پایان نامه ها و مقالات تحقیقاتی – گفتار دوم- مبانی قانونی: – 10 |
رعایت تعادل و توازن مالی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری نیز ضروری است و دولت ملزم به رعایت آن است. مقصود از موازنۀ مالی پیمان آن نیست که دولت برای پیمانکار خود یک معاملۀ پر سود و سرشار را تضمین کند، بلکه منظور آن است که دولت بین دو کفۀ سود و زیان پیمان، تعادل و توازن را تا حدودی که در ابتدای انعقاد آن برای او و پیمانکار از لحاظ منطقی و مطابق معمول قابل محاسبه و پیشبینی بوده، حفظ کند. بنابرین موازنه یا معادلۀ مالی پیمان، همان رابطه ای است که بین مجموع حقوق و اختیارات هر یک از متعاملین و تکالیف و تعهدات آنها که به نظرشان کاملاً متعادل و برابر است برقرار میگردد. از لحاظ منطقی و حقوقی به وسیلۀ یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر قابل تغییر و تبدیل نیست (اصل لازم الأجرا بودن قراردادها)[۵۷]. با وجود این ممکن است عوامل ارادی یا غیر ارادی موازنۀ قراردادهای پیمانکاری را بر هم بزند. این عوامل عبارتند از: قوۀ قاهره، تقصیر شخصی متعاملین و عمل حاکم[۵۸].
گفتار دوم- مبانی قانونی:
در این قسمت ابتدا مبانی مندرج در حقوق ایران و آنگاه در دیگر قوانین و مقررات را مورد مطالعه قرار میدهیم.
الف- قانون مدنی:
مبانی قانونی در قانون مدنی را به ترتیب ذیل در دو مبحث معین بودن و معلوم بودن ثمن مورد مطالعه و بررسی قرار میگیرد.
معین بودن ثمن:
واژه معین در لغت به معنی معلوم[۵۹] و مشخص تعبیر شده است. همچنین واژه معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال شده است. به علاوه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن نیز به کار میرود. با وجود این مقصود از معلوم بودن ثمن این است که مجهول نباشد در صورتی که مقصود از معین بودن بدین مفهوم است که ثمن بین اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز و به طور نامعین و مردد باشد[۶۰].
در خصوص قلمرو معین بودن می توان گفت که مال مثلی میتواند به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین، مورد معامله واقع شود ولی مال قیمی منحصراًً باید به صورت عین معین معامله گردد والا معامله باطل است[۶۱]. به عبارتی اگر ثمن معامله مثلی باشد تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان معامله نخواهد شد. زیرا فرض بر این است که تمام اموال مذبور از حیث اوصاف و قیمت مساوی میباشند. ولی اگر ثمن مال قیمی باشد باید به صورت عین معین معامله شود. همان طور که ماده ۲۷۹ قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاد کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد.»
همان طور که گفته شد بعضی از تعهدات مردد، خللی به صحت عقد وارد نمی سازد در این صورت انتخاب مصداق در مورد کلی فی الذمه یا کلی در معین با متعهد بوده و به طور کلی انتخاب تعهدات مردد اصولاً بر عهده متعهد میباشد. به علاوه تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضابطه و معیارهای تعیین مانند نظر کارشناس یا عرف نیز مانند تعیین شیوه های سنتی متداول است و گاه بر آن ها ترجیح دارد[۶۲].
معلوم بودن ثمن:
برای صحت هر معامله ای علاوه بر معین بودن، معلوم بودن مورد آن نیز شرط است. ماده ۱۹۰[۶۳] قانون مدنی که در صدد احصای شرایط صحت معامله است، تنها به «معین بودن» مورد معامله اشاره کردهاست، با این وجود ماده ۲۱۶[۶۴] آن قانون، نقص ماده ۱۹۰ را جبران نموده و معلومیت مورد معامله را نیز به تعداد شرایط اساسی صحت معامله افزوده است. مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مجهول نباشد.
در فقه امامیه نیز لزوم معلوم بودن مورد معامله امر مسلمی است؛ به طوری که بسیاری از فقهای امامیه مدعی اجماع بر لزوم علم به مورد معامله شدهاند[۶۵]. آنچه از قرینه ماده ۳۴۲[۶۶] قانون مدنی بر میآید این است که منظور از معلومیت مورد معامله، معلوم بودن آن از حیث مقدار و جنس و وصف است.
منظور قانونگذار از معلوم بودن مورد معامله این است که هر یک از متعاملین بدانند در مقابل آنچه در نتیجه قرارداد از دست میدهند، چه چیزی با چه اوصافی و به چه مقدار به دست می آورند تا بتوانند با تصور آن به بررسی تعادل نسبی و ارزش بین عوضین بپردازند. به تعبیر دیگر هدف قانونگذار این است تا از معاملات شانسی و مجهول که مایه نزاع و مخاصمه است جلوگیری کند. در بین معیارهای لازم جهت معلوم کردن مورد معامله، عامل «مقدار» از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا، به طور معمول ارزش مورد معامله به تناسب مقدار آن سنجیده می شود و مبهم ماندن آن موجب غرری شدن معامله و بطلان آن می شود.
بنابرین تعیین مقدار به منظور رفع غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال است. این تعریف در مورد لزوم معلوم بودن وصف و جنس مورد معامله نیز صادق است؛ زیرا، آن دو نیز در تعیین ارزش مورد معامله دخالت مستقیم دارند و با جهل به اوصاف و جنس مورد معامله ارزش آن به طور قطع و یقین مجهول می ماند. نهی از بیع مجهول که در واقع مفید لزوم معلومیت مورد معامله است، به طور صریح یا ضمنی رفع غرر از متبایعین را به عنوان علت حکم بر شمرده است. در برخی از کتب اهل سنت نیز این علت نیز دیده می شود[۶۷]. بنابرین، معاملهای که در آن عوض تعیین و یا ذکر نشود، از نظر فقهای امامیه و جمعی از فقهای اهل سنت به دلیل وجود غرر صحیح و معتبر نیست[۶۸].
عامل دیگری که لزوم معلومیت مورد معامله را توجیه میکند امکان عملی استیفای آن در مقام دادرسی است؛ زیرا در فرض مجهول بودن مورد معامله از حیث وصف و جنس و مقدار، حقوق و تعهدات متعاملین مجهول میماند و در صورت مرافعه، الزام متعهد به انجام عملی مجهول، مقدور نخواهد بود[۶۹]. به نظر میرسد رفع غرر اساس قاعده لزوم معلوم بودن مورد معامله را تشکیل میدهد و سایر مسائل و مشکلاتی که در عمل و در مقام دادرسی به وجود میآید، همه از آثار و نتایج غرری بودن معامله است. چنان که بسیاری از فقیهان روایت نبوی(نهی النبی عن الغرر یا نهی النبی عن بیع الغرر) را بر بطلان بیعی که یکی از عوضین آن مجهول باشد، دلیل دانسته اند؛ برای مثال علامه می فرماید: علم به مقدار عوض لازم است؛ بنابرین جهل خواه در ثمن باشد خواه در مثمن، مبطل عقد است، تا آنکه می فرماید: شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیدهاند، به دلیل غرر[۷۰].
زمان اعتبار معلوم بودن ثمن:
فرم در حال بارگذاری ...
[جمعه 1401-09-25] [ 11:05:00 ق.ظ ]
|