هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.

۲- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران ۱۳۷۶

الف– قانون نمونه آنسیترال

در ماده ی ۱۸ قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی ۱۸ قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدأ و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدأ و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رأی‌ داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. ‌بنابرین‏ به همین دلیل اصل حاکمیت اراده ‌در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می‌کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مسئله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین‌المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می‌گردد. (جنیدی، ۱۳۸۷، ۲۵۸)

هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می‌تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رأی‌ داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ی ۱۸ قانون نمونه برخلاف ماده ی ۱۵ قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی ۱۸ قانون نمونه آنسیترال با تأکید خاصی ‌به این جمله اشاره شده است:

«باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.»

و در ماده ی ۱۲ قانون نمونه به مسئله ی استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می‌دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد ۳ و ۱۲ بند دوم) ماده ی ۱۵ قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می‌کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی ۱۵) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوری تجاری ایران

ماده ی ۱۸ قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می‌کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی ۳۳ قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می‌تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رأی‌ داوری پیش‌بینی ‌کرده‌است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رأی‌ داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون ۱۹۸۱ فرانسه موجبات توسل علیه یک رأی‌ داوری بین‌المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.

به نظر می‌رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.

گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه

به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. ‌بنابرین‏ نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رأی‌ داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم:

۱- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوق ‌دانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس ‌می‌توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

این اصل در بیشتر کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و مؤثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه ‌در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین‌المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.

منتها باید توجه داشته باشیم که ‌دادگاه‌های کشورهای مختلف عمدتاًً ‌به این نکته توجه می‌کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماًً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، ۱۳۸۷، ۲۶۱)