیب مورد ادعای مدعی، استرس و فشار ناشی از توقیف و جدایی از خانواده‌اش، غیبت کاری و از دست‌دادن درآمد در محدودۀ (صدمۀ جانی) در راستای اهداف مادۀ ۱۷ کنوانسیون ورشو نبود.^[۱۴۴]
رأی sidhu هیچ جبران خسارتی را برای مدعی فراهم نساخت. مجلس لردها حکم داد که در خصوص موضوعات خاص عبارت «برخی قواعد» در کنوانسیون مؤید بیان همه‌جانبه و جامع آن موارد است. بنابراین با این وجود، ادعاهای مربوط به حمل‌ونقل بین‌المللی هوایی می‌توانند طبق کامن‌لو یا حقوق ملی انجام شوند اگر آن‌ها مربوط به عناوینی باشند که توسط کنوانسیون قاعده‌مند نشده‌اند، مثل مسئولیت مسافران در ارتباط با متصدی یا تعهدات بیمه‌ای متصدی، هر ادعایی که مربوط به مسائل تحت پوشش کنوانسیون است نمی‌تواند با قواعد حقوق ملی تکمیل شود. موضوعاتی که تحت پوشش کنوانسیون هستند، در سرفصل اصلی مطرح شده و مربوط به اسناد حمل‌ونقل و مسئولیت متصدی می‌باشند. طبق رأی خانۀ لردها ادعاهای مربوط به صدمات روانی تحت پوشش مادۀ ۱۷ بر مبنای تفسیر تحت‌الفظی، استنتاجی و سیستماتیک می‌باشند.^[۱۴۵]
«از سویی متصدی به دنبال استثنا‌کردن یا محدود‌کردن مسئولیتش است. از سوی دیگر مسافر یا طرف قرارداد محدود به طرح ادعاهایی است که می‌تواند در چارچوب شروط و محدودیت‌های مقرره در کنوانسیون علیه آن‌ها اقامه دعوا نماید. این نظر که دعوای خسارت می‌تواند از سوی مسافر علیه متصدی در خارج از چارچوب کنوانسیون در خصوص موضوعات تحت پوشش مادۀ ۱۷ اقامه گردد – مثل مورد حاضر- کاملاً مخالف سیستمی است که باعث تدوین این دو ماده شده است.^[۱۴۶] بنابراین، مادۀ ۲۴ کنوانسیون ورشو مقرر می‌دارد که هر دعوای خسارت دعوای تحت پوشش مادۀ ۱۷ تنها باید طبق شرایط و محدودیت‌های مقرر در کنوانسیون اقامه گردد، اعمال قانون ملی را در خصوص دعوا مستثنی می‌سازد.
در پرونده EL AL V Tseng دیوان عالی ایالات متحده به نتیجۀ مشابهی در خصوص دعوای مطروحه از سوی Tseng رسید در آن پرونده Tseng قبل از به زمین نشستن پرواز خطوط هوایی اسرائیل EL AL از نیویورک به تلاویو مورد تفتیش امنیتی خشن و متجاوزانه قرار گرفته بود.^[۱۴۷] او از EL AL برای خسارات وارده در دادگاه ایالت نیویورک شکایت کرد و مدعی صدمۀ شخصی برای بدرفتاری و حمله و حبس غیرقانونی بدون ادعای خسارت جانی بود.
هرچند کنوانسیون‌های دیگری هستند که به «برخی قواعد» راجع به نوع خاصی از حمل‌ونقل می‌پردازند مثل قواعد ژنو و ژنو–ویزبی در خصوص حمل‌ونقل دریایی، مشخص نیست که آیا این رژیم‌ها ماهیتاً انحصاری هستند یا نه. استثنای همۀ دعاوی از مسئولیت حمل‌ونقل هوایی بین‌المللی در مواردی که تحت پوشش مادۀ ۱۷، ۱۸ و ۱۹ کنوانسیون ورشو نیست، یک تفسیر افراطی از کنوانسیون است. اگر چنین تفسیری قابل قبول باشد، چنین تفسیری بر مبنای دلیل تحت‌اللفظی ازطریق اهداف سند یا کارهای مقدّماتی پیش‌نویس‌شدن آن توجیه می‌شود. اینکه آیا چنین توجیهی در خصوص دکترین، انحصار یافت می‌شود یا نه در هاله‌ای ازابهام است.^[۱۴۸] حال این سؤال مطرح است که آیا مفهوم انحصار واقعاً چیزی را به تئوری حقوق بین‌الملل می‌افزاید؟ بنابراین، قواعد حقوق واحد بین‌المللی عموماً یک نظم بزرگ‌تری از قواعد حقوق ملی تلقی می‌شوند که بدین معناست که اگر آن‌ها الزام‌آور باشند نمی‌توانند توسط قانون ملی یا قرارداد نقض گردند. بنابراین اگر صدمۀ روحی تحت پوشش مادۀ ۱۷ باشد ولی با این تفاوت که این ماده مبنایی را برای جبران خسارت در خصوص چنین صدماتی فراهم نمی‌سازد.
مسئله این است که محتوای مفهوم انحصار را باید در تفسیر موسع از مقرراتی چون مادۀ ۱۷ کنوانسیون مونترال و ورشو یافت. به نظر می‌رسد که تعیین کنند تفسیر محدودۀ قواعد رژیم واحد است، چه اصل انحصار وجود داشته باشد یا نه.
کنوانسیون‌های حمل‌ونقل راجع به حمل‌ونقل جاده‌ای، ریلی و آب‌های داخلی طبق عنوانشان حاوی عبارت «برخی قواعد» نیستند.^[۱۴۹] البته این بدان معنا نیست که آن‌ها همه جانبه‌اند. برای مثال کنوانسیون بوداپست به تمامی جوانب راجع به حمل‌ونقل کالا ازطریق آب‌های داخلی همان طور که آن در مادۀ ۲۹ آمده نمی‌پردازد.^[۱۵۰] مادۀ ۲۹ به مواردی می‌پردازد که در کنوانسیون مقررنشده است- قراردادی که حمل‌ونقل تحت حکومت قانون کشور مورد توافق طرفین است یا در نبود توافق قانون کشوری که قرارداد بیشترین نزدیکی را با آن دارد- این ماده نشان می‌دهد که کنوانسیون بوداپست ماهیتاً همه‌جانبه نیست. موضوعاتی که تحت پوشش کنوانسیون نیستند تحت شمول قانون ملی قرار می‌گیرند که ضرورتاً بدان معنا نیست که حقوق ملی می‌تواند در خصوص ادعاهای مربوط به موضوعی که تحت پوشش کنوانسیون قرار می‌گیرد، اعمال شود.
درخصوص کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا مسئلۀ انحصار قاعدۀ مطروحه (تکلیف دادگاه نسبت به تعیین تکلیف مال مورد اختلاف تا خاتمۀ رسیدگی و صدور حکم) در مادۀ ۳۱ و قواعد پیرامون اجبار قضات در خصوص مقررات I بروکسل مورد بحث بوده است. در رأی اخیر هوگ راد هلندی می‌گوید که در زمانی که مادۀ ۳۱ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا و مقررات I بروکسل هر دو مطرح می‌شوند و نوعی تزاحم دارند، مقررات بروکسل تقدّم را به مادۀ ۳۱ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا می‌دهند. البته درصورتی‌که قواعد مادۀ ۳۱ انحصاری باشد.^[۱۵۱] بااین‌حال، او این ماده را با صلاحیت و مقررات اجرایی‌اش به صورتی که دارای ماهیت انحصاری باشد فرض نمی‌گیرد. در جایی که مقررات I بروکسل و مادۀ ۳۱ کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا با هم برخورد دارند، هوگ راد می‌گوید که طرفی که درخواست اجرا می کند، حق انتخاب رژیم مطلوب‌تر را دارد. هوگ راد نشان داد می‌داند که این مسئله محل بحث بوده و دارای ارزش وافری در جامعه اروپا می‌باشد. بنابراین هوگ راد از دیوان دادگستری جوامع اروپایی خواسته است که موضوع را با یک حکم ابتدایی روشن نماید.^[۱۵۲] در مجموع، به نظر می‌رسد مفهوم انحصار عمدتاً برای توسعۀ تأثیر کنوانسیون ورشو به‌منظور بازداشتن متصدی از مسئول شناخته‌شدن برای صدمات روحی مسافران به کارگرفته شده است.
۳-۲- قانون ملی قابل اعمال بر حمل مرکّب و تأثیر رویۀ قضایی در آن
اگر روشن است که دعوای ناشی از قرارداد حمل‌ونقل مرکّب تحت پوشش حقوق واحد نیست، باید تعیین شود که کدام قاعدۀ ملی حاکم بر اختلاف است. موارد زیادی در اعمال قوانین ملی وجود دارد. نخستین مورد انتخاب مرجع رسیدگی است. شاکی آگاه با انتخاب دادگاه بر قانون قابل اعمال در دعوا تأثیر می‌گذارد. برای مثال اگر انتخاب بین دادگاه انگلیس و آلمان باشد، شاکی قادر خواهد بود که از اعمال حقوق واحد مثل کنوانسیون حمل جاده‌ای کالا در قسمت مرکّب قرارداد حمل‌ونقل با انتخاب صلاحیت دادگاه آلمانی اجتناب نماید. علاوه بر تأثیر اینکه آیا حقوق واحد اعمال می‌شود یا نه، انتخاب این دادگاه نسبت به دادگاه دیگر بر این مسئله هم تأثیر می‌گذارد که کدام رژیم داخلی یا ملی بر این دعوا اعمال می‌شود. دلیل آن هم این است که هرچند هدف نهایی در حقوق بین‌الملل خصوصی آن است که فارغ از انتخاب دادگاه رژیم حقوقی یکسان در خصوص اوضاع احوال مشخصی اعمال شود، اما این هدف هنوز تحقق نیافته و شاید محقق هم نشود. در جایی که بر مبنای قانون مقر دادگاه رژیم ملی باید اعمال گردد، حقوق کشوری که دعوا در آن مطرح شده را می‌توان باز شناخت.^[۱۵۳] حتی تعدادی از کنوانسیون‌های حمل‌ونقل برای پرکردن فضای خالی خود قانون مقر دادگاه را مورد اشاره قرار داده‌اند؛^[۱۵۴] به‌ خصوص مسائل مربوط به آیین رسیدگی حقوقی (مسائل شکلی) که تحت حکومت قانون مقر دادگاه قرار دارد.^[۱۵۵]
عموماً پذیرفته شده که در دعوایی که مشتمل بر تعارض قوانین است، مسئلۀ آیین دادرسی، برخلاف مسائل ماهوی، همیشه طبق قانون مقر دادگاه تعیین می‌شود.^[۱۵۶] از آنجایی که ممکن است قواعد آیین دادرسی حقوقی دادگاه‌های مختلفی که خواهان می‌تواند انتخاب نماید متفاوت باشد، این دادگاه‌ها تحت تأثیر این مسئله هستند که کدام رژیم ملی اعمال شود. بعد به جزئیات بیشتری در خصوص تأثیرگذاری قواعد آیین دادرسی حقوقی قانون مقرر دادگاه بر قانون قابل اعمال خواهیم پرداخت.
اولین مسئلۀ مطرح‌شده که با انتخاب دادگاه خاص است، اعمال آیین دادرسی کشور محل دادگاه است. تنها در مثال دوم چنین انتخابی موجب اعمال حقوق بین‌الملل خصوصی دولت گفته شده می‌شود.^[۱۵۷] بنابراین قواعد آیین دادرسی که ممکن است بر حقوق قابل اعمال بر قرارداد تأثیر بگذارند باید قبل از قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی بیان شود. قواعد آیین دادرسی مقر دادگاه، آیین رسیدگی حقوقی و جریان آن را مشخص می‌کنند.^[۱۵۸] با اینکه قواعد معاصر آیین دادرسی در اروپا واحد نیست، در بسیاری از دولت‌های اروپایی مثل آلمان، هلند، اتریش، سوئیس، ایتالیا، اسپانیا و بسیاری از کشورهای اروپای شرقی قواعد شکلی قانون مقر دادگاه بیان می‌دارند که قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی توسط دادگاه باید به اعتبار سمتش اعمال شود.^[۱۵۹] دلیل آن این است که قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی بخشی از حقوق داخلی کشور محل دادگاه است و باید صرف‌نظر از اینکه طرفین دعوا اعمال قانون خارجی را خواسته‌اند یا نه، مورد متابعت قرار گیرد.^[۱۶۰] بنابراین دادگاه‌های این قاره ملزم به اعمال هیچ رژیم خارجی در مقابل دعای مطروحه مقابلشان نیستند اگر قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی کشور مقرر دادگاه این گونه مقرر کند.^[۱۶۱] توسعۀ طبیعی قاعدۀ اعمال به اعتبار سمت رژیم‌های حقوقی خارجی این است که تعیین به اعتبار سمت هر چه رژیم بیگانه طلب می‌کند.^[۱۶۲] از آنجایی که دادگاه ملزم به اعمال قانون خارجی است باید در خصوص محدودۀ قانون خارجی مورد بحث تحقیق نماید.
از سوی دیگر سیستم انگلیسی به طور عمده از دیدگاه قاره‌‌ای نشئت می‌گیرد.^[۱۶۳] درواقع، نقطۀ آغازین آن کاملاً مخالف است و در اعمال قانون حاکم بر دعوا به‌عنوان مسئلۀ نظم عمومی خود را ملزم به دکترین تساوی بین حقوق محلی و خارج نمی‌داند.^[۱۶۴] در عوض این مسئله را بیان می‌سازد که دکترین بداهت قضایی تنها به حقوق انگلیس توسعه پیدا می‌کند.^[۱۶۵] درنتیجه، تنها روشی که در آن قواعد خارجی می‌توانند در دادرسی‌های حقوقی وارد شوند آن است که آن‌ها را به‌عنوان یک واقعیت در نظر بگیریم. این به عهدۀ طرف‌های دعواست تا دادگاه که تصمیم بگیرد که «واقعیت» رژیم قابل اعمال خارجی وجود دارد یا نه؟^[۱۶۶] از آنجایی که طرفین دعوا در دادرسی‌های مدنی انگلیس نقش حیاتی را بازی می‌کنند، این کار آنقدرها هم عجیب نیست. بنابراین زمانی که طرفی در مقابل دادگاه انگلیسی طبق قواعدی غیر از قانون مقرر دادگاه می‌خواهد شکایت کند یا دفاع نماید، باید تقاضا کند که دادگاه قواعد خارجی را اعمال نماید.^[۱۶۷] چون در دادرسی‌های حقوقی انگلستان با قواعد خارجی به‌عنوان یک واقعیت (Fact) برخورد می‌شود قضات انگلیسی مجاز نیستند بنا به نظر خود آن را مورد مطالعه و تحقیق قرار دهند. بنابراین محتوای قانون خارجی باید توسط طرفی که بدان استناد می‌کند، ثابت شود.^[۱۶۸] این امر بارز است که آرای صادره همیشه باعث تفسیر مناسب یا اعمال قانون خارجی مطروحه نخواهد بود.^[۱۶۹] اگر طرفین نخواهند محتوای قانون مشروع خارجی را اثبات کنند، حقوق داخلی انگلیس در این ‌خصوص اعمال خواهد شد.^[۱۷۰]
انگلیسی‌ها به دنبال توجیه این روش از رفتار در قواعد پیرامون صلاحیتشان هستند. طبق این قواعد، دادگاه باید قانون خود را در صورت مخالفت قانون خارجی اعمال کند. تنها دادگاه انگلیسی تعیین خواهد نمود که زمانی که قضیۀ ارتباط کافی با انگلیس و رژیم حقوقی‌اش داشته، صلاحیت دارد و فقط دادگاه انگلیسی مناسب این کار است.^[۱۷۱] در رویه‌های جدید دیوان دادگستری اروپایی^[۱۷۲] بااین‌حال، این امکان برای دادگاه در عدم استماع براساس اصل دادگاه بی‌صلاحیت، زمانی که دسترسی به دادگاه منتخب خواهان برای شاهد دشوار است یا سختی بر مقتضی را برای خواندگان به همراه داشته باشد، منع شده^[۱۷۳] که موجب عدم تعادل در این سیستم می‌شود.
پس سیستم انگلیسی که طرفین را به استناد به قابلیت اعمال رژیم حقوقی خارجی ملزم می‌کند منبع بی‌اطمینانی حقوقی است. ورود به قراردادی که رژیم حقوقی در خصوص اختلاف احتمالی برخاسته از آن اعمال می‌شود، قانون داخلی است؛ آن هم به این دلیل که آن‌ها خودشان از استناد به قانون خارجی امتناع کرده‌اند، غیرقابل پذیرش است. این امکان برایشان مطرح می‌شود که یا قانون خارجی اعمال خواهد شد البته اگر آن را در قرارداد انتخاب کنند یا حقوق انگلیس اگر برایشان بهتر باشد.^[۱۷۴] به‌عنوان نتیجه، بی‌اعتمادی تنها یک مسئلۀ کوچک است و با جنبه‌های مثبت اعمال تأثیر بر نتیجۀ دادرسی از اهمیت می‌افتد.
با این وجود، مفاهیم دکترین حقیقت «Fact» تا حدی مبهم است. اینکه قانون خارجی حقیقت (Fact) محسوب شود یا نه، اوضاع و احوالی که در آن باید اعمال شوند، توسط قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی مقررات رم مشخص می‌شوند. اما هرچند زبان قواعد رم نشان می‌دهد که دادگاه ملزم به اعمال قواعدش است، این قواعد بسیار دقیق‌تر از آن‌هایی است که در مادۀ (۳) ۱ و ۱۸ قواعد رم آمده است که نشانگر یک استثنا برای قواعد آیین دادرسی موجود است؛ درحالی‌که قانون دادگاه تعیین می‌کند که آیا یک قاعدۀ خاص در این دسته قرار می‌گیرد یا نه.^[۱۷۵]
فصل چهارم:
قانون قابل اعمال در کنوانسیون رم و قواعد رم
در این فصل، در دو مبحث ابتدا به بررسی آزادی انتخاب قانون حاکم بر حمل‌ونقل مرکّب خواهیم پرداخت و در ادامه در مبحث دوم به بررسی قانون حاکم در صورت عدم انتخاب آن از سوی طرفین پرداخته می‌شود.
۴-۱-۱- آزادی انتخاب قانون حاکم بر حمل مرکّب تحت شمول کنوانسیون رم و قواعد رم
گفتار اول: آزادی انتخاب قانون حاکم تحت شمول کنوانسیون رم
مادۀ ۴ کنوانسیون رم مشخص می‌کند درصورتی‌که طرفین قرارداد هیچ قانونی را انتخاب ننمودند، چه نوع قانونی بر قرارداد حاکم است. مهم‌ترین مقرره برای قراردادهای حمل بند ۴ مادۀ ۴ است که بیان می‌دارد: «قرارداد حمل کالا نباید تحت شمول پارگراف ۲ قرار گیرد. در چنین قراردادی، اگر مرکز مهم فعالیت حمل‌کننده در زمان انعقاد قرارداد در همان کشور محل بارگیری کالا یا تخلیۀ بار یا کشور محل فعالیت فرستندۀ کالا باشد، این گونه به نظر می‌رسد که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن کشور دارد.»
قراردادهای اجارۀ کشتی تک‌سفره یا سایر قراردادهایی که هدفشان حمل کالا است، قراردادهای حمل کالا محسوب شده و مشمول این پارگراف می‌باشند. این مقرره که دربارۀ قراردادهای حمل می‌باشد، بر اهمیت مرکز اصلی فعالیت حمل‌کننده تأکید می کند. از سوی دیگر عام‌ترین مقرره در بند ۲ مادۀ ۴ کنوانسیون رم، محل سکونت فردی که اجرای قرارداد (در زمان انعقاد قرارداد) بر او تأثیرگذار است را ضمیمۀ آن می‌کند، اما این مقررۀ غیرویژه مانع از اعمال مقررات مرتبط با قراردادهای حمل می‌شود، دلیل این است که حمل‌کننده‌ها همیشه خودشان کل حمل را انجام نمی‌دهند. اگر قاعدۀ مندرج در بند ۲ مادۀ ۴ در قراردادهای حمل اعمال می‌شد، این احتمال بود که قانون کشوری که محل اقامت حمل‌کنندۀ اصلی در آنجا است، اعمال می‌شد. اما این الزاماً همان کشور محل مهم فعالیت حمل‌کنندۀ اصلی که با ارسال‌کنندۀ قرارداد بسته است نیست که باعث می‌شود قانون قابل اعمال در قرارداد از ابتدا برای ارسال‌کننده کمتر قابل پیش‌بینی باشد.
۴-۱-۱-۱- تعیین حمل‌کننده و ارسال‌کننده
بررسی‌کننده^[۱۷۶] بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم درمورد قراردادهای کالا که بر قراردادهای حمل چندوجهی^[۱۷۷] به یک درجه اعمال می‌شود، نشان می‌دهد که چهار عامل تعیین‌کنندۀ قانون حاکم، کشورهایی هستند که مرکز اصلی فعالیت حمل‌کننده و ارسال‌کننده آنجاست و کشورهایی که محل بارگیری کالا یا تخلیۀ بار آنجا واقع است. از میان این چهار کشور، کشور محل اصلی فعالیت حمل‌کننده، نقش محوری را ایفا می کند. اگر یکی یا چند فعالیت محل دیگر (غیر از محل فعالیت حمل‌کننده) یک کشور باشند، قانون همان کشور اعمال می‌شود. تصمیم اتخاذی توسط OLG Koln در سال ۲۰۰۴ اهمیت مکان فعالیت اصلی حمل‌کننده را می‌گوید.^[۱۷۸] هرچند حمل کامل دو بسته مانیتور کامپیوتر باید در هلند صورت می‌گرفت، اما OLG^[179] گفت که قرارداد حمل تحت حکومت قانون آلمان است؛ زیرا محل اصلی فعالیت حمل‌کننده و ارسال‌کننده هر دو در سرزمین آلمان است. درنتیجه، مهم‌ترین کار این است که حمل‌کننده را معیّن کنیم. البته همیشه کار آسانی نیست مخصوصاً در قراردادهای چندوجهی که یک مرحله حمل در دریا را هم شامل می‌شود. دلایل مختلفی برای آن است. عاملان (کارگزاران) بسیاری هستند که تشخیص می‌دهند که آیا شخصی که وارد قرارداد حمل یا بارگیری می‌شود. کالا را به‌موقع می‌فرستد یا خیر.^[۱۸۰] ابهام در این مورد، تا حدی با این حقیقت تشدید می‌شود که در حمل چندوجهی اغلب با حمل‌کنندگان واقعی قرارداد فرعی بسته می‌شود. این مورد اغلب در جایی رخ می‌دهد که طرفی که فرستندۀ کالا به‌وسیلۀ کشتی با او قرارداد می‌بندد خود کالا را حمل نمی‌کند؛ بلکه به شخص ثالثی می‌دهد که حمل را انجام دهد. البته فرقی نمی‌کند که فرد خود کالا را حمل کند یا توسط شخص ثالث حمل شود؛ زیرا زمانی که شخصی توسط خود آن (شخص اصلی) تعیین می‌شود که قرارداد چندوجهی منعقد کند این شخص به‌عنوان نماینده ارسال‌کننده یا به‌صورت حمل‌کنندگان قرارداد حمل که مشارکت می‌کنند نیست؛ بلکه خود آن به‌عنوان شخص اصلی عمل می‌کند و کسی که مسئولیت حمل کالا را به عهده می‌گیرد حمل‌کنندۀ قراردادی محسوب می‌شود.^[۱۸۱]
متاسفانه این توضیح، به سختی نشان می‌دهد که تمامی موانعی که با تعیین حمل‌کننده در قرارداد حمل چند جانبه مرتبط است، مدنظر قرار گرفته است.^[۱۸۲] هنگامی که قرارداد متضمن یک مرحله (حمل) از راه دریا است (مثلاً بارنامۀ کشتی دارا می‌باشد) ممکن است تمامی انواع شروطی را که معیّن‌نمودن حمل‌کننده را دچار مشکل می‌کنند (ما را در این کار گیج می‌کنند) از قبیل شروط تعیین حمل‌کننده^[۱۸۳] یا شروط انتقال^[۱۸۴] را دارا باشد. در این زمینه، ظاهراً قانون هلند درمورد تعیین حمل‌کننده طبق بارنامۀ کشتی، در مادۀ ۴۶۱: ۸ این وضع را بدتر می‌کند و می‌گوید بسته به شرایط و اوضاع و احوال، ممکن است بیش از ۱ نفر حمل‌کننده محسوب شود.^[۱۸۵] اصطلاح حمل‌کننده مندرج در بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم، بهتر است که به طور مستقل تفسیر شود؛ نه اینکه به‌وسیلۀ اصول حقوق داخلی آن را تعبیر کنیم.

در بیمه علاوه بر شرایط ماده ۱۹۰ ق.م می بایست برای صحت عقد شرایط خاصی را نیز رعایت کرد.^[۷۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در انعقاد بیمه شرایط خاصی در باب اهلیت وجود دارد و باید علاوه بر اهلیت استیفا و تمتع که برای دیگر عقود کافی است، اهلیت انعقاد و سمت در عقد بیمه داشته باشد. عقد بیمه به اعتقاد دکترین بیمه با ایجاب و قبول منعقد می شود.^[۷۱]
از آنجا که تحصیل این توافق نوعاً مراحلی را طی می کند و در یک مجلس صورت نمی گیرد و به علاوه آنکه ممکن است زمان شروع قرارداد همان زمان انعقاد عقد نباشد، لذا باید زمان و نحوه انعقاد عقد بیمه مورد بررسی قرار گیرد.
پس با توجه به توضیحات بالا در رابطه با انعقاد عقد بیمه باید نوع سمت در انعقاد عقد و نفع بیمه ای و دوم زمان و نحوه انعقاد عقد بیمه مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار نخست- سمت در انعقاد عقد و نفع بیمه ای
هر کسی نمی تواند از انعقاد عقد بیمه و تأمین بیمه ای سود ببرد و با تحقق خطر از بیمه گر مبالغی را دریافت نماید. تنها کسانی می توانند از این امر سود ببرند که دارای نفع بیمه ای باشند.
منظور آن است که نفع شخص در آن باشد که حادثه ی موضوع بیمه تحقق نیابد و در صورتی که این حادثه ایجاد شود برای او ضرر داشته باشد .
ماده ی ۴ قانون بیمه مقرر می دارد « موضوع بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی، مشروط بر اینکه بیمه گذار نسبت به بقای آنچه بیمه می دهد ذینفع باشد و همچنین ممکن است بیمه برای خطری باشد که از وقوع آن به بیمه گذار ضرر برسد».
لازم است که این نکته بیان شود که بیمه نمی تواند وسیله ای برای گروبندی و شرط بندی باشد و افراد بدون داشتن ارتباط با ریسک و یا نفع معقولی از عدم تحقق خطر و حادثه در باب موضوع بیمه، بر روی جان یا مال دیگران شرط بندی کنند بلکه همان طور که بیان شد، بیمه فقط برای تأمین حوادثی است که در صورت وقوع آن به ذینفع بیمه ای، ضرری وارد می کند و لذا بدون وجود ضرر و ارتباط حادثه زیانبار انعقاد و انتفاع از عقد بیمه منتفی است. باید افزود نفع بیمه ای نه تنها باید در هنگام انعقاد قرارداد باشد بلکه در هنگام وقوع خسارت نیز لازم است. برای مثال اگر شخصی در هنگام عقد بیمه دارای نفع بیمه ای باشد و مالک اموال موضوع بیمه خسارت باشد ولی با فروش آن اموال دیگر نفع و ضرری در آن اموال نداشته باشد، دلیلی برای استفاده از بیمه نخواهد داشت.
ضرورت نفع بیمه ای در تمام انواع بیمه از جمله بیمه ی اتکایی نیز کاملاً مشهود است زیرا فرض کنید اگر بیمه گر واگذارنده از سالم ماندن شیء بیمه شده در نزد بیمه گر اتکایی سود نبرد و برعکس نفعش در خسارت دیدن آن و بالتبع دریافت خسارت از بیمه گر اتکایی باشد، مشخص است که اساس آن عقد بیمه بر تقلب و نیرنگ بوده است و کاملاً در تناقض با ماده ی ۴ قانون بیمه بوده است.
در مورد سمت و ذینفع بودن باید افزود، عقد می تواند به نمایندگی بیمه گذار منعقد گردد. نمایندگی ممکن است مطابق قواعد وکالت و یا اداره ی فضولی مال غیر باشد.
در صورتی که نماینده اصیل باشد آثار عقد نیز بر اصیل مترتب خواهد بود. ماده ۵ قانون بیمه در این باره مقرر می دارد « بیمه گذار ممکن است اصیل باشد یا به نمایندگی صاحب مال یا شخص ذینفع باشد و یا مسئول حفظ آن مال از جانب صاحبش باشد».
اگر نماینده اعلام کند که به نمایندگی از اصیل است، این امر در بیمه نامه قید شده و حقوق و تکالیف نیز بر اصیل بار می شود و اگر مخفی کند، قرارداد بیمه برای خود او منعقد شده و خودش متعهد پرداخت حق بیمه است.^[۷۲]
اما اگر قرارداد از طرف کسی باشد که فاقد نفع بیمه ای است ولی دینفع بیمه ای کسی دیگر باشد، در این موارد اصطلاحاً بیمه به حساب دیگری نامیده می شود، بیمه گذار حق بیمه را پرداخت می کند ولی در صورت وقوع ریسک حق دریافت خسارت فقط برای ذینفع خواهد بود. این نوع بیمه کاملاً معتبر بوده و منافاتی نیز با نفع بیمه ای ندارد. مثال بارز آن نیز اخذ بیمه ی اموال برای کالاهایی است که نزد انبار یا متصدی حمل و نقل سپرده شده است و متصدی انبار یا حمل و نقل آن را برای مالکین بیمه می کند و انگیزه اش می تواند اعطای خدمات تجاری و یا جلب مشتری و… باشد.
نفع بیمه ای بسیار وسیع است و هر حق عینی (مالکیت ، وثیقه و رهن) و وجود منفعت و یا در بیمه ی اشخاص عضو خانواده بودن و یا علقه ی عاطفی و یا حتی سالم ماندن بدهکار و … می تواند نفع بیمه ای محسوب شود . این اصول و اعطال نمایندگی به وکیل شرکت در رابطه بیمه گر واگذارنده و بیمه گر اتکایی امری بدیهی می باشد.^[۷۳]
گفتار دوم- زمان و نحوه ی انعقاد عقد بیمه
با توجه به رضایی بودن عقد بیمه، به محض توافق طرفین عقد در مورد موضوع بیمه و بهای عقد تحقق می یابد ولی در بسیاری موارد این توافق باید در چند جلسه صورت گیرد. ابتدا بیمه گذار باید اطلاعات مربوط به موضوع بیمه را در اختیار بیمه گر قرار دهد. این امر موضوع پیشنهاد بیمه است که بیمه گر اتکایی باید با مطالعه و براساس آمار نرخ بیمه را مشخص کرده و با بیمه گر واگذارنده به توافق برسد.
بند نخست- پیشنهاد بیمه
سندی است که در آن بیمه گر واگذارنده تقاضای پوشش ریسک را به وسیله نماینده شرکت به بیمه گر اتکایی ارائه می دهد. در این سند اطلاعات مورد نیاز بیمه گر اتکایی که قبلاً از بیمه گذاران جمع آوری شده است به آن شرکت داده خواهد شد و همین اطلاعات مبنای بیمه خواهد بود. بدین نحو بیمه گر واگذارنده باید در تهیه ی این سند دقت کامل نماید و همه ی اطلاعات مورد نیاز بیمه گر اتکایی را بصورت کامل و دقیق و صحیح در اختیار او قرار دهد. این یک ایجاب است و بخودی خود تعهدی برای بیمه گر اتکایی ایجاد نمی کند و در مقابل نیز تا قبول نشده است، بیمه گر واگذارنده می تواند از ایجاب خود برگردد. این سند همان اعلام ریسک است و در واقع پذیرش مفاد این سند کاملاً براساس حسن نیت است زیرا فعالیت های بیمه ای آنچنان زیاد شده است که عملاً فرصت بازرسی ها و احراز نیات طرف مقابل را از شرکت ها گرفته است.
بند دوم- قبول بیمه گر اتکایی
بیمه گر اتکایی می تواند به هر دلیلی از جمله اینکه این پیشنهاد ریسک در زمینه ی فعالیت او نیست یا سوددهی کمی دارد و یا خطر بالایی دارد و … ایجاب شرکت واگذارنده را رد کند. همچنین شرکت اتکایی می تواند اطلاعات بیشتری بخواهد و یا بصورت مشروط قبول کند مثلاً شرط کند فلان اقدام را جهت امنیت بیشتر موضوع بیمه انجام دهی و یا برخی خطرات را استثناء کند .
البته همان طور که در قواعد عمومی قراردادها وجود دارد، قبول زمانی انجام می شود که بدون قید و شرط باشد ولی اگر مشروط باشد ابن خود ایجاب جدیدی است که باید مورد قبول شرکت بیمه واگذارنده قرار گیرد .
بعد از توافق طرفین قرارداد موجودیت می یابد و تمام مفاد آن برای طرفین الزام آور خواهد بود. در اتکایی اجباری که هم مبلغ و هم رشته های بیمه ای از قبل مشخص شده اند، قرارداد از قبل تنظیم و فقط نیاز به امضای بیمه گر واگذارنده دارد که آن هم به صورت اجباری امضاء خواهد شد. تمامی این اعمال می تواند توسط نمایندگان شرکت ها انجام گیرد و اعمال نمایندگان در حکم عمل بیمه گر است.
تبصره ی ۴ آیین نامه نمایندگی بیمه ی الحاقی مصوب ۲۴/۰۵/۱۳۷۳ مقرر داشته که «بیمه گر موظف است بخشی از اختیارات خود را در صدور بیمه نامه و پرداخت خسارت و… را به شرکت نمایندگی واگذار کند».^[۷۴]
بند سوم- زمان شروع پوشش بیمه نامه و تعهدات
با توجه به آنچه بیان شد شروع قرارداد بیمه به دلیل رضایی بودن این عقد بعد از ایجاب و قبول و انعقاد عقد است ولی علی الاصول آنچه که معمول شده است، ساعت شروع پوشش بیمه ای را شروع روز بعد، یعنی ساعت ۲۴ روز انعقاد قرارداد بیمه می دانند. یکی دیگر از موارد آغاز دیر هنگام پوشش بیمه ای، معلق کردن این عقد به زمان پرداخت حق بیمه است. لازم به یادآوری است که اگر این شرط درج نشود، چون این عقد رضایی است به محض انعقاد آثار بر طرفین بار می شود لذا اگر قبل از پرداخت حق بیمه نیز اتفاقی برای موضوع ریسک بیافتد، بیمه گر موظف است که جبران خسارت نماید. به همین دلیل است که بیمه گر باید در انعقاد قرارداد با بیمه گذار، و بیمه گر اتکایی نیز در انعقاد عقد بیمه با بیمه گر واگذارنده دقت تمام کنند و این شرط را بگنجانند که اگر پرداخت حق بیمه صورت نگیرد، جبران خسارت نیز معلق خواهد بود.
عملاً در برخی بیمه نامه ها شرط تعلیق اعتبار عقد به پرداخت حق بیمه گنجانده شده است. این امر مشخصاً در شرایط عمومی بیمه نامه های آتش سوزی و صاعقه و انفجار لحاظ شده است.^[۷۵]
در ماده ی ۷ این آیین نامه در باب اعتبار بیمه اینگونه آورده شده است «اعتبار بیمه نامه و تعهد بیمه گر بعد از پرداخت اولین قسط حق بیمه آغاز می گردد و بیمه گذار مدیون باقیمانده حق بیمه خواهد بود، مگر آنگه تاریخ شروع دیگری کتباً مورد توافق قرار گیرد ولی به هر حال پایان مدت قرارداد در صورت نبود شرط خلاف، تاریخ مندرج در بیمه نامه است».^[۷۶]
بنظر می رسد در بیمه ی اتکایی وضع به این منوال است که اگر قرارداد اتکایی اجباری باشد چون بصورت خودکار باید قسمتی را به اتکایی بسپارد، لاجرم بیمه گر اتکایی از همان بدو بیمه مستقیم که بیمه گر واگذارنده با بیمه گذار می بندد باید در جبران خسارت شرکت کند. اگر بیمه اتکایی از نوع قراردادی باشد، یعنی یک رشته معین از بیمه را نزد یک شرکت اتکایی، بصورت اتکایی واگذار کند نیز وضع به همین منوال است زیرا در این مورد نیز بیمه گر واگذارنده باید بصورت خودکار مبلغ حق بیمه اتکایی را پرداخت کند و به همین نحو نیز پس از انعقاد قرارداد بیمه مستقیم در آن رشته خاص، بیمه گر اتکایی نیز بصورت خودکار متعهد خواهد شد.
اما ماده ۷ آیین نامه ۲۱ شورای عالی بیمه در باب بیمه اتکایی اختیاری کاملاً صدق کرده و باید اجرا شود زیرا در اتکایی اختیاری بیمه گر واگذارنده برای هر عقد بیمه ای که با بیمه گذار منعقد می کند قرارداد جداگانه ای نیز با بیمه گر اتکایی می بندد و مبلغ خاصی نیز برای هر توافق می دهد. لذا می تواند ماده ۷ این آیین نامه شرط کند تا واگذارنده حق بیمه را ندهد، اتکایی نیز اقدام به پرداخت خسارت نکند.
باید اضافه نمود، در حال حاضر اکثر بیمه نامه ها طوری طراحی شده اند که در صورتی که بیمه گذار حق بیمه را پرداخت نکند، بیمه گر حق فسخ را برای خودش پیش بینی کرده است. شرایط عمومی بیمه نامه اشخاص ثالث از نمونه های بارز این شروط است. ماده ۱۴ قانون بیمه شخص ثالث «بیمه گذار موظف است در مقابل دریافت بیمه نامه، حق بیمه را نقداً بپردازد و قبض و رسیدی که به مهر و امضای بیمه گر رسیده باشد اخذ نماید مگر اینکه طرفین به نحو دیگری نسبت به پرداخت حق بیمه توافق نمایند».
ولی در کل اصل بر این است که در عقد بیمه پرداخت حق بیمه جزء شرایط صحت عقد نبوده و فقط حق فسخ ایجاد می کند و تعهد بیمه گذار به پرداخت حق بیمه برای اعتبار عقد بیمه کافی خواهد بود.
روش دقیقی که براساس آن اصول غرامت در قراردادهای اتکایی به کار برده می شود در رابطه با زمان و محدوده تعهدات بیمه گر اتکایی به درستی مشخص نیست. به نظر می رسد که یک قرارداد اتکایی را بتوان به سه طریق زیر تعبیر و تفسیر نمود:
۱- قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت در مورد سهم بیمه گران اتکایی به حساب می آید . در این حالت بیمه گر اتکایی نیاز به پرداخت غرامت ندارد مگر اینکه بیمه گر واگذارنده خسارت را پرداخته و بیمه گر اتکایی را مطلع نماید.
۲- قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت در قبال تعهدات تلقی می گردد که این تعهدات همان مبلغ نهایی است که بیمه گر واگذارنده، خسارت مورد ادعا را براساس شرایط بیمه نامه اصلی تصفیه خواهد کرد. در این حالت بیمه گر اتکایی به محض اینکه خسارت نهایی توسط بیمه گر واگذارنده پرداخت گردید و یا توافق پرداخت انجام شد و تعهدات بیمه گر براساس قانون محرز شناخته شد ملزم به پرداخت و تصفیه فوری تعهدات خود می باشد. بدین ترتیب چنین نظر داده شد که در زمان تصفیه خسارت به یک ارز خارجی، اگر نوسان و تغییر در نرخ تسعیر ارز بین فاصله زمانی وضوع خسارت و تاریخی که بیمه گر واگذارنده، خسارت را پرداخت می نماید اجرا شده باشد، بیمه گر اتکایی ملزم به رعایت نرخی است که براساس آن بیمه گر واگذارنده خسارت را تصفیه کرده است.
۳- قرارداد اتکایی به عنوان قراردادی که وظیفه اش پرداخت فوری و سریع خسارت در زمان بروز حادثه است تلقی می گردد و لذا همین امر بیمه گر اتکایی را مسئول پرداخت خسارت به محض بروز حادثه می نماید، حتی اگر شرکت بیمه واگذارنده خسارتی را متحمل نشده باشد و یا اینکه اقدامی در جهت کاهش سهم خسارت خودش انجام داده باشد.
روشی که براساس آن دادگاه به تجزیه و تحلیل یک قرارداد اتکایی می پردازد تا حدود خیلی زیادی بستگی به جمله بندی و نحوه نوشتن قرارداد دارد که براساس آن طرفین امیال و خواسته های خود را بیان نموده اند.
تفاوت در عمل بین دو گونه نخستین قراردادها زیاد قابل توجه نیست . معمولاً تأخیر اندکی بین توافق نهایی پداخت با بیمه گذار و پرداخت خسات توسط بیمه گر موجود است . اگرچه می توان گفت که اگر قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت در قبال تعهدات تعبیر و تفسیر گردد ، شرکت بیمه واگذارنده محق به دریافت سهم خسارت بیمه گران اتکایی است، حتی اگر هنوز مبلغ مورد توافق را به بیمه گذار پرداخت ننموده باشد.
مبحث چهارم- اجرای قرارداد بیمه
به جز بیمه اتکایی اجباری(قانونی) که بصورت خودکار و غیر ارادی تمام بیمه نامه ها اتکایی می شوند، در سایر موارد یعنی اتکایی اختیاری و اتکایی قراردادی، عقد بیمه با تقاضا یا پیشنهاد بیمه گر واگذارنده و قبول و پذیرش بیمه گر اتکایی بسته می شود.
در پیشنهاد بیمه، بیمه گر واگذارنده موظف است ویژگی های موضوع خطر بیمه را بطور کامل و رسا و دقیق و از روی حسن نیت و صداقت به بیمه گر اتکایی اعلام کند. با قبول پیشنهاد بیمه و از تاریخ شروع تأمین تا پایان اعتبار قرارداد هر یک از طرفین تعهداتی را می پذیرند که در صورتی که مخالف با قانون و اصول کلی عقد بیمه نباشد باید رعایت شود. می توان اختلافات در اجرای بیمه اتکایی را به داروی سپرد. درمواردی که طرفین نتوانند در اجرای مفاد قرارداد به توافق برسند، به اصل داوری رجوع می کنند. اگر داوران منتخب هم توافق نکردند یک سرداور انتخاب شده و رأی هیئت داوری به طرفین ابلاغ می شود. اگر باز هم فیصله نیافت موضوع در مراجع قضایی رسیدگی خواهد شد.
در این مبحث سعی بر آن شده که تعهدات بیمه گر واگذارنده و بیمه گر اتکایی را مورد بررسی قرار دهیم .
گفتار نخست: تعهدات بیمه گر واگذارنده
اولین و مهمترین وظیفه بیمه گر واگذارنده پرداخت حق بیمه است. علاوه بر آن، بیمه گر واگذارنده باید ویژگی های خطر موضوع بیمه را اعلام نماید و به هنگام بستن قرارداد که تغییرهای حاصل در خطر بیمه (کاهش و افزایش و شدت خطر ) را در جریان اعتبار بیمه نامه به آگاهی بیمه گر اتکایی برساند.
برای نمونه باید گفت مثلاً اگر خطر موضوع بیمه شدیدتر شده باشد، بیمه گر واگذارنده همان طور که نرخ بیمه را با بیمه گذار اصلاح کرده و مبلغ بیشتری دریافت می کند باید با همان حسن نیت مفروض بین طرفین این افزایش خطر را به اطلاع بیمه گر اتکایی برساند و متناسب با آن اقدام به پرداخت افزایش حق بیمه بنماید. البته این مورد زمانی است که بیمه گر اتکایی اختیاری موافقت کند و با صدور برگ الحاقی مبادرت به تعیین و اعلام حق بیمه جدید بنماید.
گاهی نیز به علت عدم توافق دو طرف در میزان افزایش حق بیمه، عقد مورد نظر فسخ می گردد.
مسئول تغییر خطر در ماده ۱۶ قانون بیمه بطور مشروح ذکر شده است. به موجب این ماده «هرگاه بیمه گذار در نتیجه عمل خود خطری را که به مناسبت آن بیمه منعقد شده است، تشدید نماید یا یکی از کیفیات یا وضعیت موضوع بیمه را به طوری تغییر دهد که اگر وضعیت مذبور قبل از قرارداد موجود بود، بیمه گر حاضر به انعقاد قرارداد با شرایط مذکور در قرارداد نمی گشت، باید بیمه گر را بلافاصله از آن مستحضر کند. اگر تشدید خطر یا تغییر وضعیت موضوع بیمه در نتیجه عمل بیمه گذار نباشد مشارالیه باید مراتب را در ظرف ۱۰ روز از تاریخ اطلاع خود رسماً به بیمه گر اعلام کند».
همان طور که ملاحظه می شود در هر دو صورت بیمه گر واگذارنده باید به اطلاع بیمه گر اتکایی برساند تا در مورد افزایش حق بیمه تصمیم گیری شود .