اجبار دادگاه به اعلام عدم صلاحیت خود
اجبار دادگاه به ارجاع پرونده‌‌‌ی مطروحه به داوران
صدور دستور دادگاه مبنی بر اجبار طرفین به رجوع به داور
آزاد گذاشتن دادگاه در خصوص تصمیم‌‌‌گیری پیرامون این‌که دادرسی ادامه یابد یا خیر؟
ماده ۱۷ قانون نمونه‌‌‌ی آنسیترال، بیان می دارد: داور در دیوان داوری می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین ‌درباره‌ی وجود یا اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری اتخاذ تصمیم کند. برای این منظور،‌ شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد مقرر شده باشد،‌ به عنوان موافقتنامهی مستقل از سایر شرایط قرارداد به شمار می‌رود. تصمیم دیوان داوری مبنی بر ‌‌‌‌این‌که قرارداد باطل و ملغی الاثر است،‌ فی نفسه به معنای عدم اعتبار شرط داوری (مندرج در آن قرارداد) نخواهد بود.^[۶۵]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ماده ۱۷۹ قانون داوری فدرال سوئیس به موضوع انتصاب، اعطای صلاحیت، برکناری و جایگزینی داور پرداخته است و مقرر می دارد: اختلاف خواه به به طور مستقیم و خواه با ارجاع مقررات داوری منتخب از سوی طرفین، معین و مشخص می شود. اگر توافق بر قضاوت حاوی هیچگونه مادهی مرتبط با نصب، عزل و جایگزینی نباشد، موضوع به دادگاهی واقع در محل دیوان محاکمات مسئول رسیدگی به پرونده ارجاع داده می شود. و اعطای صلاحیت به عهدهی طرفین می باشد و می توانند در این مورد از دادگاه کمک بگیرند.^[۶۶]
۱-۱۱-۲-۳- عدم تاثیرگذاری در صلاحیت دادگاه
‌به طورکلی، ‌‌‌‌نمی‌توان یک قاعده‌ی عام را ارائه نمود تا حاکم بر قوانین کشور‌‌های مختلف باشد، اما می‌توان گفت که‌‌‌ موافقت‌نامه‌ی داوری به طور کلی، منجر به اعلام عدم صلاحیت دادگاه‌‌‌های دولتی می‌شود.‌‌‌ در عین حال، در بسیاری از حوزه‌ها، دادگاه‌‌‌های دولتی ممکن است عدم صلاحیت خود را پیشاپیش اعلام نکنند بلکه تنها در صورت ایراد یکی از طرفین نسبت به این کار اقدام کنند.^[۶۷] این نکته در برخی از اسناد بین‌المللی داوری مانند پروتکل ژنو، کنوانسیون واشنگتن و کنوانسیون نیویورک منعکس شده است.^[۶۸] در ماده‌ی ۲ کنوانسیون نیویورک، پیش‌بینی شده است که «هرگاه دعوایی در محاکم هریک از کشورهای متعاهد مطرح باشد که طرفین ‌درباره‌ی موضوع اصلی آن دعوی، موافقت‌نامه داوری به مفهوم مقرر در این ماده داشته باشند، دادگاه بنا به تقاضای یکی از طرفین، دعوی را به داوری احاله خواهد نمود مگر در مواردی که بنا به تشخیص محکمه، موافقتنامه‌‌‌ی داوری باطل یا فاقد اثر و یا فاقد شرایط لازم برای اجرا باشد.»
با این همه به موجب این ماده، نفس وقوف دادگاه بر وجود ‌‌موافقتنامه‌ی داوری معتبر، موجب عدم صلاحیت نیست، بلکه باید ایراد عدم صلاحیت به‌‌‌‌ وسیله‌ی یکی از طرفین، مطرح‌‌‌‌ شود. زمان طرح ایراد به موجب قانون داوری تا پایان اولین جلسه دادگاه است. بنابراین، به نظر می‌رسد که با توجه به صراحت قانون، دادگاه رأساً ‌‌‌‌نمی‌تواند قرار عدم صلاحیت صادر کند به ویژه زمانی که یکی از طرفین در دادگاه اقامه‌ی دعوا می‌کند و دیگری نیز ایرادی را مطرح ‌‌‌‌نمی‌کند، این امر می‌تواند دال بر انصراف ضمنی طرفین از ارجاع موضوع به داوری باشد. البته، باید توجه داشت که عدم صلاحیت دادگاه مطلق نیست و دادگاه بسته به نظام حقوقی داخلی کشورها‌‌‌، صلاحیت خود را جهت مداخله در برخی از امور(مانند انتخاب داور و…) حفظ می‌کند.^[۶۹]
بنابر آنچه از تعریف موافقتنامه های داوری استنباط می گردد این است که باید به شرایط داوری و اصل استقلال آن و شرایط موافقتنامهی داوری توجه گردد، لذا در این رابطه در فصل بعد در مورد شرط داوری، شرایط قراردادهای داوری اعم از؛ شرایط شکلی و شرایط ماهوی موافقتنامه ها بحث و بررسی می شود.
۱-۱۲- شرط داوری و شرایط موافقتنامههای داوری
شرط داوری از قراردادی که در ضمن آن درج ‌می‌شود از جمله موضوعاتی است که همواره مورد بحث بوده است. سؤال این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا این‌که‌ می‌تواند وجود مستقلی داشته باشد.
قرارداد داوری که به صورت موافقت‌نامه مستقل منعقد ‌می‌شود، در سیستم حقوقی کشورها تابع شرایط عمومی قراردادها بوده، با داشتن شرایط اساسی صحت معامله به موجب قوانین مطروحه در سطح بین‌الملل معتبر و لازم الاجرا است. شرط داوری در قرارداد اصلی درج می‌شود، به این معنی که آیا چنین شرط داوری که ضمن قرارداد اصلی گنجانده شده، یک تعهد مستقل است یا این‌که مانند سایر شروط ضمن عقد، تعهدی تبعی بوده و از نظر معنا جزء تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل‌ می‌دهد؟
بحث شرط داوری بدین جهت ضوروت دارد که؛ چنانچه شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی محسوب شود، تابع احکام قراردادها و تعهدات است و از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. بنابراین، چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد، یا ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد را بکند، شرط داوری به قوت خود باقی بوده، به عنوان توافقی مستقل، معتبر است؛ در نتیجه داور صلاحیت خواهد داشت به ادعای مربوط به اعتبار قرارداد اصلی، وجود و نفوذ آن رسیدگی کند. در حالی که اگر شرط داوری از شروط ضمن عقد محسوب شود، یک تعهد فرعی و یا تبعی است که از لحاظ قصد انشاء و صحت و اعتبار، تابع قرارداد اصلی است. بنابراین، ماهیت قضایی فرایند داوری محدودیت‌هایی عملی بر آزادی طرفین در انتخاب داوران وضع می‌کند. علت این امر آن است که هیئت داوری کارکردهایی قضایی ایفا می‌کند و حکم آن همان اثر قطعی و الزامی رأی دادگاه ملی را خواهد داشت.^[۷۰] از‌‌ آن‌جا که دولت اقتدار خود را در اجرای احکام داوری می‌نهد، لازم می‌دارد که رسیدگی داوری و همچنین، ترکیب دیوان حائز حداقلی از ضوابط باشد که خصوصیات گریز‌‌نا‌‌پذیر هر دادرسی عادلانه محسوب می‌شود.
در واقع شرط داوری معمول‌‌‌ترین شکل توافق بر داوری است و موقعیت آن در قرارداد اصلی این اندیشه را به وجود می‌آورد که شرط مزبور قسمتی از قرارداد اصلی است و ‌‌‌‌نمی‌تواند از آن جدا شود. به عبارتی دیگر، شرط داوری دارای‌‌ نظام مشترک با قرارداد اصلی بوده و از آن تبعیت می‌کند.‌ نظریه‌ی استقلال شرط داوری در مقابل این اندیشه قرار دارد و دلالت بر آن دارد که شرط مزبور یک قرارداد جداگانه است به همین جهت اعتبار و عدم اعتبار قرارداد اصلی مربوط به آن نبوده و در صورت عدم اعتبار قرارداد اصلی، چنانچه شرط داوری معتبر باشد، صلاحیت داور محفوظ است، بنابراین، داور می‌تواند ادعای عدم اعتبار قرارداد اصلی را بررسی کند. البته، این قاعده توجیه ‌‌‌‌نمی‌کند که چرا در مواردی که ادعای عدم اعتبار به طور دقیق ناظر به خود شرط داوری است باز داوران جهت رسیدگی به این ادعا صالح‌‌‌‌اند. به نظر می‌رسد که توجیه این امر از نظر منطقی با قاعده‌ی صلاحیت نسبت به صلاحیت ممکن است.
قاعده‌‌‌ی استقلال شرط داوری در برخی از اسناد بین‌المللی به صراحت آمده است مانند ماده‌ی ۲۳ «قواعد داوری آنسیترال» و بند ۳ و ۹ ماده‌ی ۶ «قواعد داوری و سازش اتاق بازرگانی بین‌المللی.»
استقلال شرط داوری و جدایی اعتبار آن از قرارداد اصلی در آراء داوری نیز مورد تأیید قرار گرفته است. مراجعه به آرای داوران بین‌المللی نشان می‌دهد که داوران به ایرادات وارده به شرط داوری بی‌توجه هستند. بند(۳) ماده ۱۷۸ قانون داوری فدرال سوئیس نیز این مسأله را پذیرفته‌‌‌‌ و شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی می داند. در بند (۱) ماده‌ی ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران آمده است: «شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامهی مستقل تلقی می‌شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلهی عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.^[۷۱]
شرط داوری از ‌قرارداد اصلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران پذیرفته شده است‌‌‌‌. به موجب بند (۱) ماده‌ی ۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی‌‌‌، داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین، ‌درباره‌ی وجود یا اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری اتخاذ تصمیم‌‌‌‌ کند‌‌‌‌. شرط داوری اگر به صورت جزئی از یک ‌قرارداد باشد از نظر اجرای قانون به عنوان موافقتنامهی مستقل تلقی می‌شود.^[۷۲]
قرارداد داوری ممکن است به یک اعتبار و به دو قسم، تقسیم‌‌‌‌ شود: اولاً قبل از ایجاد اختلاف و به هنگام تنظیم قرارداد اصلی، اختلاف‌‌‌های آتی که از تنظیم و ایجاد روابط حقوقی ناشی از آن، ممکن است در آینده پدید آید به داوری ارجاع داده ‌شود که این قسم را شرط داوری نامیده‌‌‌‌اند. ثانیاً پس از ایجاد اختلاف و برای ارجاع آن به داوری تنظیم می‌شود که آن قرارداد را ارجاع به داوری می‌نامند.
لذا باید توجه داشت علاوه بر استقلال شرط داوری نظریه جدایی پذیری شرط داوری در قرارداد اصلی را به منزله قراردادی مجزا‌ می‌شناسند که از قرارداد اصلی مستقل و متمایز است. اساس و جوهر این نظریه این است که اعتبار شرط داوری به قرارداد اصلی و بالعکس گره نخورده است‌‌‌. بنابراین، غیرقانونی بودن یا خاتمه و فسخ قرارداد اصلی، بر صلاحیت دیوان داوری که مبتنی بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد است تأثیری نمی‌نهد. تعهد به حل همه اختلافات از طریق داوری استمرار دارد حتی اگر تعهد اصلی یا در واقع، قرارداد اصلی منقضی یا باطل شود.^[۷۳]
در اختلافات ناشی از روابط قراردادی، طرف‌ها ممکن است مدعی خاتمه، بی‌اعتباری یا عدم وجود قرارداد اصلی شوند‌‌‌. اگر شرط داوری را تنها جزئی از قرارداد بدانیم این ادعا به طور ‌‌‌مستقیم بر صلاحیت دیوان داوری اثر‌ می‌گذارد‌‌‌ و در صورتی که ادعای مذکور موجه باشد، شرط داوری در سرنوشت قرارداد اصلی سهیم‌ می‌شود، به گونه‌‌‌‌‌‌‌یی که دیگر نمی‌تواند مبنایی برای صلاحیت دیوان باشد‌‌‌. در نهایت، دیوان داوری نخواهد توانست در ماهیت اختلاف تصمیم بگیرد بلکه تنها از خود سلب صلاحیت خواهد کرد و به تبع آن، اختلافات مربوط به وجود یا اعتبار قرارداد اصلی ناگزیر به دادگاه‌های دولتی ارجاع داده خواهد شد.^[۷۴]
می‌دانیم که در حقوق بین‌الملل برخلاف حقوق داخلی که قاضی صلاحیت خود را از قانون می‌گیرد، صلاحیت داوری منبعث از توافق طرفین دعوی است. بنابراین، پیش از آغاز هر داوری مسائل زیر مطرح می‌شود:
آیا اصولاً توافقی برای رجوع به داوری در میان طرفین وجود دارد؟
آیا توافق مذکور به نحو صحیح انعقاد یافته است؟
آیا توافق فوق، به فرض این‌که به طور صحیح انعقاد یافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقی است؟
‌ درباره‌ی‌‌‌ سؤال اول باید گفت که مدعی وجود توافق باید آن را اثبات کند و اثبات آن نیازمند ابراز سندی است که حاکی از وقوع توافق شرط داوری باشد.
راجع به سؤال دوم اصل صحت جاری است؛ یعنی این که توافق مربوط به داوری مثل هر قرارداد دیگری محمول بر صحت است و کسی که مدعی خلاف باشد، باید ادعای خود را ثابت کند.‌ بنابراین، ادعای بطلان توافق، محتاج اقامه‌ی دلیل خواهد بود. ادعای بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نیز ممکن است اهلیت شخص یا سازمانی که شرط داوری را پذیرفته است مورد ایراد قرار گیرد و یا این ایراد وارد شود که قبول‌ کننده‌‌‌‌‌‌ی شرط از حدود اختیارات خود تجاوز کرده است.^[۷۵]
در مورد سؤال سوم اصل استصحاب جاری است؛ یعنی شرط داوری که به طور صحیح منعقد شده باشد، به قوت واعتبار خود باقی می‌ماند و اثبات خلاف آن بر عهده مدعی است. ادعای این‌که شرط داوری قوت و اعتبار خود را از دست داده است یا مبنای قراردادی می‌تواند داشته باشد یا مبنای قانونی، در صورت اول توافق مربوط به داوری از طریق اقاله، به تراضی طرفین، باطل می‌شود و در صورت دوم، توافق مزبور به حکم قانون ملغی و کان لم یکن می‌شود.
در بیش‌تر موارد، توافق داوری به صورت شرطی در ضمن قرارداد اصلی درج می‌شود؛ یعنی یک یا چند ماده از قرارداد را به این موضوع تخصیص می‌دهند و نیازی به تنظیم سند مستقل و مجزایی باقی ‌نمی‌ماند. در نظر اول چنین بر‌‌‌ می‌آید که در این صورت بحث از قانون حاکم بر موافقتنامه داوری موردی نداشته باشد، زیرا ظاهر امر این است که در این‌جا قرارداد جداگانه یی در میان نیست تا راجع به قانون خاص آن بحث شود. به عبارت دیگر قانون حاکم بر موافقتنامه داوری که در سند مستقلی مندرج نباشد، قاعدتاً همان قانونی خواهد بود که بر مجموع قرارداد حکومت دارد.
اما‌ مسأله به این سادگی که در ظاهر به نظر می‌رسد تمام ‌نمی‌شود. مثلاً ماده۲۱ قواعد داوری آنسیترال مصوب ۱۹۷۶ تصریح می‌کند که داور می‌تواند در صورتی که وجود یا اعتبار اصل قرارداد مورد اختلاف باشد، ماده داوری را از مواد دیگر جدا کند و آن را به عنوان قراردادی مستقل و معتبر ملاک عمل قرار دهد. حتی در صورتی که عدم اعتبار اصل قرارداد در داوری به اثبات برسد و خود داور هم رأی به آن بدهد، رأی مزبور اعتبار ماده داوری را مخدوش نخواهد ساخت. متن قاعده‌ی مذکور در بند(۲) ماده‌‌‌‌‌‌ی ۲۱ قواعد داوری آنسیترال چنین است:
«دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می‌دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده‌‌‌‌‌‌ی ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر این‌که قرارداد باطل و بی‌اثر است، بی‌اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت». ^[۷۶]
به موجب توافقنامه‌‌‌‌‌‌ی الجزایر^[۷۷]، قواعد آنسیترال با اصلاحات و تغییراتی به عنوان آیین رسیدگی دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا مورد قبول واقع شد و در این‌جا باید گفت که ماده‌‌‌‌‌‌ی ۲۱ قواعد مزبور جزو معدودی انگشت شمار از مواردی است که از سوی طرفین در توافق‌نامهی الجزایر بدون هیچ گونه اصلاح و تغییر پذیرفته شده است.
لذا بند (۲) ماده‌‌‌‌‌‌ی ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش‌بینی کرده و مقرر می‌دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می‌دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و متضمن داوری بر اساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر این‌که قرارداد باطل و بی‌اثر است، بی‌اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت».^[۷۸]
علاوه بر قواعد داوری فوق، ماده‌‌‌‌‌‌ی ۷ عهدنامه‌‌‌‌‌‌ی ۱۹۶۱ ژنو، ماده‌ی ۴۱ عهدنامه‌‌‌‌‌‌ی ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و ماده ۱۶ قانون نمونه‌‌‌‌‌‌ی داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش‌بینی نموده است که ماده‌ی ۱۶ قانون اخیر الذکر صلاحیت دیوان داوری را در خصوص وجود و اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری بیان می‌کند و در جهت تأیید‌ نظریه‌ی استقلال یا تفکیک‌‌پذیری شرط داوری است. مقررات ماده‌ی ۱۶ نه تنها اصل استقلال شرط داوری را بیان می‌کند بلکه بین شرط داوری و اصل «صلاحیت نسبت به صلاحیت» ارتباط برقرار می‌کند؛ به طوری که می‌توان ادعا نمود قبول اصل «صلاحیت نسبت به صلاحیت»‌‌ دست کم، به طور ضمنی به معنی قبول استقلال شرط داوری است. همچنین، دیوان‌‌‌های داوری در تعیین صلاحیت خود فقط شرط داوری را مد نظر قرار می‌دهند و نیازی به اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد اصلی ندارند. بنابراین، اصل«صلاحیت نسبت به صلاحیت» رابطه مستقیم با استقلال شرط داوری دارد.^[۷۹]
با توجه به این‌که امروزه، روند اصلی در قوانین داوری بیش‌تر کشورها و همچنین، در مقررات و قواعد داوری سازمان‌‌های داوری بین‌المللی‌‌‌، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی در نظر بگیرند، لذا بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده‌‌اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در ‌‌‌‌‌آن‌ها جستجو می‌کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ‌ذی‌ربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می‌دانند.
درحقوق ایران توافق به داوری اعم از این‌که به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می‌شود و تابع شرایط عمومی قراردادهای مندرج در قوانین مطروحه است. در مورد داوری تجاری بین‌المللی هم حکم مشابهی در ماده‌ی ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶ آمده است و به موجب آن مقرر شده که ‌‌موافقتنامه‌ی داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در ایران، داوری بین‌المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه‌ی داوری آنسیترال (۱۹۸۵)تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یک‌دیگر جدا شده است. بنابراین، برای پاسخ به سؤال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین‌المللی تفکیک قائل شویم.^[۸۰]
با توجه به موضوع بخش مذکور، در این فصل پرداختن به بحث شرط داوری به صورت قراردادی مستقل و شرط داوری در ضمن عقد اصلی ضروری می باشد که تلاش شده است موارد معنونه را در دو این مباحث که شامل شرط داوری وشرایط موافقتنامه داوری است تشریح نماییم. ابتدا در سه گفتار شرط داوری از قرارداد اصلی را با توجه به قوانین داوری در سه حوزه ایران، سوئیس و نمونهی آنسیترال مورد بررسی قرار می دهیم.
۱-۱۲-۱- استقلال شرط داوری در حقوق ایران و سوئیس
بند ۱ ماده‌ی ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران^[۸۱] این قاعده را به طور صریح، پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوری‌‌‌های بین‌المللی است اما نشان‌دهنده‌‌‌‌‌‌ی نیت ‌‌‌قانون‌گذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور ‌می‌توان از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین‌المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری‌‌‌های داخلی بی‌اعتبار تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین‌المللی هم می‌بایست با مانع یا اشکال مواجه می‌شد و‌‌‌ قانون‌گذار از پذیرفتن آن خودداری می‌کرد.
با توجه به آنچه که اشاره کردیم در مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، ‌می‌توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری‌‌‌های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری ‌می‌تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر درراستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم بویژه در دعاوی تجاری مواجه‌‌‌ شده است.^[۸۲]
یکی از دلایل توجیه‌کننده استقلال شرط داوری قاعده‌ی صلاحیت نسبت به صلاحیت است، این قاعده به طور اجمال به این معناست که دادرس یا داور جهت رسیدگی به ایرادهایی که نسبت به صلاحیت او می‌شود صلاحیت دارد و تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت و نیز قلمرو صلاحیت داور، با خود اوست. قلمرو این قاعده نسبت به دو دسته ازایرادها قابل بررسی است:
دسته‌‌‌‌‌‌ی اول ایرادات صلاحیتی هستند که ناظر به خود قرارداد داوری نیست. ‌‌‌به عبارت دیگر، ایرادات صلاحیتی که ناظر به وجود یا اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری نیستند مانند ایراد‌‌های صلاحیت مطروحه بر اساس مقررات جرح داوران یا ایراد خروج و تجاوز از حدود صلاحیت مندرج در قرارداد داوری می باشد. اسناد بین‌المللی داوری در مورد اعمال قاعده‌ی صلاحیت نسبت به صلاحیت راجع به این دسته از ایرادها متفق القول‌‌اند.
دسته‌‌‌‌‌‌ی دوم ایراد‌‌های صلاحیتی هستند که ناظر به اعتبار خود قرارداد داوری هستند.
در این زمینه اسناد داوری هم‌نظر نیستند و سه روش متفاوت را اتخاذ کرده‌اند: دستهی اول قائل به صلاحیت ابتدایی مراجع داوری نسبت به این دسته از ایرادها هستند. دسته‌‌‌‌‌‌ی دوم بدواً مراجع قضایی را صالح می‌دانند که به این موضوع رسیدگی کند(دادگاه مقر داوری). دسته‌‌‌‌‌‌ی سوم با وجود پذیرش صلاحیت ابتدایی مراجع داوری، صلاحیت نهایی مراجع قضایی را در مرحله‌ی شناسایی و اجرای‌‌ رأی داوری پذیرفته‌اند.
بنا به نظر برخی از حقوق‌دانان کشور ما، اغلب اسناد داوری، صلاحیت رسیدگی به اعتبار قرارداد داوری را در صلاحیت خود داور یا داوران قرار می‌دهند، اما حق نظارت نهایی برای دادگاه‌‌‌های دولتی قائل می‌شوند به عبارت دیگر، داور اگر خود را صالح شناخت حکم صادر می‌کند اما در مرحله‌ی اعتراض یا اجرا نزد محاکم دادگستری، در صورت تشخیص عدم صلاحیت توسط این مراجع، حکم به ابطال‌‌ رأی داوری داده می‌شود ویا این‌که حکم داوری به اجرا در نخواهد آمد.^[۸۳]
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در بند (۱) از ماده‌ی ۱۶ خود مقرر می‌دارد: «داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین، ‌درباره‌ی وجود یا اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری اتخاذ تصمیم کند….» همچنین، در بند سه از همین ماده آمده است که در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا وجود یا اعتبار ‌‌موافقتنامه‌ی داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند، داور باید به عنوان یک امر مقدماتی قبل از ورود به ماهیت دعوا نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند….» بنابراین، این قانون اجرای قاعده را نسبت به هر دو دسته ایرادات فوق الذکر پذیرفته است.^[۸۴]
حقوق‌ بین‌المللی خصوصی سوئیس میزان آزادی زیادی را برای طرفین ایجاد کرده است که روند قضاوت را متناسب با وضعیت خود و مطابق با تجربه یا سوابق خود سازمان‌‌دهی نموده و ترتیب اثر داده است. اما اگر بخواهند که روند داوری ‌‌‌‌‌آن‌ها به سبک خاص سوئیسی باشد و اصول خوب و تدوین یافته‌ی نظام داوری سوئیس در مورد ‌‌‌‌‌آن‌ها اعمال‌‌‌‌ شود و قضاوت ‌‌‌‌‌آن‌ها مبتنی بر نظارت دادگاه‌‌‌های سوئیس باشد (که به طور خاص در مراکز قضاوت و داوری اصلی در موارد بین‌المللی تجربه می‌شوند)، آزاد هستند که قضاوت در چارچوب موافقتنامه را انتخاب کنند.
طبق بند (۳ ) ماده‌ی ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس «اعتبار یک قرارداد داوری را ‌‌‌‌نمی‌توان به این علت که قرارداد اصلی معتبر نیست یا قرارداد داوری مربوط به اختلافی است که هنوز به وجود نیامده مورد اعتراض قرار داد»^[۸۵]. بنابراین، می‌توان استقلال ‌قرارداد داوری را نتیجه گرفت.^[۸۶]
مؤسسات وسازمان‌‌‌های داوری بین‌المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته‌اند، به گونه‌یی که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده‌یی است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می‌شود.
۱-۱۲-۲- استقلال داوری در رویه‌ی داوری بین‌المللی