پنجم : همانگونه که شرط تعلیق در انعقاد بعضی از عقود مانند عقد نکاح و وقف ممنوع است ، معلق نمودن انحلال اینگونه از عقود به شرط فاسخ نیز امکان پذیر نمی باشد . به عنوان مثال شرط بازگشت در عقد وقف را عده ای از فقهاء منافی با شرط دوام وقف دانسته و آن را باطل می دانند .
یا قرار دادن شرط فاسخ در عقد نکاح موجب بطلان شرط خواهد بود ، زیرا عقد نکاح دارای وضعیت و شرایط خاصی بوده و نمی توان به آسانی آن را بوسیله شرط فاسخ از بین برد .
۲ . ۶)وضعیت انتقال مالکیت در عقد بیع متضمن شرط فاسخ
در عقد بیعی که در آن شرط فاسخ جهت انحلال عقد تعیین شده باشد وضعیت متبایعین و آثار انتقال مالکیت معلق به انجام معلق علیه خواهد بود . لذا چنانچه در عقد بیع با ثمن موجل عدم پرداخت تمام ثمن در سررسید را به عنوان شرط فاسخ قرار دهند ، مشتری مالک مبیع می شود لیکن مالکیت او به لحاظ وجود شرط انفساخ در معرض انحلال قرار داشته و در واقع انتقال قطعی مالکیت مبیع معلق به پرداخت تمام ثمن در سررسید می باشد و چنانچه در سررسید مشتری نسبت به پرداخت تمام ثمن اقدام نکند شرط فاسخ محقق شده و عقد بیع منحل و مالکیت مبیع به بایع بر می گردد . در حقوق ایران می توان گفت شرط فاسخ در عقد بیع به منزله تعلیق در انحلال محسوب می گردد (۲)
——————————–
۱) کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، پیشین ، ج ۳ ، ص ۱۶۸
۲) قنواتی ، جلیل و وحدتی شبیری ، سید حسن و عبدی پور ، ابراهیم ، حقوق قرارداد ها در فقه امامیه ، زیر نظر استاد محقق داماد ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، تهران ۱۳۷۹ ص ۴۵
لذا وضعیت حقوقی طرفین به حالت اول بر گشته و با انحلال عقد مبیع به بایع و ثمن به مشتری مسترد می گردد .
رویه قضایی
موضوع : شرط فاسخ در عقد بیع
رای شماره ۷۴۴ مورخ ۱۹/۱۱/۷۱ شعبه سوم دیوان عالی کشور
« همچنان که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول به شرطی در آینده کنند ( عقد معلق ماده ۱۸۹ ق.م ) ممکن است انحلال عقد و از بین رفتن تعهد ناشی از آن را معلق به وقوع حادثه ای در آینده بنمایند که می توان از چنین شرطی به عنوان شرط فاسخ تعبیر نمود که در این نوع شرایط در اثر تراضی طرفین ،عقد به طور منجز ایجاد می شود ولی تحقق شرط آنرا خود به خود زائل می کند که از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ هیچ تفاوتی وجود ندارد زیرا اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد تعهد و دین ودر شروط فاسخ انحلال و سقوط آن است با این توضیح که شرط فاسخ با خیار شرط از نظر ماهیت متفاوت است زیرا خیار شرط به مشروط له حق می دهد که اگر مایل باشد عقد را فسخ کند ولی نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال خود به خود عقد است و نیاز به تصمیم دیگری ندارد ، مضافا شرط فاسخ مانع از ایجاد آثار عقد نمی شود و مادام که تحقق نیافته تعهدات و دیون ناشی از عقد قابل مطالبه است ، مثل اینکه مردی خانه ای را به همسرخود ببخشد و شرط کند در صورت فوت فرزندشان عقد منفسخ شود که به محض وقوع عقد و قبض عین موهوبه مالکیت زن بطور منجز ایجاد می شود ولی فوت فرزند بر حسب شرط موجب گسستن عقد و زوال مالکیت همسر خواهد بود …..» (۱)
نشست قضایی
موضوع : شرط فسخ بیع در صورت عدم پرداخت ثمن
سوال : شخص الف خودروی خود را به شخص ب می فروشد و دو فقره چک وعده دار چهارماهه از ب می گیرد ودر ضمن معامله شرط می شود که چنانچه یکی از چکها در سررسید پرداخت نشود الف حق فسخ معامله را خواهد داشت و همچنین شرط می شود که ب تا زمان پرداخت ثمن معامله حق فروش خودرو را ندارد اما ب مورد معامله را به ج می فروشد و ج قبل از خرید به الف مراجعه و اظهار می دارد که خودروی مورد نظر را می خواهد از شخص ب بخرد و شخص الف می گوید معامله ایرادی ندارد میتوانید معامله کنید آنگاه در سر رسید ثمن معامله پرداخت نمی شود و چک برگشت می خورد سوال این است که آیا شخص الف به لحاظ خیار شرط حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر ؟
——————————
۱) میرزایی ، علیرضا ، همان منبع ، ص ۱۳۷
نظر کمسیون نشست قضایی (۵) مدنی « شخص الف حق خیار فسخ را دارد چراکه فقط معامله را اجازه داده اما حق فسخ را ساقط نکرده است ضمنا در صورت تشکیک در سقوط خیار یا بقای آن اصل بر بقای خیار می باشد اضافه می شود چون زمان حق خیار که همان عدم پرداخت وجه چک است هنوز فرا نرسیده است و حقی ایجاد نشده است تا قبل از ایجاد حق آن را ساقط کرده باشد بنابراین خیار محفوظ است . » (۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳) شرط باز خرید در بیع
۳ . ۱) تعریف و انواع شرط باز خرید در عقد بیع
گاهی افراد در جامعه و بازار به لحاظ شرایط اقتصادی که برایشان حادث می شود ناچار به استقراض شده و در این میان افرادی در قالب برخی عقود و قرارداد ها و شرایط ضمن عقد سعی در سود جویی و فرار از ربا داشته و یکی از این راه ها که در مشروعیت بخشیدن به این قبیل اقدامات استفاده می شود توسل به شرط باز خرید در عقد بیع می باشد .
در تعریف شرط باز خرید در حالت ساده آن می توان گفت شرط باز خرید آن است که طرفین در ضمن عقد بیع شرط می کنند خریدار پس از مدتی مبیع را به بایع بفروشد . اما در شکل دیگری از شرط باز خرید که معمولا در معاملات ربوی از آن استفاده می شود بیشتر در زمانی صورت می گیرد که قرض دهنده مالی را بصورت نسیه و با قیمت بیشتر از قیمت واقعی آن به قرض گیرنده می فروشد مشروط بر اینکه خریدار آن را به قیمت واقعی و نقدا به بایع بفروشد و بدین ترتیب مبیع دوباره در اختیار بایع اولی قرار گرفته و وجه نقدی که قیمت واقعی آن بود در دست قرض گیرنده می ماند و او به موجب بیع اول مابه التفاوت قیمت واقعی و ثمن المسمی بیع اولی را در واقع به عنوان ربح به بایع نخستین مقروض می گردد . (۲)
بنا به مراتب می توان دو نوع از شرط باز خرید را از هم متمایز کرد ، نوع اول شرط باز خرید که معمولا درتسهیلات حمایتی دولت از تولید کنندگان و کشاورزان استفاده می شود ابزار آلات صنعتی و یا کشاورزی از سوی بنگاههای دولتی و عمومی در اختیار آنان قرار می گیرد تا بعد از مدتی از استفاده مجددا به دولت با قیمت روز فروخته شود در این نوع از شرط ضمن عقد بجای هدف سود جویی قرض دهنده حمایت از اقتصاد کشور و تشویق فعالیت های اقتصادی مورد نظر می باشد . اما در نوع دیگر از شرط باز خرید که در معاملات مدت دار و موجل و اخذ وامهای ربوی
بصورت شرط ضمن عقد منعقد می شود فروش مبیع از سوی خریدار به فروشنده اولی به قیمت کمتر از قیمت اولیه شرط می شود که در اصطلاح فقهی به این گونه معاملات « بیع عینه » می نامند . عین به معنای نقد است و منظور از بیع عینه آن است که شخص خریدار چیزی را که قبلا از
——————————
۱) معاونت آموزش قوه قضاییه ، مجموعه نشست های قضایی ، پیشین ج ۳ ص ۲۰۰
۲) لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، پیشین ، شماره ۳۸۸۲ ، ص ۴۸۴
بایع خریده است به صورت نقد و به کمتر از مبلغ خریداری شده به بایع بفروشد . به عنوان مثال شخصی اتومبیل خود را بصورت نسیه و به مبلغ دویست میلیون ریال می فروشد ، سپس آن را از خریدار به مبلغ یکصد و پنجاه میلیون ریال بصورت نقد خریداری کرده و در این حالت مجددا اتومبیل به بایع بر می گردد و خریدار اولی به وجه مورد نیاز خود رسیده و اصل پول و مابه التفاوت قیمت نقد و نسیه را به عنوان سود و بصورت مدت دار به بایع پرداخت می کند .
۳ . ۲) بررسی فقهی صحت یا بطلان شرط باز خرید در عقد بیع
به نظر فقهای امامیه بیع عینه در صورتی که از طریق شرط باز خرید تحقق آثار بیع اول مشروط و معلق به بیع دوم نشود صحیح است به عبارت دیگر چنانچه مشتری پس از خریداری مبیع بتواند آن را آزادانه به هر شخص و به هر قیمت بفروشد در آن صورت اثر بیع دوم با بیع اول تعارضی نداشته و خلاف مقتضای بیع اول نیز محسوب نشده و انتقال مالکیت در هر دو بیع به نحو صحیح واقع می شود . اما در بیع عینه با شرط باز خرید خریدار به موجب شرط ضمن عقد متعهد می شود مبیع را مجددا به بایع و با قیمت کمتر از قیمت اولیه بفروشد که اکثر فقهاء بنا به دلایلی که بیان می شود چنین شرطی را باطل دانسنه و عقد اصلی را نیز به دلیل تردید در ارکان عقد باطل می دانند . در بیان ادله بطلان شرط باز خرید در بیع عینه می توان به روایات و اجماع فقهاء اشاره کرد .
برخی از فقهاء دلیل بطلان شرط باز خرید در بیع عینه را لزوم دور می دانند و معتقد هستند در بیع با شرط باز خرید انتقال مالکیت از ملک بایع اولی به مشتری متوقف بر حصول شرط بوده و از طرفی حصول شرط نیز متوقف بر انتقال ملک به بایع است و در اینصورت دور ایجاد می شود که
موجب بطلان عقد خواهد بود . (۱)
دلیل دیگر بطلان شرط باز خرید را می توان فقدان قصد واقعی طرفین از انعقاد عقد دانست و به عبارت دیگر در عقد بیع متضمن شرط باز خرید ، قصد واقعی طرفین تملک عین مبیع به مشتری اول نیست بلکه هدف مشتری گرفتن مبلغی به عنوان قرض و هدف بایع نیز دادن قرض و گرفتن سود می باشد . شهید اول از طرفداران این نظر بوده لیکن به نظر شهید ثانی در شرح لمعه استدلال مزبور ضعیف است و چه بسا ممکن است غرض بایع این باشد که مشتری مالک مبیع شود سپس آن را از طریق خریدن از مشتری تملک کند (۲)
از بین فقهاء عامه تنها شافعی بیع عینه را تجویز کرده است و معتقد است مشتری اول با قبض مبیع مالک آن شده لذا فروش مجدد آن به بایع به هر مقدار از ثمن جایز است . (۳)
——————————–
۱) علامه حلی ، تذکره الفقهاء ، به نقل از مقاله شرط باز خرید در بیع ، دکتر علی اکبر ایزدی فرد ، نشریه دانشکده الهیات مشهد ، شماره ۵۱ و ۵۲
۲) شهید ثانی ، محمد بن جمال الدین مکی عاملی ، شرح لمعه ” الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ” به نقل همان مقاله
۳) بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ، قم انتشارات شریف رضی ، به نقل از همان مقاله
۳ . ۳) وضعیت حقوقی عقد بیع متضمن شرط باز خرید
در حقوق ایران می توان گفت که شرط باز خرید در عقد بیع به لحاظ عدم مشروعیت جهت معامله و با توجه به مقررات ماده ۲۱۷ قانون مدنی باطل است و اگر چه مشروع نبودن جهت معامله به دلالت ماده ۲۳۲ قانون مدنی صرفا موجب بطلان شرط شده و موجب بطلان عقد نمی شود لیکن باید گفت در عقد بیع متضمن شزط باز خرید در صورت تحقق شرط قصد و اراده واقعی طرفین از تشکیل عقد که همان دادن قرض به مشتری از سوی بایع و گرفتن سود می باشد مختل شده و چنین معامله ای فاقد شرایط اساسی صحت معاملات موضوع ماده ۱۹۰ قانون مدنی بوده و از این
جهت موجب بطلان عقد خواهدشد . لازم به ذکر است آنچه در خصوص بطلان بیع متضمن شرط باز خرید گفته شد ناظر بر بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات موجل ربوی بوده و الا در صحت بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات ناشی از تسامح دولت به قصد حمایت از بخش تولید و کشاورزی اختلافی نیست و بیع اخیر از تمام آثار مالکیت عقد بیع صحیح برخوردار است .
ج ) شروط تضمینی و الزام آور
۱) شرط ضمان در عقد بیع
یکی دیگر از راهکار های تضمین ثمن در معاملات موجل و اقساطی در خواست ضامن از خریدار و دادن وجه التزام جهت پرداخت ثمن در سررسید می باشد . ذیلا به طور مختصر به تعریف و شرایط هر یک از شروط مزبور می پردازیم .
۱ . ۱) تعریف و ماهیت ضمان
ضمان در لغت به معنی پذیرفتن و کفیل شدن آمده است . (۱) از نقطه نظر حقوقی میتوان ضمان را تعهد و به عهده گرفتن ویا به عهده قرار دادن چیزی یا شئیی دانست و از آنجایی که ضمان می تواند به صورت اختیاری و با اراده شخص و یا به صورت قهری وبه حکم قانون بر عهده کسی قرار گیرد در تعریف ضمان می توان گفت ضمان عبارت است از تعهد و التزام شخص اعم از اختیاری یا قهری در مقابل شخص دیگر با این توضیح که ضمان اختیاری ناشی از اختیار ارادی افراد است که در قالب عقد و تعهد پدید می آید مانند ضمان ناشی از عقد ضمان یا حواله و یا کفالت و ضمان قهری ناشی از حکم قانون و بدون تاثیر و دخالت اراده خواهد بود مانند ضمان ناشی از اتلاف وتسبیب یا غصب . در خصوص ماهیت قانونی ضمان ارادی که از آن به ضمان عهدی یا عقدی
نام می برند می توان به ماده ۶۸۴ قانون مدنی در خصوص عقد ضمان و مواد ۷۲۴و ۷۲۷ آن قانون در ارتباط با عقد حواله اشاره کرد .
به موجب عقد ضمان ذمه مضمون عنه به ضامن منتقل شده و ضمان در این عقد اثر مستقیم عقد است . در عقد حواله نیز پس از انعقاد عقد طلب شخصی از ذمه محیل به ذمه محال علیه در برابر
——————————-
۱) طهرانی ( کاتوزیان ) ، محمد علی ، فرهنگ کاتوزیان ، نشر دادگستر ، چاپ سوم ، بهار ۱۳۸۳ ، ص ۴۷۲
محتال منتقل می شود فرق ماهیت ضمان در عقد حواله و عقد ضمان آن است که در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مدیون اصلی مشغول نبوده و در حقیقت ضامن از قبل دینی به مدیون اصلی نداشته و ذمه وی در قبال مدیون بری بوده است به همین منظور می گوییم در عقد ضمان موضوع ماده ۶۴۸ قانون مدنی ضمان اثر مستقیم عقد است ولی در عقد حواله موضوع ماده ۷۲۴ قانون مدنی بطور معمول محال علیه مدیون محیل بوده و با انعقاد عقد حواله نوعی جابجایی ذمه صورت می گیرد مگر در مورد ماده ۷۲۶ قانون مدنی که مقرر می دارد « چنانچه محال علیه مدیون محیل نباشد محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن خواهد بود . »