این تناقض در سایر نظام های حقوقی نیز مشهود بوده است اما در سالهای اخیر رو به اصلاح نهاد. پیشگام حذف مالیات بر ارث کانادا است. کانادا در سال ۱۹۷۲، استرالیا در سال ۱۹۷۹، روسیه در سال ۲۰۰۶، اتریش و سنگاپور در سال ۲۰۰۸، هند در ۲۰۱۲ و نروژ در سال ۲۰۱۴ میلادی مالیات بر ارث را حذف کردند. بسیاری از ایالات آمریکا نیز مالیات بر ارث را حذف کردند.^[۷۱۷]
علاوه بر این، با توجه به این که وراث و سهم الارث ایشان به صورت آمرانه توسط قانون تعیین شده، گرایش به نظام توارث قانونی واضح تر است اما در این زمینه نیز نظام حقوقی گرایش دو گانه دارد و شخص میتواند نسبت به یک سوم از اموال خود آزادانه تصمیم گیری نماید تا پس از مرگ، به شخص یا اشخاصی غیر از وراث یا یکی از ایشان منتقل شود. (ماده ۸۴۳ قانون مدنی) بنابر این حقوق ایران در خصوص قانونی یا آزاد بودن توارث نیز رویکردی بینابینی را برگزیده است.
گفتار دوم: نابرابری سهم الارث زن و مرد
در حقوق اسلام و ایران سهم الارث مردان اصولاً دو برابر زنان می­باشد و این قانون در خصوص زن و شوهر نیز جاری است. در خصوص علت این نابرابری احتمالاتی مطرح گردیده است. مطرح­ترین توجیه در خصوص نابرابری سهم الارث زوج و زوجه، نابرابری ایشان در مسئولیت­های مالی است. بنابر این، مرکز مباحث مطرح در خصوص حقوق ارث زوجه، ریشه در تحلیل اقتصادی دارد. علاوه بر این دلایلی غیر اقتصادی نیز اقامه شده است که برای تکمیل بحث باید بررسی شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بند اول: توجیه اقتصادی نابرابری در سهم الارث
در حقوق اسلام و ایران، شوهر باید مهر را بپردازد و در صورت عدم تأدیه مهر در طول حیات زوج، پس از فوت او قابل برداشت از اموال به جامانده است. تا جایی که در اکثر موارد مهریه زوجه بیش از یک هشتم دارایی­ های به جامانده از شوهر می­باشد. همچنانکه پیش از این مطرح شد، میزان مهریه متوسط زنان ایرانی در سالهای اخیر معادل ۳۱۴ سکه بهار آزادی بوده است. با این وصف دارایی­ های منقول و غیر منقول اکثر مردان ایرانی بیش از ۸ برابر این میزان نمی ­باشد.
هم­چنین مسئولیت مالی زوجین کاملاً نابرابر است. هزینه­ های زندگی کاملاً بر عهده مرد است اما زن هیچ وظیفه ­ای در این خصوص ندارد. حتی در صورت اکتساب اموالی می ­تواند آن را برای خود حفظ نماید. گفته شده است که با توجه به این وضعیت، زن در تمام اموال شوهر، از جمله ارثی که نصیب او شده شریک است و به طور غیر مستقیم ارث مرد هم در اختیار او قرار می­گیرد، در صورتی که سهم الارث زن می ­تواند دست نخورده برایش باقی بماند.^[۷۱۸]
چنین توجیهی در برخی روایات معصومین علیهم السلام نیز مشاهده می­ شود. امام رضا علیه السلام در این­باره فرمود: «علت نصف بودن ارث زن نسبت به مرد آن است که پس از ازدواج، زن از مرد می­گیرد و مرد وظیفه دارد بدهد. به همین خاطر سهم ارث مرد بیش­تر است. علت دیگر دو برابر بودن سهم الارث مردان آن است که زن عیال مرد است و نفقه و مخارج او بر مرد می­باشد اما مخارج مرد بر دوش زن نیست. از همین رو سهم الارت مرد بیش از زن می­باشد. و این فرمایش خداوند است که فرمود «مردان، سرپرست و نگهبان زنانند، بخاطر برتریهایى که خداوند براى بعضى نسبت به بعضى دیگر قرار داده است، و بخاطر انفاقهایى که از اموالشان (در مورد زنان) مى‌کنند».^[۷۱۹]
در واقع نقصان ارث زوجه معلول مسئولیت اقتصادی کمتر اوست. اما چرا مسئولیت اقتصادی زوجه کمتر است؟ بسیاری از نویسندگان اشاره نموده ­اند که احتیاجات و دل­مشغولی­های زن با توجه به بارداری و شیردهی و حضانت کودک با مرد متفاوت است. قدرت و تدبیر زن در امور اقتصادی و کسب ثروت کمتر از مردان است و در برابر نیاز مالی زن و هزینه تجملات و زیور در زنان بیش­تر است. همچنین مردان حس استقلال و سرپرستی بیش­تری دارند در حالی که زنان حس وابستگی بیشتری دارند.^[۷۲۰] همه تفاوت­های فوق نیاز به تأیید دانش روانشناسی یا جامعه شناسی دارد اما بر فرض پذیرش تفاوت­های فوق، در زبان اقتصادی موجب کارآمدی نابرابری ارث زوج و زوجه می­ شود. در واقع وضعیتی که زن به فعالیت­های غیر اقتصادی مشغول باشد و مرد بر فعالیت اقتصادی متمرکز باشد، وضعیتی بهینه و کارآمد محسوب می­ شود. بسیاری از اقتصاددانان خانواده در غرب نیز همین رویکرد را ترجیح داده­اند.^[۷۲۱] با پذیرش این مقدمه، لازم است اشاره شود که فعالیت اقتصادی بیش­تر مستلزم منابع مالی بیش­تر است. به عبارت روشن­تر چنانچه ۱۰۰۰ واحد پول در جامعه وجود داشته باشد و ۸۰۰ واحد آن در اختیار اشخاصی باشد که به فعالیت اقتصادی و تولید مشغول هستند بسیار کارآمدتر از آن است که ۵۰۰ واحد در اختیار اشخاص تولید کننده قرار گیرد و ۵۰۰ واحد در دست افرادی باشد که در امر تولید تخصص ندارند.

فصل پنجم: تحلیل جامع نگر اقتصاد به حقوق مالی زوجه

آنچه در فصل­های پیشین در تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه درج شد، به صورت جزء نگر نسبت به حقوق مالی زوجه بررسی و تحلیل می­نمود. اما لازمه نظریه پردازی کارآمد و نظام­مند در حوزه حقوق خانواده به طور کلی و حقوق مالی زوجه به طور خاص، نگرش جامع یا نظام­مند می­باشد. در نظام حقوقی ایران، قانونگذار در زمان­های مختلف و بدون در نظر گرفتن کلیت و نظام­مندی حقوق خانواده، نهادهای حمایتی مختلفی را وضع نموده است. برخی از این نهادها یعنی مهر و نفقه ریشه در فقه اسلامی و سنت ایرانی دارد. قانونگذار برخی حقوق دیگر را از نظام­های حقوقی غربی خصوصاً فرانسه اقتباس نموده است؛ یعنی مقرری ماهیانه پس از طلاق و شرط انتقال تا نصف دارایی. علاوه بر موارد فوق، اجرت المثل کارهای زوجه و نحله توسط قانونگذار ایرانی ابداع شده است. از دیگر سو، نهادهای حقوقی فوق کارکردهای یکسان و عملکرد موازی دارد. بنابر این شایسته است، ابتدا به تبار شناسی و کارکردشناسی حقوق مالی زوجه در کنار یکدیگر پرداخت و سپس مدل­های کارآمد و متوازنی برای تقنین و اعمال حقوق مالی زوجه به صورت نظام مند پیشنهاد نمود.
مبحث اول: تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در حقوق ایران
در ساختار خانواده سنتی، تقسیم کار با توجه به تخصیص بهینه منابع صورت می­پذیرد؛ بدین ترتیب که معمولاً اداره امور داخلی خانه، بچه داری، آشپزی و کارهایی از این دست توسط زن و تأمین مخارج و هزینه ها و نیز تأمین امنیت توسط شوهر انجام می­ شود. این نظم اگر چه موجب تخصیص بهینه منابع در نهاد خانواده می­ شود اما در صورت انحلال خانواده، زوجه را در موقعیت مالی نابسامانی قرار می­دهد. علاوه بر این در دوره ازدواج نیز مرد می ­تواند از قدرت اقتصادی خود برای تحمیل نظرات خود به نحو ظالمانه­ای بهره ببرد. بنابر این قانونگذار موظف است با تأسیس نهادهایی حقوقی از زوجه حمایت اقتصادی کند. باید در نظر داشت که اجتماع انسانی، به صورت هوشمندانه چنین ابزارهایی را توسعه داده و از چنین نهادهایی بهره میبرد. به طور مثال با افزایش تورم و کاهش قدرت خرید مردم ایران، تمایل ایشان به افزایش میزان مهر گسترش یافته است.
قانونگذار ایرانی هم در یک قرن گذشته نهادهای حمایتی مختلفی را برای حمایت از زوجه در نظر گرفته است که به ترتیب تاریخ وضع عبارت است از: مهر، نفقه، ارث، مقرری ماهیانه پس از طلاق، اجرت المثل، نحله و شرط تحمیلی انتقال تا نصف دارایی.
نهادهای فوق ریشه تاریخی و تحلیلی واحدی ندارد. برخی از فقه اسلامی استخراج شده و برخی از نظام حقوقی فرانسه یا کامن لا اخذ شده و برخی کاملاً بدیع و نوآورانه است. پیش فرض نگارنده در رساله حاضر آن است که اینگونه قانونگذاری نامنظم و متشت موجب حمایت صحیح از نهاد خانواده و ایجاد تعادل در آن نخواهد شد. برای اثبات این فرضیه ابتدا به تاریخچه و ریشه ­های هر یک از نهادهای فوق می­پردازیم و سپس کارکرد هر یک از آنها را بررسی میکنیم و در نهایت بازخورد اجتماع و دستگاه قضایی را با امور مزبور در نظر میگیریم تا اثبات شود که اینگونه حمایت پراکنده و نامنظم قانونگذار از زنان موجب ارتقای وضعیت ایشان و ایجاد تعادل اقتصادی در خانواده نشده است.
گفتار اول: تبارشناسی نهادهای حمایتی از زوجه
بند اول: سنت ایرانی و فقه اسلامی
الف) مهر و ارث
مهر ریشه در سنت ایرانی و فقه اسلامی دارد. لذا عرف کاملاً با نهاد مهر آشنا است و یکی از چانه زنی­های مهم ازدواج به میزان مهر مربوط می­ شود. قانون مدنی در مواد ۱۰۸۰ به بعد به تفصیل مقررات مربوط به مهر را وضع نموده است. مقررات مربوط به مهر نوعا تأیید عرف ایرانی مربوط به این نهاد و تقنین احکام فقهی مربوط می­باشد.
ارث زوجه نیز ریشه مستحکم فقهی دارد و لذا جزء قوانین آمره و محکم قانونی به حساب می ­آید که تاکنون دستخوش تغییرات وسیعی نگشته است.
ب) نفقه
ریشه مستحکم نفقه در سنت ایرانی و فقه اسلامی موجب شده است که قانونگذار سختگیری زیادی در باره نفقه اعمال نماید و عرف نیز چنین وضعی را کاملاً هضم می­ کند. از منظر حقوقی، نفقه زوجه بر سایر دیون شوهر اولویت و امتیاز دارد. نفقه زوجه بر نفقه سایر اقارب همچون والدین و فرزندان اولویت دارد و در صورت محدودیت شوهر در پرداخت نفقه ابتدا باید نفقه زوجه را بپردازد. از سوی دیگر طلب زن از شوهر خویش بابت نفقه، بر دیگر طلب­ها مقدم است. این حکم هم ریشه فقهی دارد^[۷۲۲] و هم در قوانین موضوعه بدان تصریح شده است. (ماده ۱۲۰۶ ق.م.؛ ماده ۵۸ ق.ا.ت. مصوب ۱۳۱۸ و ماده ۲۲۶ ق.ا.ح. مصوب ۱۳۱۹).
از لحاظ کیفری نیز استنکاف از پرداخت نفقه جرم انگاری شده است و ماده ۵۳ ق.ح.خ. سال ۱۳۹۱ «هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب ‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می­ شود… ».
بند دوم: حقوق غربی
الف) مستمری پس از طلاق
مقرری ماهیانه پس از طلاق (ماده ۱۱ ق.ح.خ. ۱۳۵۳) ریشه و تبار فقهی ندارد و نهاد مزبور از حقوق فرانسه یا سوئیس (ماده ۱۲۵ قانون مدنی) اقتباس گردیده است. مواد ۲۸۱ و ۲۸۲ قانون مدنی فرانسه به این نهاد حقوقی اختصاص دارد. البته حمایت مالی از همسر سابق در سایر نظام های حقوقی از جمله کانادا (ماده ۱۵-۲ قانون طلاق) و آلمان (ماده ۱۵۶۹ قانون مدنی) نیز شناسایی شده است اما به احتمال زیاد، نویسندگان قانون حمایت خانواده به نظام حقوقی فرانسه یا سوئیس نظر داشته اند. چه در حقوق آلمان، بدون در نظر گرفتن تقصیر یکی از زوجین، طرف قوی­تر باید از طرف ضعیف تر حمایت کند در حالی که ماده ۱۱ ق.ح.خ. تقصیر یکی از زوجین را به عنوان شرط پرداخت مقرری در نظر داشته است. همچنین در هنگام تصویب قانون مذکور، قوانین کانادایی چندان مورد اقتباس قرار نمی­گرفته است.
ب) شرط انتقال تا نصف دارایی
از منظر تاریخی، شرط انتقال تا نصف دارایی تبار فقهی ندارد و تا پیش از گنجاندن شرط نیمه تحمیلی مزبور در قباله های نکاح، چنین نهادی در فقه اسلامی و حتی سنت ایرانی مورد بررسی قرار نگرفته و شناسایی نشده بود.
بند سوم: نا معلوم
اجرت المثل و نحله علیرغم عنوان فقهی و اسلامی، ریشه فقهی و سنتی ندارد. آنچه در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مدنی پیش بینی شده است، پرتوی از قواعد عام مسئولیت مدنی است و اختصاصی به زوجه ندارد. علاوه بر این مقرره فوق ریشه در سنت ایرانی نیز ندارد و اخذ مبلغی به عنوان اجرت اعمال صورت گرفته در منزل شوهر از ابداعات قانونگذار ایران است. در عمل، کارهای زن در منزل شوهر به قصد اخذ اجرت صورت نمی­گیرد و چنین فرضی حقیقتاً شاذ و نادر است. همچنین در نظام­های حقوقی فرانسه یا کامن­لا چنین نهادی پیش ­بینی نشده است.
بنابر این تردیدی نیست که نهادهای اجرت المثل و نحله از ابداعات قانونگذار ایرانی است و تبار غربی، فقهی یا سنتی ندارد.
گفتار دوم: رویکرد جامع نگر به کارکردهای حقوق مالی زوجه
در فصل­های پیشین به طور مفصل از کارکردهای هر یک از حقوق مالی زوجه در حقوق ایران سخن به میان رفت. در اینجا با در کنار هم قرار دادن این کارکردها، هم پوشانی نهاد های مزبور را بررسی می­نماییم. برای خلاصه نمودن مطالب، مطالب مزبور را در قالب جدول شماره ۲ ارائه مینماییم. با این توضیح که منظور از کارکرد اصلی، کارکرد متعارف و معمول یک نهاد است. برای شناخت این مفهوم به درک متعارف بازار از هر نهاد و ابزار حقوقی توجه داشته­ایم. منظور از نهاد مشابه نیز، نهادی است که کارکرد مشابهی دارد و ناظر به شباهت ساختار نهادی نیست. میزان موفقیت را نیز با توجه به میزان اثرگذاری هر نهاد نسبت به کارکرد اصلی آن در نظر گرفته­ایم.
جدول شماره ۴: رویکرد جامع نگر به کارکردهای حقوق زوجه

میزان موفقیت نهاد

نهاد مشابه

کارکرد اصلی

میزان

نحوه تعیین

حقوق مالی زوجه

بسیار زیاد

شرط تنصیف دارایی

۱٫ پوشش ریسک طلاق
۲٫ حفظ استاندارد زندگی زوجه پس از طلاق

جدول فوق به خوبی نشان می­دهد که مهر، شرط تنصیف دارایی زوج هنگام طلاق، مستمری پس از طلاق و اجرت المثل و نحله کارویژه همسان و مشابهی دارند. از این رو، اعمال همزمان این سه حق موجب اعمال فشار بیش از حد و عدم توازن اقتصادی زوجین پس از طلاق خواهد شد.
نکته جالب توجه آن است که نهادهای تقریبا مشابه تبار کاملا متفاوتی دارند. همین مسأله بی نظمی و غیر نظام مند بودن اندیشه قانونگذار ایرانی را هویدا می­نماید.
گفتار سوم:آثار تشتت و گستردگی حقوق مالی زوجه
در گفتارهای پیشین بدین موضوعات پرداختیم که با توجه به تبارشناسی و کارویژه­های نهادهای حمایتی از زوجه در حقوق ایران، نوعی تشتت و گستردگی بی نظم در وضع چنین نهادهایی به وجود آمده است. چنین وضعیتی تعادل اقتصادی زن و مرد را در طول زندگی و پس از انحلال آن شدیداً به هم می­زند. البته تا زمانی که زوجه تمایل یا امکان استیفای حقوق خویش را نداشته باشد، نظم و تعادل اقتصادی خانواده پابرجاست اما در فرض مخالف، ناهمگونی زیادی در خانواده ایرانی پدید می ­آید. با ذکر یک مثال عینی به تشریح قضیه فوق می­پردازیم. فرض کنیم مردی با داشتن ۱۰۰ میلیون تومان با زنی ازدواج میکند و پس از ۵ سال زندگی مشترک، تصمیم به جدایی از او میگیرد. با فرض اینکه در زمان جدایی دارایی زوج به میزان ۵۰۰ میلیون تومان رسیده باشد: در صورتی که زوجه قصد داشته باشد حقوق خود را استیفا کند چه وضعیتی پدید می ­آید؟ مطابق شرط تنصیف دارایی، دادگاه می ­تواند تا نیمی از اموال به دست آمده در دوران زندگی مشترک (نیمی از ۴۰۰ میلیون تومان) را به زوجه منتقل نماید. علاوه بر این باید مهر زوجه را بپردازد. مطابق تحقیقی که نگارنده از میان ۱۴۰ پرونده جدایی و مطالبه مهر انجام داد، مشخص شد که متوسط میزان مهر زنان ایرانی در سالهای اخیر معادل ۳۱۴ سکه بهار آزادی بوده است که در حین نگارش رساله حاضر ارزشی حدود ۳۰۰ میلیون تومان دارد. با این وصف، باید تمامی دارایی باقیمانده را بابت مهر به زوجه بپردازد. البته با توجه به اعسار زوج از پرداخت این مبلغ، مهر تقسیط می­ شود و کارکردی همچون مستمری پس از طلاق به خود می­گیرد. چه زوج باید تا ده ها سال مبلغی را ماهیانه به زوجه بپردازد. علاوه بر این هنگام جدایی، مبلغی به عنوان اجرت المثل یا نحله به زوجه پرداخت می­ شود. از این مثال که تقریباً وضع میانگین طبقه متوسط جامعه ایرانی را نشان می­دهد به خوبی ناهمگونی و تشتت نهادهای حمایتی از زوجه آشکار می­ شود.
در نتیجه این وضعیت، زوج در زندگی مشترک محبوس می­ شود و برای رهایی از این حبس قانونی عموماً زوجه را تحت فشار قرار می­دهد. معمولاً هنگامی که مردها نسبت به حقوق زوجه آگاه می­شوند نهاد خانواده را عملاً منحل می­ کنند اما رسما درخواست طلاق نمی­نمایند.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

الف) تقلیل رغبت به ازدواج و افزایش سن ازدواج
به باور نگارنده، فارغ از مسائل اجتماعی عامل این پدیده، تغییر توازن اقتصادی بین زوجین، میل به ازدواج را کاهش داده است. در سالهای پیش از دهه ۵۰ شمسی، توازن اقتصادی در خانواده عمدتا به نفع زوج و به ضرر زوجه بوده است. در آن دوران که اکثر جامعه ایرانی به کشاورزی و دامداری مشغول بوده است، مردان صرفاً در ماه­های معینی به فعالیت اقتصادی مشغول بوده ­اند. در برابر، زنان فارغ از تربیت فرزندان که به مراتب از دوران کنونی سخت تر بوده است، به فعالیت اقتصادی همچون قالیبافی و … مشغول بوده ­اند. علاوه بر این موارد، نهادهای حمایتی قدرتمندی از زوجه حمایت نمی­کرده است.
در وضعیت فعلی، وضعیت اقتصادی خانواده کاملا تغییر کرده است؛ زوجه موظف به فعالیت اقتصادی نیست و در عمل هم یا فعالیت اقتصادی مستقلی ندارد یا در صورت داشتن فعالیت اقتصادی مستقل، ملزم به هزینه در زندگی مشترک نمی ­باشد. در برابر با رشد طبقه متوسط در جامعه ایرانی و گذار از اقتصاد کشاورزی به اقتصاد نیمه صنعتی، فعالیت اقتصادی مردان تمام وقت شده و بار هزینه زندگی بر دوش آنهاست. در برابر همچنان که پیش از این ذکر شد، نهادهای حمایتی از زوجه رشد کمی و کیفی خیره کننده ­ای داشته است.
در واقع عدم توازن اقتصاد خانواده به نفع مردان به سمت عدم توازن به نفع زنان حرکت و تغییر نموده است. همین وضع، موجب عدم رغبت مردان به ازدواج می­ شود. همچنان که در فصل اول گذشت، بر اساس آمارهای رسمی، میانگین سن ازدواج مردان از ۲۴٫۱ سال در سال ۱۳۵۵، به ۲۶٫۷ در سال ۱۳۹۰ و ۲۷٫۲ در سال ۱۳۹۲ رسیده است. میانگین سن ازدواج زنان نیز از ۱۹٫۷ سال در سال ۱۳۵۵ به ۲۳٫۴ سال در سال ۱۳۹۲ افزایش یافته است. علاوه بر افزایش سن ازدواج، میزان تجرد قطعی و عدم ازدواج نیز در ایران افزایش چشمگیری به خود دیده است. بر اساس یافته­های برخی محققین، در سال ۱۳۷۰، ۹۶٫۹۷% زنان بین ۳۰ تا ۴۰ سال متأهل بوده ­اند اما در سال ۱۳۸۹، صرفاً ۸۸٫۳۷% زنان با این سن ازدواج کرده ­اند. بدین ترتیب حدود ۱۲% دختران بالای ۳۰ سال هرگز ازدواج نکرده ­اند.
ب) تعدیل حقوق مالی زوجه توسط عرف و رویه قضایی
فارغ از تقلیل رغبت به ازدواج، عرف نیز حقوق مالی زوجه را تعدیل می­نماید. چنانچه تأمین جهیزیه که شرعاً و قانوناً بر عهده مرد می­باشد، (ماده ۱۱۰۷ ق.م.) بر خانواده زن تحمیل می­گردد. رویه قضایی و حتی دکترین حقوقی نیز به طور معمول حقوق زوجه را تعدیل می­نماید. به عنوان نمونه ماده ۱۱ ق.ح.خ. ۱۳۵۳ کاملاً متروک گردیده است و در موارد بسیار کمی، شرط انتقال تا نصف دارایی توسط دادگاه­ها اجرا می­ شود. مطابق بررسی موردی برخی پژوهشگران، در ۱۴۶ پرونده طلاق به درخواست شوهر، ۷۹ مورد منجر به صدور حکم گردیده که در ۶۲ پرونده، اجرت المثل تعیین گردیده (۷۸%)، اما در هیچ پرونده­ای نسبت به شرط تنصیف دارایی حکمی صادر نشده است.^[۷۲۳]
علاوه بر موارد فوق، دادرسان حقوق زوجه را به نوعی تفسیر می­ کنند که از تورم نهادهای حمایتی پیشگیری شود. به عنوان نمونه تبصره شش ماده واحده ق.ا.م.ط. یکی از شرایط مطالبه اجرت المثل را فقدان شرط مالی در عقد نکاح دانسته است. حکم فوق به نحو مطلق از شرط مالی ضمن عقد به عنوان مانع مطالبه اجرت المثل یاد کرده است ولذا شامل هر نوع شرط مالی می­ شود. این عبارت نقض غرض شارع می­باشد چرا که در همه عقود ازدواج شرط مالی مهر وجود دارد. ظاهراً منظور قانونگذار شرط مالی راجع به اجرت کارهای زوجه است که اجرت المسمی نامیده می­ شود. با این وصف نظر برخی دادگاه ها و حقوقدانان بر آن است که با وجود شرط تنصیف دارایی زوج هنگام طلاق، زوجه حق مطالبه اجرت المثل ندارد؛ چرا که وجود شرط تنصیف دارایی قرینه ای بر توافق زوجین در خصوص امور مالی زوجین از جمله اجرت کارهای زوجه است.
دادنامه شماره ۱۴۸-۲۳/۵/۸۱ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور نیز همین نظر را انعکاس داده و بر آن است که با توجه به وجود شرط تنصیف دارایی زوج، مطالبه اجرت المثل محمل قانونی ندارد: « … در خصوص اجرت المثل نیز با توجه به تاریخ وقوع نکاح فی­مابین و بودن شرط تنصیف در دارایی مرد حین العقد که به امضای طرفین رسیده موردی جهت مطالبه اجرت المثل نیست».
از لحاظ نظری، کسانی که شرط تنصیف را مانع مطالبه اجرت المثل می­پندارند، به لوازم نظریه خود پایبند نیستند. چنانچه شرط تنصیف دارایی را مانع مطالبه اجرت المثل بدانیم، مستلزم پذیرش این امر می­باشد که هر نوع شرط مالی در ضمن عقد نکاح، حق مطالبه اجرت المثل را زائل نماید. از سویی، غالب قریب به اتفاق عقود نکاح همراه با تعیین مهر انجام می­ شود. بنابر این هیچ زنی امکان مطالبه اجرت المثل نخواهد بود و غرض قانونگذار از وضع تبصره شش ماده واحده نقض می­گردد. ولی رویه قضایی بدون در نظر گرفتن این موضوع، اقدام به تحدید و تعدیل این حق زوجه می­نماید.
پ) تعدیل حقوق زوجه توسط قانون
هر چند مطابق یافته­های تحقیق حاضر، جهت گیری کلی قانونگذار ایرانی توسعه و تورم حقوق مالی زوجه بوده است ولی به دلیل ناکارآمدی برخی نهادهای فوق، خود به تعدیل این حقوق پرداخته است. مثلاً با توجه به مشکلات اجتماعی زیادی که مهر زیاد پدید آورده است، قانونگذار بار اثبات استطاعت مالی را در مهر بیش از ۱۱۰ سکه بهار آزادی بر دوش زوجه نهاده است (ماده ۲۲ ق.ح.خ. ۱۳۹۱) که امری خلاف اصول حقوقی است.
ت) ناکارآمدی حقوق مالی زوجه در انسجام بخشیدن به نظام خانواده
مطالبه برخی حقوق مالی زوجه منوط به طلاق از سوی مرد می­باشد. این حقوق عبارت است از مقرری ماهیانه، اجرت المثل و نحله و شرط انتقال تا نصف دارایی. از آنجا که در نظام حقوقی ایران اصولاً طلاق به دست مرد می­باشد، انتظار اولیه این است که با سخت گیری قانونی فوق، میزان طلاق در ایران شدیداً کاهش یافته باشد. در غیر این صورت، ناکارآمدی نهادهای حقوقی فوق آشکار می­ شود.
بی­تردید مهم­ترین معیار انسجام نظام خانواده، نسبت ازدواج به طلاق در کشور می­باشد. مطابق آمار رسمی، نسبت ازدواج به طلاق در ایران روز به روز کاهش می­یابد و در حال حاضر غیر مستحکم ترین خانواده ایرانی در طول تاریخ را شاهد هستیم.
مبحث دوم: مدل­های منظم حقوق مالی زوجه
در برابر آشفتگی و پراکندگی، نظم و ترتیب قرار دارد. نظریه پرداز حقوقی و اقتصادی، باید نظریه­ای منظم ارائه نماید تا نهادهای حقوقی به نحو کارآمد و عادلانه اعمال شوند. منظور از عادلانه، متوازن بودن نهادهای حقوقی در یک نظام حقوقی است. چنانچه توازن در یک رابطه قراردادی دو طرفه به هم خورد، به تدریج رکود بر آن حاکم می­ شود و میل به انعقاد قرارداد کاهش می­یابد.
به نظر می­رسد مدل­های منسجم حقوق مالی زوجه با دو الگو قابل بیان و طراحی است. در یک مدل، زوجین از حقوق و تکالیف مالی برابری برخوردار می­گردند. در غالب کشورهای غربی و خصوصاً حقوق فرانسه از این مدل پیروی می­نماید. در برابر، ممکن است زوجین از حقوق مساوی برخوردار نباشند اما در نهایت، برآیند کلی حقوق و تکالیف زوجین به نوعی برابری ختم می­ شود.
گفتار اول: مدل برابری مستقیم حقوق مالی زوجین
در نظام حقوقی فرانسه، زوجین می­توانند نظام مالی اشتراک اموال را برگزینند. در این صورت، هر دو نسبت به تأمین هزینه­ های زندگی تکلیف مشترک دارند و درآمد آنها نیز مشترک محسوب می­ شود. در هنگام جدایی یا فوت یکی از زوجین، اموال به صورت مساوی تقسیم می­ شود. در صورتی که زوجین چنین مدلی را گزینش نکنند و تمایل خود نسبت به استقلال اموال را اظهار نمایند، هر یک از ایشان در دارایی خود استقلال مالی دارد. در غیر این صورت، قانون گذار، اشتراک اموال را بر ایشان تحمیل می­نماید. هر چند غالباً تمایل به اشتراک اموال دارند. بر اساس نظر«رومیژوییر» از مجموع زوج­ها در فرانسه ، ۸۰ درصد آنها نظام اموال مشترک را پذیرفته­اند.^[۷۲۴]
در نظام حقوقی ایران وضعیت بینابینی وجود دارد اما در صورتی که قانونگذار این مدل را ترجیح دهد به این شیوه می ­تواند آن را اعمال کند که ثبت مهر بیش از مهر السنه را ممنوع نموده یا مالیات بسیار سنگینی مانند مالیات با نرخ ۲۰% بر آن وضع نماید. علاوه بر این شرطی را ضمن نکاح مقرر نماید که نفقه زوجه بر عهده مرد نمی ­باشد. از طرف دیگر، شرط تنصیف دارایی با اصلاحاتی اعمال گردد. اصلاحات مزبور عبارت است از تنصیف دارایی زوجین هنگام طلاق به نحو برابر و فارغ از تقصیر یا عدم تقصیر یکی از زوجین در طلاق.
علاوه بر این ضمن عقد نکاح، به نحو وصیت شرط شود که در صورت فوت یکی از زوجین، یک سوم اموال باقی مانده از او به طرف دیگر برسد. البته برای رعایت مساوات بیش­تر می­توان شرط مزبور را با تفصیل بیش­تر مقرر نمود و بیان داشت که در صورت فقدان فرزند مشترک زوجین هنگام فوت یکی از ایشان، شوهر سهم خویش را از ارث میبرد و مشمول وصیت نمی­ شود. بدین ترتیب، سهم اعلای زوجه پس از فوت، و سهم ادنای او خواهد بود. در طرف مقابل نیز سهم ادنای شوهر و سهم اعلای وی میشود که توازن نسبی بین سهم الارث زوجین برقرار می­ شود. روشن است که تکمیل و تکامل این مدل باید همراه با آزادی و محدود سازی برابر طرفین در حق طلاق باشد. شروط ضمن عقد، راه را برای این مسیر نیز گشوده است.
هر چند مشکلات اجرایی زیادی در این مسیر وجود دارد. عمده مشکل قابل طرح، امکان مخفی سازی اموال منقول است. علاوه بر این، تنصیف دارایی هنگام طلاق می ­تواند موجب سوء استفاده طرفین نسبت به یکدیگر باشد. فرض کنیم زوجه بر اثر انتقال قهری، اموال زیادی کسب نماید. در این فرض، شوهر می ­تواند با طرح دعوای طلاق، اموالی را اکتساب نموده و از زندگی مشترک خارج شود. همانطور که پیش از این آمد، پس از انحلال نهاد خانواده موقعیت مرد در بازار ازدواج (مجدد) بهتر از زن می­باشد.
مزیت اصلی برابری مستقیم حقوق مالی زوجین در کاهش ریسک شروط ضمن عقد است. ابزارهای برابری غایی حقوق مالی زوجین مانند مهر، یکی از قراردادهای پیش از ازدواج است. بسیاری از اقتصاددانان معتقدند قراردادهای پیش از ازدواج ابزار مؤثری برای حمایت از زوجین در برابر خاتمه ناکارآمد ازدواج نیست. امروزه، قراردادهای حمایتی بیشتر ممکن است منعقد شوند؛ اما زنانی که در مقابل فرصت طلبی همسرشان (زنان خانه دار) آسیب پذیرترند، آنهایی هستند که تمایل کمتری به تنظیم چنین قراردادی دارند. یکی از اقتصاددانان بر آن است که هیچ راه حل قراردادی در مقابل فرصت طلبی وجود ندارد. بنابر این قراردادهای ازدواج برای مقابله با فرصت طلبی همسران کافی نیست، به ویژه زمانی که زن ، خانه دار است وبیشتر در معرض ریسک طلاق قراردارد.^[۷۲۵]
گفتار دوم: مدل برابری غایی حقوق مالی زوجین
در مدل برابری غایی حقوق مالی زوج و زوجه، زوجین تکالیف و حقوق برابری از نظر مالی ندارند اما در برآیند کلی، نوعی توازن و برابری کلی بین حقوق و تکالیف زوجین موجود است. به عنوان نمونه در فقه اسلامی، در حالی حقوق مالی زوج از منظر کمی بیش از زوجه است که تعهدات اقتصادی او نیز افزون­تر می­باشد. بسیاری از نویسندگان نیز بر همین مدار به دفاع از برابری غایی حقوق زوجین می­پردازند. شهید مطهری، برابری مستقیم حقوق را به «تشابه حقوق» تعبیر نموده و برابری غایی را «تساوی حقوق» می­داند: «تساوى حقوق یک مطلب است و تشابه حقوق مطلب دیگر؛ برابرى حقوق زن و مرد از نظر ارزشهاى مادى و معنوى یک چیز است و همانندى و همشکلى و همسانى چیز دیگر. در این نهضت عمداً یا سهواً «تساوى» به جاى «تشابه» به کار رفت»^[۷۲۶]

جهت معامله عبارت است از آن چیزی است که به خاطر آن معامله انجام می شود، مثلاً خریداری گندم یک مرتبه برای کاشتن است، یک مرتبه برای درست کردن نان است یک مرتبه برای فروش است به هر حال لازم نیست در ضمن عقد جهت معامله تصریح شود اما اگر ذکر شد باید آن جهت مشروع باشد. پس اگر در موقع خرید سم خریدار تصریح نماید که این خرید برای استعمال طبی است معامله صحیح و اگر درآن ذکر شود که برای آدم کشی است معامله صحیح نیست . بنابراین در صحت معامله اگر جهت ذکر شده باشد مشروعیت آن شرط صحت است و مراد از مشروعیت جهت معامله این است که منع قانونی از آن نشده باشد و مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نباشد. و نباید جهت معامله را با جهت تعهد به همدیگر مشتبه نمود زیرا جهت تعهد هر یک از متعاهدین تعهد دیگری است و راجع به مشروع بودن مورد معامله است و شرط دیگری نیست.^[۲۰]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

جهت معامله انگیزه انجام معامله است وبا قصد انجام معامله که پیشتر گفته شد متفاوت است، قصد انجام معامله پس از آن بوجود می آید که فرد معامله گر عزم خود را بر به اجرایی کردن معامله جزم کرده است و در مورد انجام معامله تردید ندارد، اما جهت معامله امری منفک از آن است و ناظر بر خواسته درونی معامله گر است که او را در راستای دستیابی بر معامله از لحاظ انگیزه درونی مور توجه قرار می دهد.
عناصر چهارگانه صحت معامله را می توان عناصر حیاتی معامله نامید که اگر نباشند معامله پا به عرصه حیات نمی گذارد، این عناصر هم به شکل مستقیم و هم غیر مستقیم در مسئله مورد نظر در این رساله موثر است، اما آنچه که بیش از این عناصر در مورد محل مناقشه با ذهن مأنوس است بحث از شرایط عوضین در معاملات به صورت عام و عقد بیع به صورت خاص است که در بخش بعد به آن خواهیم پرداخت.
۲.۲.۲ـ شرایط عوضین و نقض آن
در هر معامله جزآنچه که مربوط به شرایط و شروط مورد نیاز در طرفین معامله است و به صورت معمول به ویژگی ها و مشخصات معامله کنندگان می پردازد و از آن به اهلیت تعبیر می شود؛ و همچنین فارغ از اینکه انگیزه انجام معامله که مشروع یا نامشروع باشد یا نباشد و همچنین دیگر ملزومات صحیح دانستن معامله مانند موضوع مورد معامله که در بررسی عناصر صحت معامله به لزوم معلوم بودن آن اشاره شد، در هنگامی که از عوضین سخن گفته می شود مسائلی دیگر نیز به صورتی خاص تر مورد نظر عالمان قرار گرفته است و ایشان را واداشته است که در این زمینه یعنی شرایط عوضین وارد در تتبع شوند.
بی تردید، عقد بیع سرآمد عقود معاوضی و بارزترین مصداق آن است و عوضین درآن یکی از ارکان عمده به شما می آیند. مبیع، مثمن یا کالا را معوض می گویند و ثمن، بها و قیمت را عوض می گویند. درست به جهت رکن بودن عوضین است که نمی توان در بیع، شرط عدم عوض نمود و چنین معامله ای، اساسا ًموسوم به بیع نخواهد بود. در… هر چند ممکن است در برخی از موارد مثل لزوم عین بودن معوض، شرایط یکسان نداشته باشند. بهتر است بگوییم عوضین یعنی مبیع و ثمن از ارکان تعهد به شمار می روند نه خود عقد. یعنی ازآنجا که عقد بیع برای هر دو طرف آن ایجاد التزام می کند و تعهدآور است، محل تعهدات بایع مبیع است و محل تعهدات و التزامات مشتری ثمن است. پس در حقیقت عقد بیع دو محل عمده دارد یکی مبیع و دیگری ثمن^[۲۱].
بر این اساس معین و معلوم بودن عوضین و وقوف نسبت به ویژگی های موجود درآن و فقدان ویژگیهای مؤثر در به ثمر رسیدن معامله نقشی اساسی در بوجود آمدن و فسخ و انفساخ معامله دارد. این مسئله در صورتی که به یکی از شرایط صحت معامله برگردد و سبب مخدوش شدن آن شود بطلان معامله را در پی خواهد داشت.
در صورتی که اشکالات وارد شده بر عوضین مرتبط با شرایط عوضین باشد سبب ابطال عقد نمی شود، اما حالتی را پدید می آورد که از آن تحت عنوان خیار یاد می شود که در تعریف آن گفته شده است:
«خیار عبارت است از اختیار نقض و ابرام عقد لازم که لزوم آن از قواعد آمره نباشد.» لزوم عقد نکاح از قواعد آمره است و خیار شرط را در آن راه نیست.^[۲۲]
بنابراین خیار حالتی است که خود به خود برای کسی که در معامله دچار زیان نامشروع شده است به وجود می آید که در پی آن صاحب خیار می تواند پس ازآگاه شدن نسبت به بوجودآمدن چنین حقی و یا اطلاع از وجود خیار متناسب یا ضرر، نسبت به رفع زیان اقدام نموده و خود را از ضرر موجود برهاند، همچنین خیار حقی است که برای شخص بوجود می آید و اختیار اسقاط و پیگیری آن برای او محفوظ است.
در فقه ما و قوانین مربوط به معاملات از انواع خیار نام برده شده است که هر کدام با نوع خاصی از ضرری که بر فرد وارد شده است متناسب است، چنین حالتی سبب می شود که فرد بتواند بر اساس حکم خود را محق دانسته و اقامه دعوا کند .طرح خیارات متنوع سبب شده است تا قوانین و احکام در این بخش پدید آید که از نقاط قوت فقه اسلام باشد، به طوری که مشابه آن در هیچ مکتب و نظام حقوقی وجود ندارد.
از جمله این خیارات خیار تأخیر است که به معنی تأخیر در دادن ثمن یا مثمن پس از گذشت سه روز است، پس اگر کسی چیزی را بخرد و یا بفروشد و نه ثمن به قبض طرف مقابل داده شود و یا بعد از سه روز مبیع تسلیم نشود و تأخیر هم از سوی دو طرف اشتراط نشده باشد خیار تأخیر جاری می شود.^[۲۳] و یا خیار اشتراط که به معنای این است که یک طرف شرطی مشروع را در عقد لحاظ کند، و اگر این شرط حاصل نشد صاحب شرط بر فسخ و امضای شرط مخیر است و عقد را بر صاحب شرط واجب نمی کند، و فائده آن این است که در صورت صحت شرط بیع متزلزل می شود و اگر شرط محقق شود بیع لازم می شود.^[۲۴]
همچنین است خیار تدلیس که به معنای تاریک کردن است چنانکه مدلس باعث تاریکی شرایط می شود به گونه ای که فرد دچار ابهام می شود و امر بر او مشتبه می شود و صفتی اشتراط شده است که در واقع وجود ندارد، چه از سوی خریدار و چه از سوی فروشنده، مانند اینکه شرط کمالی چون بکارت را در دختر شرط کنند و دختر فاقد آن باشد و یا سرخی ذاتی صورت او را تصور کنند در حالی که چنین نبوده است.^[۲۵]
اما در این میان خیاری نیز وجود دارد که مربوط به بر هم خوردن تعادل عوضین است لیکن مبنای پرداختن به انواع تعدیل است، که در ادامه به آن می پردازیم.
۲.۲.۳ـ خیار غبن
خیار غبن از خیارات مسلّمه بین الإمامیّه است و کسى خلاف نکرده و نسبت خلاف هم نداده اند؛ مگر فاضل آبى ـ صاحب کشف الرموز که نسبت داده نفى خلاف غبن را به استادش محقّق.^[۲۶] چنانکه آمد خیار غبن به قیمت عوضین مربوط می شود و در هنگامی به کار می رود که تعادل ضروری که باید میان قیمت عوضین معامله وجود داشته باشد از بین رفته باشد و یا بوجود نیامده باشد.
در اصطلاح فقها تملیک مال به دیگری به زیادتر از قیمتش با جهل طرف است، و در این صورت تملیک کننده را غابن، و طرف دیگر را مغبون می گویند. و در معنای اصطلاحی عنوان گول زدن تأثیری در تحقق آن ندارد، زیرا ممکن است متعاملین هر دو جاهل به قیمت باشند، در این صورت خدعه در کار نیست و حال آنکه کسی که مال را زیاد تر از قیمتش قبول کرده مغبون است و دارای خیار است.^[۲۷]
برای تحقق غبن دو شرط ذکر شده است:اولاً، معامله کننده هنگام انعقاد قرارداد علم به قیمت عادله نداشته باشد. بنابراین اگر کسی با علم به قیمت و بر اثر اضطرار یا شتاب در معامله مالی را که یکصد هزار ریال قیمت دارد، به دویست هزار ریال بخرد خیار فسخ نخواهد داشت…ثانیاً، غبن باید فاحش باشد، یعنی بیش از اندازه ای که عرفاً قابل تحمل است. مثلاً اگر کسی مالی را که یکصد هزار ریال می ارزد یکصدوپنجاه هزار ریال بخرد، این مقدار غبن در عرف قابل مسامحه است و خیار فسخ برای خریدار ایجاد نمی کند؛ لیکن اگر مال صد هزار ریالی را به دویست یا سیصد هزار ریال خریده باشد، این غبن فاحش است و به مشتری خیار فسخ می دهد.^[۲۸]
در این میان برخی نیز با رد ضرورت هم زمان بودن زمان عقد و وقوع زیان که پیش از آن در آرای برخی حقوقدانان اجمالاً به آن اشاره شده است.^[۲۹] در اثبات توانایی خیار غبن حادث برای اعمال در موارد بر هم خوردن تعادل عوضین و ضرورت ایجاد تعدیل بر اساس آن چنین گفته اند:
» غبن حادث غبنی است که از برهم خوردن تعادل عوضین پس از عقد حاصل می‌شود بر‌خلاف غبن معمول که تعادل عوضین از ابتدا لحاظ نشده است، و در جایی کاربرد دارد که معوض کلی فی‌الذمه نباشد.غبن حادث نه تنها توسط ادله فقهی قابل اثبات است بلکه عرف و عقل نیز آن را تأیید می‌کند و در بسیاری از انواع مصادیق ادعایی غبن حادث در واقع تعادل عوضین برهم خورده و عدالت حقوقی مخدوش می‌گردد و چنین به نظر می‌آید که ملاکات غبن معمول قابلیت تعمیم به غبن حادث را دارد.^[۳۰]»
بنابراین ممکن است خیار غبن و به طور خاص خیار غبن حادث می تواند آن نهادی باشد که در مورد برهم خوردن تعادل عوضین و نیاز به ایجاد عدالت ارزشی بین عوضین باشد که ریشه های آن در فقه ما نیز متصور است.
شایان توجه است که در حقوق فرانسه خیار غبن مطرح شده است و اما در حقوق رومی که فرانسه نمونه بارز آن است چنین نهادی وجود دارد.غبن توسط حقوقدانان فرانسوی در معنایی محدود به کار می رود برای نشان دادن ضرر نامتعادل بودن بین طرفین قرارداد (مانند دور از انتظار بودن یا کم بودن قیمت جنس خریداری شده) اما در یک معنای گسترده تر هر گونه بی عدالتی ماهوی در مقررات قرارداد را می گویند.^[۳۱]
۳ ـ تعدیل قرارداد و انواع آن
۳.۱ـ ضرورت تعدیل قرارداد
از مباحث جدیدی که در مورد معاملات مطرح می شود، سخن از تعدیل قراردادهاست. تعدیل قراردادها را نمی توان در مورد هر معامله ای به انجام رساند، بلکه معاملاتی با شرایط خاص و ویژه را می توان مشمول قرار گرفتن در زمره معاملات محتاج به تعدیل دانست. لزوم متعادل سازی قراردادها در عقود ساده و بسیط امری نامعقول است زیرا این عقود دارای پیچیدگی خاصی نیست و ممکن است در چند ثانیه معامله انجام شود و عوضین رد و بدل شوند.
لزومی ندارد ثمن برابر قیمت واقعی مبیع باشد. دنیای داد و ستد دنیای بی عدالتی و سودجویی است: آنچه بر عقد حکومت دارد اراده خریدار و فروشنده است و قانون به توافق آنها احترام می گذارد و آن را، چنانکه هست، اجرا می کند. در مواقعی هم که بین ارزش مبیع و ثمن تفاوت فاحش است، نه تنها شخص مغبون است که باید در مورد سرنوشت عقد تصمیم بگیرد. بلکه می تواند آن را به حال خود واگذارد یا با بهره گرفتن از خیار غبن بر هم زند. ولی هیچ گاه دادرس حق ندارد در نفوذ چنین عقدی تردید کند هر چند که نشانه سوء استفادده از بی تجربگی و نادانی طرف مقابل باشد.^[۳۲]
چنانچه مشاهده شد عقود معین در حقوق اسلامی چنان است که به سادگی تکلیف اختلاف عوضین در آن روشن شده است و صدها سال است که با بهره گرفتن از همین راه کار انواع تفاوت ارزش عوضین در معاملات جبران شده است و همگان نیز آن را قبول کرده اند.
اما سؤالی که در اینجا مطرح است و محل مناقشه در این رساله است وجود معاملاتی است که بساطت معاملات سابق در آنها وجود ندارد و پیچیدگیهای زیادی در آنها وارد شده است و یا معاملاتی که چند معامله را در یک عنوان درآمیخته اند.
در قراردادهای نوین مهندسی که اصطلاحاً به [N.E.C]شهرت دارد، معامله ای به اسم [B.O.O.T] وجود دارد، که قرارداد ساخت، تملک، بهره برداری و واگذاری است؛ در این روش تسهیلات ساخته شده به صاحبان اصلی پروژه عودت داده می شود. روش [B.O.O.T] در سالهای اخیر مخصوصاً در کشورهای در حال توسعه در کشورهای در حال توسعه بطور روز افزون جهت تأمین مالی پروژه های بزرگ زیربنایی مورد استفاده قرار گرفته است. معمولاً در این روش بخش خصوصی سرمایه گذاری لازم جهت اجرای پروژه را تأمین نموده و بهره برداری از پروژه را برای مدت معین (معمولاً بین ۱۵ تا ۳۰ سال) بر عهده می گیرد و پس از آن تأسیسات احداثی را به صاحبان اصلی (ارگانهای دولتی) مربوطه منتقل می نماید. در این روش دولت ممکن است بهره برداری و نگهداری پروژه را به دستگاه سومی محول نماید. با فرض اینکه تضمین لازم به بخش خصوص تأمین کننده سرمایه اولیه در جهت حفظ منافع سرمایه گذار داده شده باشد.^[۳۳]
ظهور چنین قراردادهایی که بسیار پر هزینه ، بیش از حدود معمول شناخته شده زمانبر، دارای اطراف قرارداد اصلی و فرعی متعدد، واجد پیچیدگی های نظری و عملی فراوان، دارای مراحل کاملاً متفاوت در شکل گیری و نکات فراوان بی سابقه نسبت به معاملات موجود در فقه و حقوق ماست سبب شده است در نحوه اجرای آنها و تطابق آنها با آنچه که مور نظر در فقه ماست به مسائلی دشوار برخورد کنیم، مانند بحث از امکان از دست رفتن برابری ارزش معوضتین معامله.
به عنوان مثال در قرارداد [B.O.O.T] که شرح چگونگی آن را آوردیم ممکن است در هر مرحله ای از اجرا، تعادل عوضین به راحتی بر هم بخورد، به این شکل که در مرحله ساخت به علت افزایش قیمت مصالح بر اثر نوسانات اقتصادی بهای مصالح به کار رفته و یا آنچه که قصد خرید و استفاده از آن در مراحل ساخت به کار می رود، افزایش یابد و پیش بینی های متصور در مورد قیمت تمام شده ساخت کاملاً دگرگون شود.
ممکن است در مرحله تملک و یا واگذاری ارزش عوضین بر هم خورد، که در این مورد دولت می تواند با وضع مالیاتهای سنگین بر تملک اموال و تأسیساتی که از حد قیمتی خاصی تجاوز می کند علاوه بر اینکه مشکل افزایش قیمت مصالح را بطرف نکند صرفا ًبه جهت جبران ضررهایی که بر اقتصاد مملکت وارد شده است چنین اقدام نامتعارفی را به اجراء گذارد.
حتی در مرحله بهره برداری نیز ممکن است به جهت دشواریهای پیش آمد کرده نتوان از منفعت مورد نظر به شکلی مناسب و دارای بازده معقول استفاده برد. اگر فردی در یکی از گمرکات مرزی با استفاده ازآخرین پیشرفت های ممکن در این حوزه افرادی خبره با دستمزد بالا را به کار گیرد و از سوی دیگر با به کار بردن و راه اندازی آخرین پیشرفت های موجود سخت افزاری سرمایه فراوانی را در این راه به کار بیندازد، اما به سبب اختلافات سیاسی بروز کرده میان دو کشور قوانین سخت گیرانه ای در مورد تجارت بین دو کشور بوجود آید و سود دهی پیش بینی شده از آنچه که تصور می شد افولی محسوس کند، که در واقع تعادل عوضین بر هم خورده است.
بنابراین یافتن راه چاره در مورد این موارد نوپیدا بسیار ضروری و حیاتی است و در صورتی که درباره این موارد چاره جویی مناسب صورت نگیرد چه بسا زیانهای فراوان و بزرگی بر اشخاص حقیقی و حقوقی وارد آید و حتی دولتها و حکومتها نیز از این تضررات در امان نخواهند بود. تجدید نظر در این گونه قراردادها ضرورت و واقعیت پیش روی تمام کسانی است که با این معضل سروکار دارند و پایه و بنای نظری مشروعیت دادن به این ضرورت انکار ناپذیر بر عهده فقها و حقوقدانان است.
۳.۲ـ جواز و لزوم در عقود
عقود در اسلام بر سه دسته است دسته ای از معاملات چنان است که از سوی هر دو طرف قرارداد لازم الاجراست و هیچ یک از طرفین حق بر هم زدن معامله را ندارد و نمی توانند با دستاویز قرار دادن هر بهانه ای معامله را بر هم زند، نمونه شاخص این مورد عقد بیع است که بلافاصله پس از اتمام آن نه خریدار و نه فروشنده حق بر هم زدن معامله شکل گرفته را ندارند.
دسته دیگر از معاملات که مخالف با آن چیزی است که در نوع اول وجود دارد معاملاتی است که طرفین عقد حق بر هم زدن آن در هر زمانی را در طول انجام معامله یا پس از انجام آن دارند، یعنی بر هم زدن معامله درآنها منع شرعی و قانونی ندارد، به عنوان مثال در عقد جعاله که در آن فرد جاعل متعهد می شود در مقابل انجام کاری و یا عدم انجام فعلی به عمل کننده صیغه جعاله مالی و یا هرآنچه که منفعتی در پی دارد بدهد، عقد از سوی هر دو طرف جایز است یعنی هم جاعل می تواند آن را در اثنای انجام مورد جعاله ترک کند و هم عامل می تواند چنین کند.
دسته آخر تلفیقی از دو مورد پیشین است به این معنا که عقدد ممکن است از سوی یک طرف قرارداد لازم باشد و از طرف فرد مقابل او جایز باشد، مانند عقد رهن که در طی آن راهن مالی را در مقایل دین خود در نزد طلبکار خود گرو می گذارد تا در صورت رسیدن زمان سررسید پرداخت بدهی اگر دین اداء نشد با فروختن مال الرهن بدهکار به مال خود دست یابد، این عقد از سوی راهن لازم است زیرا مال الرهن را در مقابل دینی قرار داده است که شرط آزاد سازی مالش پرداخت ان بدهی است و بر همین اساس عقد از سوی او لازم است، اما از سوی طرف مقابل عقد جایز است زیرا او بر مال استیلاء دارد و اگر عقد رهن را بر هم بزند و ان را به حالت اولی که وجود داشته برگرداند و مال الرهن را به راهن برگرداند چون از حق خود گذشته است ایرادی بر او وارد نیست و میتواند به این شکل جواز عقد از سوی خود را عملی کند.
چنانکه آمد جواز عقد حق فسخ معامله را در یک معامله به کس یا کسانی که این حق برای آنها پیش بینی شده است می دهد، از سوی دیگر در صورت لزوم معامله و عدم امکان به کارگیری حق جواز معامله، با بهره گرفتن از خیارات می توان معاملاتی را که لازم هستند را نیز فسخ کرد.در این میان توافق طرفین قرارداد بر پایان دادن به عمر معاملات را نیز می توان از اسباب فسخ دانست که از آن به اقاله تعبیر کرده اند و در تعریف آن گفته شده است:
«اقاله همانند فسخ بوجود آمده از خیار است اما فرق این دو در آن است که اقاله متوقف بر تراضی طرفین است.»^[۳۴]
در این میان تعدیل قرارداد که در حقوق اسلامی نهادی نه چندان آشنا و در مقابل جایز بودن عقد و خیارات که از نهادهای سنتی معاملات در فقه اسلامی است، ممکن است فارغ از لزوم و جواز عقد در قراردادها به کار رود زیرا لزوم و جواز عقد در زمان ما و با وجود معاملات پیچیده و سنگین تبدیل به امری نسبی شده است که با توجه به شرایط موجود در هر معامله باید نسبت به چگونگی به سرانجام رساندن آن تصمیم گیری شود.
۳.۲.۱ـ اصاله اللزوم
۳.۲.۱.۱ـ معنای اصاله اللزوم
یکی از مسائل مورد توجه در راستای بررسی لزوم و جواز عقود این است که در صورت تشکیک در لزوم و جواز عقد چگونه باید عمل شود؟
علت پرداختن به این امر آن است که قداست قراردادها ـ در مورد اصطلاح قداست قراردادهابه نظر می رسد به جهت اینکه مباحث معاملات در حقوق رومی ـ ژرمنی برخاسته است و این مکتب حقوقی بسیار تحت تأثیر کلیسا بوده است، واژه ای چون تقدس را که بار دینی دارد وارد در این بخش از معاملات کرده اند ـ اجازه اعمال تغییر را به طرفین قرارداد نمی دهد و به علت اینکه اگر کسانی که در معامله حضور دارند بخواهند در هر زمان و هرشکل آنچه را که مناسب می دانند در معامله وارد کرده یا خارج کنند انجام معاملات دچار بی ثباتی شده و امنیت اقتصادی حاکم بر معاملات بر هم می خورد بنابراین هیچ شخص حقیقی و حقوقی حق دخالت در معاملات خود یا دیگری را ندارد و اگر چنین کند با قواعد مسلم حقوقی مخالفت کرده و کیفر او مشروع و مورد حمایت قوانین قرار می گیرد.
بداهت و عقلانی بودن چنین وضعیتی چنان است که اسلام نیز با ظهور خود آن را امضا کرده و قائلین به آن را مورد تأیید قرار داده است. قاعده لزوم یا اصاله اللزوم قاعده ای است که در این مورد در حقوق اسلام مطرح شده است.
بحث دیگرى که داریم این است که لزوم مذکور در اینجا به چه معناست، اما پیش از آن باید به تعریف عقد توجه کنیم، در مورد عقد گفته‌اند:
«العقد عباره عن العهد المؤکد اعتبار عقد در عالم اعتبار تشریعى ابرام شده است؛ یعنى ما ملزم هستیم که طبق عقد و عهد خود عمل کنیم. در زمان سابق از جملۀ مصادیق عقد، بیعت بوده است و کسى که بیعت را مى‌شکسته ناقض البیعه خوانده مى‌شده است. در باب عقود نیز در عالم تشریع یک نحو استحکام و ابرام در عالم تشریع ‌شده است و وقتى عقدى مستحکم و مبرم شد طرف دیگر نمى‌تواند حل عقد کند، زیرا از وى در عالم تشریع سلب قدرت شده است، هر چند در عالم تکوین بتواند چنین کارى را انجام دهد، قاعده‌اى کلى هست که مى‌گوید: « الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً » هنگامى که شارع مقدس گفت تو را غیر قادر مى‌بینم، وى قدرت و توان شرعى خود را از دست مى‌دهد. در واقع نقض کردن و فسخ کردن فرع بر مالک استلزام خود بودن است و شارع مقدس شخص را بر استلزام خودش ناتوان مى‌بیند. به تعبیر دیگر، از لحاظ تشریع حل عقدى که ابرام و استحکام در شأن آن قرار داده شده است، ناممکن است.^[۳۵]»
برخی نیز گفته اند:
«منظور از لزوم در اینجا اصالت داشتن لزوم در عقود مربوط به معاملات است، و محل آن در جایی است که در لازم یا جایز بودن معامله یا معاهده ای شک می کنیم پس در عقودی مانند بیع و اجاره و صلح لزوم داشتن واجب است، و این عقود را عقود لازم عهدی می نامند که در مقابل عقود جائز اذنی است مانند وکالت، عاریه و آنچه که مانند اینهااست، و در هنگامی که عقدی به روشی صحیح به وجود آید اقتضای قاعده لزوم، لازم بودن آن معامله است، مگر اینکه خیار بوسیله دلیل خاصی اثبات شود، پس معنی لزوم عبارت است از: لازم بون عمل به عقد بر اساس مقتضیات آن است و عدم جواز از بین بردن عقد بدون رضایت طرف دیگر است. چنانکه محقق صاحب جواهرگفته است: در بیع اصل بر لزوم است، و یا بنای معامله برآن است، نه بر جواز، هر چند در برخی معاملات جواز اثبات شده است.^[۳۶]»
برخی دیگر در مورد علت غلبه لزوم بر جواز چنین گفته اند:
«چون غالب عقودی که بین افراد یک جامعه واقع می شود عقود لزوم هستند، (نه عقود جائز) و مدار زندگی بر عقود لازم است بنابراین از این غلبه اتخاذ اصل کرده اند و گفته اند: هر عقدی نسبت به متعاقدین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است (یعنی قابل فسخ و انحلال نیست مگردرخصوص مواردی که قانون تصریح کرده است).^[۳۷]»
۳.۲.۱.۲ـ ادله قاعده لزوم
در مورد مستندات قاعده لزوم گفته شده است: از دلایل آن استصحاب است و به اصالت از بین نرفتن اثر عقد بلافاصله بعد از فسخ آن و بدون رضایت طرف دیگر برمی گردد.دیگری چگونگی وضع واژه یی است که عرفاً ناظر بر لزوم است (این سخن نشان می دهد که صاحب این سخن قائل به وضع لغات به صورت صحیح برای حقایق شرعیه است و در واقع صحیحی می باشند). و روشن است که بیع معنای مستقلی در مقابل معانی دیگر ندارد، بلکه به همان معنایی برمی گردد که از میان معانی متفاوت مناسب اوست.^[۳۸]
در ادامه در مورد دیگر دلایل آن گفته شده است:
«و از دیگر دلایل آن تمسک به قاعده مقتضی و مانع است، از این لحاظ که بیع تملیک نامحدود است و معنای تملیک غیر محدود استمرار آن چیزی است که مانع یقینی بر سر عدم اثبات مالکیت وجود ندارد، و به عبارت دیگر نفس عقد اقتضای بقاء دارد، و فسخ مانع بقای اوست، پس هنگامی که دانستیم که فسخ محقق شده است دست از مقتضی می کشیم اما اگر شک کردیم که چیزی مانع لزوم است یا آن را از بین برده است مانند آنچه ما دنبال می کنیم شک اثر ندارد، زیرا مقتضی که عقد باشد در اینجا وجود دارد و مانعی نیز برای فسخ ان نمی شناسیم.^[۳۹]»
شیخ در مکاسب ادله اصاله اللزوم را شامل ایه تجارت، قاعده تسلیط، و حدیث«لا یحلّ مال امرئٍ إلّا عن طیب نفسه» همچنین ایشان در لزوم عقد بیع به صورت خاص به اوفوا بالعقود، البیّعان بالخیار ما لم یفترقا و المؤمنون عند شروطهم تمسک جسته اند.^[۴۰]

کوه با داود گشته همرهی
لحن داودی به سنگ و کُه رسید

هر دو مطرب مست در عشق شهی^[۳۴۸]
گوش آن سنگین دلانش کم شنید^[۳۴۹]

۲۴-۴٫ تسخیر و هم‌نوایی مرغان هوا با داود(علیه السلام)

افزون بر همراهی کوه­ها با داود در تسبیح خداوند، پرندگان آسمان نیز هم­نوای صدای محبوب او بودند تا میخ­های زمین و مرغان هوا تسبیح خویش را با اوراد آن ولی خدا به جای آورند« سَخَّرْنا مَعَ داوُدَ الْجِبالَ یُسَبِّحْنَ وَ الطَّیْر:… و مرغان را [نیز رام کردیم‏]».^[۳۵۰]

کوه و مرغان هم رسایل با دمش
لحن داودی چنان محبوب بود

هر دو اندر وقت دعوت مَحْرمش^[۳۵۱]
لیک بر محروم بانگ چوب بود^[۳۵۲]

۲۴-۵٫ تسخیر باد

تندبادی که سفر یک ماهه را به اندک زمانی انجام می­داد رام و مسخر سلیمان بود هر جا که تصمیم می‌گرفت به فرمان او نرم و روان می‌شد که هر اندازه و گونه که بخواهد آن را تنظیم کند و به این سو آن سو رهبری کند:« لِسُلَیْمانَ الرِّیحَ عاصِفَهً تَجْری بِأَمْرِه…: و براى سلیمان باد تندرو را [رام کردیم‏] که به فرمان او به سوى سرزمینى روان مى‏شد که در آن برکت نهاده‏ایم‏».^[۳۵۳] اما امروزه که در دوران پست مدرن به سر می‌بریم بادها چنان بی اختیار بیابان‌ها و خیابان‌ها را در می نودند و ویرانه به جای می‌گذارند
و در کشتی‌های بزرگ را به تلاطم می‌افکنند که مجالی برای اندیش در مهارش نمی‌گذارند چه

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

رسد به رام کردنش. و از این رو کار سلیمان آن لی پر توان خدا امری فرامعمول و خارق عادت به شما می‌رود.

باد حمال سلیمانی شود
صرصرى مى‏برد بر سر تخت شاه

بحر با موسی سخن دانی شود^[۳۵۴]
هر صباح و هر مسا یک ماهه راه‏‏^[۳۵۵]

کوتاه اینکه، عالمی در دست سلیمان نبیّ(علیه السلام) بود. ابر و باد و جن و انس و حیوان در تسخیر یک ولیّ خدا و پیامبری پادشاه­گونه از اموری است که به­مثل آن در تاریخ نیامده است.

۲۵٫ نرم شدن آهن در دستان ولیّ خدا

آهن نماد سخت و نشکن بودن است و مایه جنگ و ستیز^[۳۵۶] به گونه ای که «برای برابر ساختن کوه‌ها از آن بهره می‌برند.»^[۳۵۷] اما در دستان دوستان خدا همچو موم نرم خواهد شد: «أَلَنَّا لَهُ الْحَدید: آهن را برایش نرم کردیم‏»^[۳۵۸] چرا که با نزدیکی به قدرت مطلق توانی الهی یافته‌اند. کاری شگفت که داوود پیامبر(علیه السلام) انجام می‌داد امری که جز ولیّ خدا را نشاید.
صنعت زره­سازی با دستان این ولیّ خدا آغاز شد.^[۳۵۹]
آهن اندر دست تو چون موم شد چون زره سازی ت را معلوم شد^[۳۶۰]

۲۶٫ شگفتی‌هایی از برخی حیوانات

تا به اینجا همه گفته­ها در بیان نیروها و کارهای حیرت­آور آدمی بود. اما متعال تقدیر خداوند
متعال، گاه بر این مقدر شده است که حیوانی مجرای امری اعجاز­آور شود و در قرآن کریم نمونه­ایی
از این دست یافت می­ شود.

۲۶-۱٫ کارهای شگفت هدهد

پیغام­بری هدهد، درک مسئله­ دقیق توحید و نیز گزارش موحد نبودن ملکه سبأ و اهل دیارش به حضرت سلیمان همراه با استدلال(علیه السلام)، چیزی فرای از منطق­الطیر حضرت سلیمان(علیه السلام) است، که سخن از فهم یگانگی خداوند متعال است که آدمی را در حیرت بیشتری می­نهد: «وَ تَفَقَّدَ الطَّیْرَ فَقالَ ما لِیَ لا أَرَى الْهُدْهُدَ…: و [سلیمان‏] از حال مرغان پرس و جو کرد، آن گاه گفت: مرا چه شده است که «هدهد» را نمى‏بینم یا [اینکه‏] غایب است…‏»« وَجَدْتُها وَ قَوْمَها یَسْجُدُونَ لِلشَّمْسِ مِنْ دُونِ اللَّهِ وَ زَیَّنَ لَهُمُ الشَّیْطانُ أَعْمالَهُمْ فَصَدَّهُمْ عَنِ السَّبیلِ فَهُمْ لا یَهْتَدُون: او و قومش را [چنان‏] یافتم که به جاى خدا براى خورشید سجده مى‏کنند و شیطان کارهایشان را برایشان آراسته، و آنان را از راه [خدا] باز داشته است، پس آنان راه نمى‏یابند»^[۳۶۱]

۲۶-۲٫ بازماندن سگ اصحاب کهف پس از صدها سال

با اینکه سگ از منفورترین جانداران در نزد آدمیان جلوه نموده است اما فرمان الهی به شگفتی­ساز بودن همین موجود رقم خورده است و این حیوان را با آن مردان خدا سالم و زنده نگه داشته است و چه شیرین ترسیم می­ کند این صحنه را قرآن کریم، آنجا که می­فرماید: «وَ کَلْبُهُمْ باسِطٌ ذِراعَیْهِ بِالْوَصید: و سگشان دو دستش را بر آستانه­ در گشاده بود.»^[۳۶۲]

۲۶-۳٫ کار شگفت‌انگیز پرندگان در زمین‌گیر کردن اصحاب فیل

در سال­های پیش از اسلام، آنگاه که خداوند نیرنگ فیل­بانان را به تباهی کشاند، بدین وسیله که:

به تعبیر دکتر طباطبایی، مصلحت عمومی “همان خیر سیاسی یا خیر در قلمرو شهر است که در نظر ارسطو باعدالت مطلق یکی است و حال آن که عدالت نسبی، به نفع خصوصی توجه دارد.
نظام‌های سیاسی منحرف نیز، مانند افراد که نفع خصوصی خویش را در نظر دارند، نفع فرمانروایان را تأمین می کنند و بنابراین به عدالت از دیدگاه خصوصی توجه دارد و نه به عدالت مطلق، قانون گذاران، این مصلحت عمومی را در نظر دارند و امر عادلانه را امری می دانند که نفع همگان در آن لحاظ شده باشد. (طباطبایی جواد،۱۳۷۴،ص۷۲)

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ارسطو در کتاب “اخلاق نیکوماخسی” قانون را به عدالت و این هر دو را به نفع عمومی به نحو زیر گره می زند: “کسی که قانون را نقض می کند ظالم و آن کسی که رعایت قانون را می کند، عادل است. پس واضح می شود تمام اعمالی که قانون آن‌ها را مجازمی داند به اعتباری عدالت آمیز است. در واقع اعمالی که به وسیله قانون معتبر شناخته شوند مشروع هستند و گفتیم که چنین اعمالی عادلانه است. اما قوانین درباره امور, مختلف حکم می کند و منظور قوانین، نفع عمومی است، خواه نفع همه شهروندان، خواه طبقه فاضله، خواه فقط پیشوایانی که به سبب لیاقت و یا معیارهای مشابه دیگری انتخاب شده اند. (ارسطاطالیس،۱۳۵۶،ص۱۳۱)
در پایان برای نشان دادن اهمیت مفهوم عدالت طرح این نکته ضروری به نظر می رسدکه از ملاک‌های حکومت‌های خوب و بد از نظر ارسطو، توجه یا عدم توجه به مفهوم عدالت است “حکومت‌هایی که توجهشان به مصالح همگان معطوف است، بر وفق عدالت تأسیس شده اند و بنابراین اَشکال صحیح حکومت را نشان می دهند. اما حکومت‌هایی که تنها مصالح فرمانروایان را در نظر دارند، اشکال منحرف حکومت هستند، زیرا خصلت استبدادی دارند. در حالی که یک دولت صحیح، جامعه ای است مرکب از آزادگان. (فاسترمایکل،۱۳۸۵،ص۲۶۲)
۴) تحلیل مفهوم مصلحت عمومی از نظر ارسطو: با توجه به مفهوم مصلحت عمومی در اندیشه‌های سیاسی جدید، یعنی رعایت مصالح و منافع همه آحاد جامعه اعم از طبقات و اقشار گوناگون و جدا از این که به کدام قوم، دین، نژاد، رنگ و… بستگی دارند، شاید در مرحله اول، مفهوم مصلت عمومی ارسطو نیز چنین برداشتی را به اذهان متبادر کند اما نکته اساسی و وجه ممیزه اندیشه‌های سیاسی سنتی از جدید، یکی در تعریف و تحدید حدود برای شهروندان و آحاد جامعه است، زیرا از نظر ارسطوآن‌ها که باید مصلحتشان تأمین شود، همه آحاد جامعه نیستند، بلکه گروه‌های خاص هستند.
مثلاً ارسطو معتقد است که ” شرط انصاف آن است که قانون درست به معنای قانون درست به نحو یکسان گرفته شود، یعنی به سود همه کشور و خیر مشترک همه شهروندان باشد. وانگهی شهروند به معنای کلی کسی است که به تناوب فرمانروایی و فرمانبرداری می کند. (ارسطو،۳۲۲ق م ،سیاست،ص۲۶۸)
در فقره فوق می بینیم در حالی که قانون درست را متوجه سود همه شهروندان بر می شمارد اما همه آحاد جامعه را شهروند نمی شناسد؛ مثلاً در مورد برده‌ها ارسطو می گوید: “همه کسانی که وظیفه ای جز کار بدنی ندارند و از کار بدنی، سودی بهتر به مردمان نرسانند،این گونه کسان طبعاً بنده اند و صلاح ایشان هم چون دیگر چیزهای فرمان پذیری که برشمردیم، درفرمان بردن است و طبعاً از شهروند بودن خارجند. (ارسطو،۳۲۲ق م ،سیاست،ص۲۶۸)
از نظر ارسطو حتی صنعت گران و کشاورزان نیز شهروند نیستند و لذا در طرح مصلحت عمومی، این اقشار نیز مورد نظر نیستند،”زیرا اولین صفت برای همشهری گری اهلیت فرمان دادن و فرمان بردن، حاکم بودن و محکوم بودن است و تمرین و تقویت این دو مزیت لازم و ضروری می باشد. اما کسانی که مثلاً برای ادامه حیات مجبور به کشت نمودن اراضی هستند، محکوم به اطاعت صرف در مقابل فرامین و احکام سایرین بوده و نمی توانند قوه فرمان دادن را در خود تقویت نمایند. (عزیزی محسن ،۱۳۷۱،ص۱۱۰)
حق شهروندی علاوه بر اقشار یاد شده فوق، شامل “زنان” و “کسانی که ریشه بیگانه داشتند، نمی شد. و نمی توانستند در امور سیاسی شرکت کنند.بنابراین شهروندی‌امتیاز ویژه ای برای اقلیت بود. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۵۲)
نتیجه ای که از مطالب مختصر فوق گرفته می شود، این است که با همه تأکیدی که ارسطو بر مصلحت عمومی دارد، حساسیتی که بر قانون گرایی دارد، تأکیدی که بر عدالت می نماید و اهمیتی که برای خیر عمومی قایل می گردد، اما عموم و شهروند از نظر اوتعریفی دارد که به صورت بنیادین با قانون گرایی، مردم محوری و منفعت و مصلحت مداری در عصر تجدد تفاوت دارد و این نکته دقیق از آن رو دارای اهمیت ویژه ای است که درمقایسه و مطابقه دیدگاه‌های متفاوت “دینی و غیر دینی، سنتی و مدرن و…” نباید به ظاهرالفاظ و اشتراک در لفظ بسنده نموده و بدون توجه به مبادی و مبانی و ریشه‌ها، صرفاً باملاحظه میوه‌های یکسان نسبت به آن‌ها داوری همگونی نمود.
در عین حال توجه به این نکته حائز اهمیت است که اندیشمندی که در حدود ۲۵ قرن قبل در اندیشه رعایت مصلحت می جوشدو تفوق قانون بر افراد شکل می گیردو عدالت، به نحوی موضوعیت می یابد و… بیانگر توانایی فوق العاده بالای یک اندیشمند است که قابلیت احترام و توجه را دارد و به حق، امثال ارسطو از پیشگامان اندیشه و فلسفه به صورت عام و فلسفه و اندیشه سیاسی به صورت خاص لقب گرفته اند.
ب- مصلحت دراندیشه آکوئیناس^[۲]
دیدگاه آکوئیناس در خصوص “مصلحت عمومی” در ذیل عناوین چندی تنظیم و ارائه می گردد:
۱) حاکم و مصلحت: از نظر آکوئیناس “آزادی و فرمانروایی به هم باز بسته اند و فرمانبرداری فرد در جامعه سیاسی با فرمانبرداری بنده از خدایگان فرق دارد. آزادی و فرمانروایی، هنگامی به شیوه درست و بر حق با هم می آمیزند که فرمانروا پیروان خود را در راه خیر و صلاح فردی و جمعی سوق دهد، زیرا در آن حال ایشان را به کاری فرمان می دهد که خود میل به اجرای آن دارند. (عنایت حمید ،۱۳۶۴،ص۱۳۴)
آکوئیناس نیز مانند ارسطو “چنین ابراز عقیده کرد که با قبول این امر که هدف دولت خیر و صلاح عمومی است، پس هر یک از انواع اصلی حکومت “حکومت فرد، دسته واکثریت” مشروع است… او از منطق معمول زمانه که می گفت بهترین نظام عبارت است ازامتزاجی از سه شکل خوب حکومت، پیروی می کرد… مناسب تر این است که همگی سهمی در حاکمیت داشته باشند، زیرا همگی به نظام عشق می ورزند و در حفظ آن می کوشند و ملت در آرامش به سر خواهد برد. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۱۱۶)
آکوئیناس وجود بِخش مسلط و حاکم بر جامعه را نیز بر مبنای خیر و مصلحت عمومی می داند که نیاز دارد مثل هر سیستمی یک بخشِ (Common Good)را تبیین کند:
“خیر عمومی مسلط وجود داشته باشد، درست مثل حکومت روح بر بدن یا حاکمیت هر امر طبیعی بالاتر بر پایین تر… از این رو حکمرانی، یک مقام یا مسئولیت برای کل جامعه است. مشابه متبوع ترینش، حاکم در کل مشروع است که صرفاً او در “خیر عمومی” مشارکت می کند.
۲) قانون و مصلحت: آکوئیناس قانون را به طور کلی بدین نحو تعریف می کند:”قانون عبارت است از مقررات معمولی درباره کردار افراد که از طریق ملت یا نمایندگان آن‌ها به منظور نیل به سعادت بشری, به تصویب نهایی رسیده باشد. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۱۰۸)
امّا با تقسیم بندی که از قانون برمی شمارد، واضح است که تعریف فوق فقط یک نوع از قانون مطروحه او را شامل می شود.
او از چهار نوع قانون سخن به میان می آورد: ۱) قانون ازلی “همان عقل خداوندی که بر سراسر کاینات فرمان می راند”؛ ۲) قانون طبیعی “قانون ابدی به اندازه ای که در تصور وفهم خردمندان آید”؛
۳) قانون الهی “که فرمان اراده خداوندی است”؛ و ۴) قانون بشری”که عقل آدمی بر طبق قانون طبیعی برای زندگی وضع می کند.” او دو نوع اول قانون را”غیر موضوعه” و دو نوع دیگر را “موضوعه” می‌داند.
آکوئیناس قوانین بشری را بدین نحو در راستای خیر و مصلحت عمومی و همگانی مطرح می کند. “قوانین بشری، برای این که اصولاً قانون اطلاق شوند بایستی در همخوانی با منطق طبیعی و با نیت خیر همگانی، به طور عادلانه انشا شوند. این همان چیزی است که به قانون اعتبار می بخشد و افراد را اخلاقاً متعهد به پیروی از خود می کند. یک فرمان غیر عادلانه تنها یک قانون بد نیست، بلکه اصولاً قانون به حساب نمی آید… آکوئیناس در عین حال تفاوت بین قانون و موازین اخلاقی و جرم و گناه را نیز می پذیرد، زیرا قانون تمام اعمال پرهیزگارانه را در بر نمی گیرد، بلکه صرفاً متوجه خیر و صلاح عمومی است. کلیه خطاها را کیفر نمی دهد، بلکه فقط خطاهای مهم را که بخش عمده ای از جامعه ممکن است از آن‌ها پرهیز کند و به خصوص خطاهایی که ارتکاب آن به دیگران لطمه می زند، مورد بازخواست قرار می دهد. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۱۱۲)
آکوئیناس از آن جهت که از جایگاه یک متکلم مسیحی سخن می گوید، در طرح مباحث و از جمله قانون به خدا و قوانین منبعث از او نیز توجه دارد. هم چنین برخلاف ارسطو او پذیرفت که شهریاران از اطاعت قانون معافند، “ایجاد آرامش نخستین وظیفه حکومت است… نص صریح مذهب مسیح که امر به اطاعت از اولیای امور می کند، صرفاً تا آن جا پیش می رود که اینان عادل باشند. اگر قدرت از طریق اعمال فشار و فساد به دست آمده باشد، منشأ الهی ندارد. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۱۱۷)
۳) تحلیل مفهوم مصلحت عمومی از نظر آکوئیناس: چنان چه ملاحظه شد، درحالی که آکوئیناس در بعضی ابعاد متأثر از ارسطو نسبت به حکومت و قانون و مصلحت می اندیشد، اما از آن جهت که به عنوان فردی که دغدغه دفاع از دین را دارد، مباحث به خداوآسمان پیوندمی خوردو صبغه قدسی وعرشی می گیرد “مثلاً فوق قانون بودن حاکم ” و لذا از تفکر ارسطویی و یونانی فاصله می گیرد. اگر ارسطو قانون را عمدتاً بشری فرض گرفته و ارتباطش با مصلحت عمومی سنجیده می شده است، درنظریه آکوئیناس، این تنها “قانون بشری” “یکی از چهار نوع قوانین او” است که در راستای مصلحت عمومی مورد ملاحظه قرار می گیرد.
در باب مصلحت عمومی “برایان ردهد” معتقد است که از نظر آکوئیناس “خیر وصلاح عمومی عبارت است از تأمین آسایش کل جامعه تا آن جا که با امتیازات جداگانه حاکم یا طبقه حاکمه تلاقی می کند.
به نظر می رسد آکوئیناس احتمالاً این اصل را پذیرفته بود که در محاسبات مربوط به منافع عمومی، هر فردی باید به تنهایی در شمار آید. خیر وصلاح عمومی مورد حمایت واقع شده و رفاه مادی را در بر می گیرد و سرانجام این امر به معنای ارتقای جنبه پرهیزگارانه حیات است. در هر دو حال، یعنی در زمینه جنبه‌های مادی و معنوی زندگی، ذهن حاکم باید معطوف به بهبود بخشیدن وضع باشد…
آکوئیناس از خیر و صلاح عمومی برای توجیه قوانین مربوط به اخذ مالیات‌های فوق العاده استفاده کرد. (ردهدبرایان،۱۳۷۳،ص۱۱۳)
البته همه کسانی که می خواهند میان دنیا و آخرت، خدا و انسان، مصالح مادی و معنوی و کلیسا و دولت و سعادت مادی و معنوی جمع کنند و گریزگاهی بیابند و حق هر دورا به درستی تعریف کنند، کار دشواری در پیش دارند و تلاش آکوئیناس نیز در عقلانی کردن دیانت مسیح در همین راستا قابل ارزیابی است. و همین که جهان مسیحیت بعدها راهی غیر از نسخه‌های امثال آکوئیناس را برگزیده و بین مصلحت دنیا و آخرت جدایی افکنده و عمده تمرکز را بر مصلحت و منفعت دنیوی نهاده است، می رساند که نسخه‌ها وراه حل‌های این اندیشمندان را مکفی و پاسخ گو و مقنع نیافت.
ج- مصلحت دراندیشه‌هابز^[۳]
مجموعه دیدگاه‌های‌هابز پیرامون مفهوم مصلحت در عناوین زیر سازماندهی و ارائه می شود:
۱) مصلحت و حاکم:‌هابز با توجه به مبانی انسان شناسی اش که یک نگاه بدبینانه داشته و گرگ صفتی را طبع اولیه بشر می شناسد و از آن جا که مطلوب‌های انسان‌ها رامتفاوت می بیند در نتیجه جامعه را با توجه به این خواسته‌ها در ستیز می بیند و سه انگیزه ستیزه جویی انسان‌ها را نخست “رقابت”، دوم “بی اعتمادی” و سوم “جاه طلبی”برمی شمارد. از سوی دیگر برخی خواهشهای آدمی را که او را به سازگاری می کشاند”مثل علاقه به آسایش یا لذایذ حسّی و دانش و هنر و نیز عشق به زندگی و ترس از مرگ”مطرح می کند. با این حساب وجود چیزی به نام “مصلحت عمومی” که افراد طالب آن ازدرون بوده و تعقیب کنند را نمی پذیرد.
در تحلیل او افراد طبعاً خودپرست اند و در زندگی فقط مصلحت خویش، به ویژه صلح و ایمنی از خطر را می جویند و برای تأمین این مصلحت سعی دارند، هر چه می توانند قدرت بیشتر به دست آورند. ولی رقابتشان بر سر قدرت، میانشان کینه و ستیزه بر می انگیزد و در این جا پی می برند که نقض غرض کرده اند و متوجه می شوند که انسان هیچ گاه با قدرت طلبی به مقصود خویش نمی رسد و شرط عقل آن است که همه افراد از حقوق و آزادی‌های خود به امید نفع و مصلحتی بالاتر که همان ایمنی باشد چشم بپوشند.
هابز از این جا نتیجه می گیرد که مردم باید حقوق خود را به حاکمی مقتدر و مستبد بسپارند تا آنان را از هراس و ناامنی برهاند و به آنان امکان دهد که با خاطر آسوده، نیازها و آرزوهای گوناگون خود را برآورند. (عنایت حمید،۱۳۶۴،ص۲۰۹-۲۱۰)
با این توجیه ضرورت حاکم و حکومت، نه اجرای مشیت خداوندی و نه پرورش فضیلت در افراد، بلکه تأمین مصالح فردی “نه مصلحت عمومی” است و با این مقدمه خلاف نظریات قبلی “ارسطو و آکوئیناس” در این جا مصلحت اگر محور هم باشد، مصلحت فردی است و نه جمعی.از نظر‌هابز علت پیدایش حکومت قراردادهایی است که افراد با یکدیگر می بندند وهم اینان پس از تأسیس حکومت به اتباع حاکم مبدل می گردند. این نکته ای مهم است زیرا چنین برمی آید که خود حاکم طرف قرارداد نیست و‌هابز این معنا را به عبارتی صریح می گوید: از آن جا که واگذاری حق نمایندگی شخصی همگان به کسی که حاکمش گردانده اند، تنها از راه عقد و قرارداد میان خود افراد انجام گرفته است و نه میان او وهرکدام از آنان، نقض قرارداد از طرف حاکم پیش نتواند آمد. با عقد قرارداد حاکم و جامعه با هم به وجود می آیند.
بنابراین از دیدگاه تجریدی و نظری می توان گفت که میان عقد قرارداد و به پاداشتن حاکمیت هیچ زمانی سپری نمی شود. لذا قرارداد را نمی توان بست بی آن که بی درنگ، قادر به اجرای قرارداد به وجود آید. (کاپلستون فردریک،۱۳۷۰،ج۵،ص۵۴)
حاصل این بخش از سخن “مصلحت و حاکم” آن که، آشکارا به “مصلحت” انسان است که از این وضع طبیعی جنگ بیرون آید و امکان چنین کار را خود طبیعت فراهم کرده است، زیرا انسان‌ها در نهاد خویش انفعالات و عقل هر دو را دارند. اگر بعضی انفعالات به ستیز دعوت می کنند، بعضی دیگر انسان را متمایل به صلح می کنند و کار عقل این است که خواهش بنیادین صیانت نفس چگونه مؤثر تواند بود. عقل نخست شروط مناسب صلح را پیش می نهد که آدمیان بتوانند بر سر آن به توافق برسند. این شروط نام دارد. (کاپلستون فردریک،۱۳۷۰،ج۵،ص۴۸-۴۹)
از داخل این (Laws of Nature) همان‌هاست که به لفظ دیگر، قوانین طبیعی قرارداده است که حکومت حاکمی با اختیارات بالا شکل می گیرد. پس مصلحت انسان اورا به تن دادن به حاکمیت حاکم می کشاند.
به زعم ‌هابز “مصلحت شخصی” شالوده جامعه سازمان یافته را می ریزد و “مصلحت شخصی” به معنای خویشتن خواهانه، همان اندازه بر جامعه سازمان یافته فرمان می راند که بر وضع جنگ فرضی حکمروا بود. امّا در جامعه سازمان یافته، گرایشهای جدایی جویانه در افراد و تمایلشان به دشمنی و جنگ با همدیگر که فنایشان را در پی دارد، از هیبت قدرت حاکم مهار می شود. (کاپلستون فردریک،۱۳۷۰،ج۵،ص۵۵)
از آن جهت که مصلحت فردی در دیدگاه‌هابز نقش محوری دارد، از این رو با این که ‌هابز اختیارات قابل توجه به حاکم می دهد که منجر به دولت مطلقه می شود. ولی همین مصلحت فردی سبب می شود که آدمی بعضی حقوقش مثل نجات خود از مرگ و زخم و حبس را منتقل یا واگذار نکند و نمیتواند چنین کند و از این بر می آید که اگر حاکم به کسی فرمان دهد که خودش را بکشد یا زخم زند یا از هوا یا غذاپرهیز جوید یا با کسانی که به او حمله می کنند مقاومت نورزد، آن کس آزاد است که سر ازاطاعت بپیچد. افزون بر این، آدمی مجبور نیست که به بزه‌هایش اعتراف کند. هم چنین تابع
، ناگزیر نیست که به فرمان حاکم، انسان دیگری را بکشد یا سلاح بردارد، مگر آن که نافرمانی او غرضی را که از برای حاکمیت برپا گردید نقض کند… مهم تر آن است که اگرحاکم ترک حاکمیت کند و نیز هنگامی که بخواهد قدرتش را نگاه دارد، ولی در واقع دیگر نتواند اتباعش را پاس دارد، تکلیف اطاعت از حاکم از اتباع ساقط می شود. الزام اتباع در برابر حاکم تا هنگامی می یابد که توانایی پاس داشتن آنان در او بپاید. (کاپلستون فردریک،۱۳۷۰،ج۵،ص۶۰)
۲) تحلیل مصلحت و حکومت از نظر‌هابز: دو نکته عمده را در تحلیل دیدگاه‌هابزدر مصلحت می توان برشمرد:
یکی آن که خیر عمومی یا کلی یک خیال در تصور است آنچه وجود دارد میل فردی برای زندگی و بهره وری کردن حمایت برای ابزارهای زندگی است.
پس گرچه مفهوم مصلحت محور است، اما نه مصلحت جمعی بلکه مصلحت و خواست و خیر فردی محور است.
نکته دوم آن که با توجه به ویژگی‌های برشمرده شده برای حاکم از نظر‌هابز که بر مدار مصلحت و حقوق افراد محدودیت‌هایی را می پذیرد، از یک نظریه دولت کل گرا منتقل به سوی نظریه بر مبنای فردگرا می گردد. (کاپلستون فردریک،۱۳۷۰،ج۵،ص۶۲)
زیرا در دولت کل گرا، کل امور فردی و جمعی آحاد جامعه را حاکم معین می کند، اما در دولت فردگرا امور شخصی افراد به خودشان واگذار شده است. وشاید دلیل این امر آن است که‌هابز پروای مصالح افراد را داشت و چون راه دیگری برای حفظ آن نمی دید از دولت مقتدر هواداری می کرد.
د- مصلحت دراندیشه آدام اسمیت ^[۴]
دیدگاه آدام اسمیت در ذیل مفهوم مصلحت در عناوین زیر تنظیم گردیده است.
۱) منفعت و مصلحت شخصی دلیل نفع عمومی: آدام اسمیت به عنوان یک صاحب نظر اقتصادی با یک نگاه بر مبنای کار و تقسیم کار مسئله مصلحت را به نحو دیگری طرح و پی می گیرد. از نظر او “مهم ترین اصلاح و پیشرفتی که در نیروی مولد کارگر پدیدآمده و قسمت اعظم مهارت، چابکی و بصیرتی که این نیروی مولد با آن در همه جا هدایت شده، یا به کار رفته است, ظاهراً نتیجه و اثر تقسیم کار بوده است. (آدام اسمیت،۱۳۵۷ ،ص۷)
“تقسیم کار در اصل، معلول هیچ نوع تعقل آدمی که موجب پیش بینی و قصد لازم درجهت توانگری و وفور است، نمی باشد. تقسیم کار یک ضرورت است… گرایش آدمیان به مبادله یک چیز در برابر چیز دیگر یا به عبارت دیگر گرایش به معامله پایاپای و یا تاخت زدن که در مردم وجود دارد، تقسیم کار را به وجود می آورد. (آدام اسمیت،۱۳۵۷ ،ص۱۵)