گفتار سوم : وثیقه های ثابت^[۴۹]و شناور^[۵۰]

در اکثر نظام های حقوقی دنیا جهت اطمینان بخشی نسبت به بازپرداخت وام و تسهیلات اعطایی و به طور کلی ایفای تعهدات، دو نوع وثیقه پیش‌بینی شده است: وثایق ثابت و شناور.

این نوع تقسیم بندی ‌بر اساس خصوصیت اموالی است که مورد توثیق قرار می گیرند. بر این اساس اگر وثیقه نسبت به اموال و دارایی های معیّن و موجود مدیون تحقق پذیرد وثیقه از نوع ثابت است.^[۵۱] همان‌ طور که قانون مدنی ایران در عقد رهن به تبع فقه اسلام فقط مال واقعی، یعنی عین موجود در عالم خارج را قابل گروگذاری دانسته است. در مقابل اگر وثیقه نسبت به تمام اموال و دارایی های موجود و آتی بدهکار تأسیس گردد، وثیقه شناور است.^[۵۲]

وجه تسمیه وثیقه شناور که از جمله ابداعات نظام حقوقی انگلستان بوده ولی در نظام حقوقی ایران تازگی دارد، آن است که برخلاف وثیقه ثابت تنها نسبت به اموال معین و مشخص، تحقق نمی یابد؛ بلکه این قسم وثیقه علاوه بر اموال موجود نسبت به دارایی های آتی^[۵۳] بدهکار که حالت ثابتی ندارد بلکه شناور و همواره در حال کاستی و فزونی است تحقق می پذیرد.^[۵۴]

لازم است برای درک بیشتر تأسیس وثایق شناور ابتدا مبنای وجودی آن بیان شود. همان‌ طور که قبلا به دفعات ذکر گردید فلسفه اصلی ایجاد وثیقه اطمینان بخشی نسبت به بازپرداخت طلب بستانکار می‌باشد. این منظور به طور سنتی در قالب عقد رهن به ‌عنوان نوعی از وثیقه عینی مدنی تحقق می پذیرد که بر اساس مقررات آن، مالکیت رهینه همچنان متعلق به راهن است و برای بستانکار، حق عینی تبعی به همراهی امتیازات خاص آن یعنی حق تقدم و حق تعقیب، شناخته شده است. لیکن در کنار مزایای مذکور همواره برای طلبکار بیم آن، وجود دارد که در نتیجه معاملات بعدی بدهکار نسبت به مورد رهینه و سایر اموال در دسترس که بستانکار از جریان آن ها ناآگاه است، میزان وثیقه نهایی تقلیل یابد. البته بر این استدلال ممکن است ایراد شود که در حقوق ایران، نگرانی گفته شده بی مورد است؛ زیرا معاملات بعدی راهن که به ضرر مرتهن است، غیر قابل استناد است و یا به دلیل حقوق به رسمیت شناخته شده ی مرتهن از جمله حقوق تقدم و تعقیب، حق عینی نامبرده در دست هرکس باشد، محفوظ می ماند. در پاسخ می توان گفت از آن جا که روند معمول دادرسی و احقاق حق طلبکار، گاه ماه ها و بلکه سال ها ممکن است بطول انجامد، بستانکاران برای رهایی از دشواری های طرح دعوا علیه چنین راهنی و مواجهه با خریدار معمولا نا آگاه از وضعیت رهینه بودن مبیع، ترجیح می‌دهند تا نسبت به درآمدها و عواید آتی وام گیرنده نیز حق وثیقه شناور داشته باشند. از سوی دیگر متقاضی وام یا متعهد ممکن است اذعان دارد اموال موجود و آزاد برای وثیقه گذاری و تضمین طلب، در دسترس ندارد، اما منافع یا جریان نقدی تدریجی الوصول قابل اعتمادی دارد که طلبکار، می‌تواند توثیق اموالی را که به مرور در آینده تحصیل خواهند شد، جهت بازپرداخت طلب خود بپذیرد و یا در خصوص بازرگانان مرسوم و معقول نیست نسبت به مال التجاره معیّنی، وثیقه ثابت تعیین گردد؛ زیرا تاجر از معامله آزادانه نسبت به موجوی های تجاری، ممنوع و بالنتیجه اهداف تجاری عقیم می‌گردد.^[۵۵] ‌بنابرین‏ توسل به همین مبانی توجیه پذیر بود که در حقوق ایران نیز فکر تأسیس نهاد وثیقه شناور با تصویب قانون ” تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک ها” مصوب ۱۳۸۶ ایجاد شد.

در این خصوص برخی اساتید حقوق ایران از اصطلاح “رهن دارایی متغیر” استفاده نموده اند و در تعریف آن آمده است «رهن دارایی متغیر عبارت است از برقراری حق رجحان در استیفاء طلب به نفع یک طلبکار نسبت به کل دارایی یک شرکت».^[۵۶] به نظر می‌رسد گرچه شاید منظور از دارایی متغیر دارایی های عمومی باشد، اما وثیقه عمومی مدنظر نمی باشد؛ چرا که همان‌ طور که پیشتر در تعریف وثیقه عام آمد، در چنین وثیقه ای حق تقدم برای طلبکار نسبت به دارایی های طلبکار شناخته نشده است، در حالی که در تعریف مذبور به چنین حقی اشاره شده است و از سوی دیگر به نظر می‌رسد منظور از رهن در ترکیب دارایی متغیر، رهن مصطلح مدنی نباشد؛ چراکه در عقد رهن به معنای خاص نسبت به مال منقول یا غیرمنقول معینی، توثیق حاصل می شود، درحالی که در رهن مذکور، دارایی در مفهوم عام و کلی آن شامل تمام اموال مادی منقول، غیر منقول، اوراق سهام، اموال اعتباری می‌باشد. پس معنای لغوی رهن یعنی گروگذاری مطمح نظر بوده و شاید بتوان امروزه آن را معادل وثیقه شناور در حقوق کشورهای غرب دانست؛ وثیقه ای که از بسیاری مختصات عقد رهن مدنی فاصله گرفته است، اگرچه ممکن است هنوز از اصطلاح رهن برای چنین قراردادهایی استعمال شود؛ همان‌ طور که با تعبیری دیگر از رهنی سازی دارایی ها سخن گفته می شود.

گفتار چهارم : وثایق قانونی، قراردادی و قضایی

در تقسیم بندی دیگری، وثایق از منظر نیروهای ایجاد کننده آن به وثیقه های قراردادی، قانونی و قضایی تقسیم می‌شوند.

عقود توثیقی که سبب برتری طلبکار دارای وثیقه در برابر سایر طلبکاران عادی می‌گردد، غالباً از قراردادهای صحیح وثیقه با رعایت قواعد عمومی قراردادها مندرج در ماده۱۹۰ ق.م و قواعد خاص معاملات مذکور، نشأت می گیرند، اما گاه از حکم قانون‌گذار دریافت می‌شوند که علی رغم آن که قانوناً اصل بر تساوی طلبکاران است،^[۵۷] در مواردی خاص، طلب برخی بستانکاران جهت حمایت بیشتر از آن ها، ممتاز تلقی شده و بر روی مال یا اموالی از بدهکار، ایجاد وثیقه و گروگذاری شده است. از سوی دیگر در پاره ای موارد بر روی اموال محکوم علیه عملاً به حکم قضایی دادگاه، توثیق فراهم شده است. همان‌ طور که بارها ذکر شد امتیازات وثیقه عینی، فراهم شدن حقوق تقدم و تعقیب است که این دو وصف گاه از حکم قانون و در پاره ای موارد از حکم قضایی نشأت می گیرند. حال شایسته است امکان سنجی شناسایی وثایق قانونی و قضایی در نظام حقوقی ایران، مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد.

بند اول- وثیقه قراردادی

این نوع وثیقه ریشه بسیار قدیمی در حقوق ملل دارد، به طوری که از لحاظ تاریخی اولین نوع وثیقه، وثیقه قراردادی بوده است. نمونه بارز تضمین وثیقه ای، عقد رهن است که در مواد ۷۷۱ تا ۷۹۴ ق.م آمده است که ‌بر اساس قرارداد فی مابین بدهکار و بستانکار به صورت خصوصی و شخصی، بدون مداخله نیروی الزام آور حاکمه ایجاد می شده است. قراردادی که بموجب آن مالی برای تضمین بدهی یا تعهد در وثیقه دائن قرار می‌گیرد تا در صورتی که متعهد در موعد مقرر، دین یا تعهد خود را ایفاء نکند، وثیقه گیرنده بتواند از محل فروش مال موضوع وثیقه، طلب خود را جبران نماید.

با توجه به توضیحات پیشین در وثیقه قراردادی، محدودیتی درخصوص نوع قرارداد به اعتبار موضوع آن وجود ندارد؛ ‌به این معنا که قرارداد طرفین می‌تواند متضمن وثیقه شخصی و یا وثیقه عینی باشد. لیکن با مبانی گفته شده به لحاظ تاریخی همواره استقبال طلبکاران از وثیقه عینی بیشتر بوده و در عصر حاضر با تحولاتی که در عرصه وثایق و اعتبار بخشی به انواع اموال بویژه اموال اعتباری صورت گرفته است، نفع طلبکار و حتی متقاضی وام و اعتبار در انشاء قرارداد وثیقه عینی می‌باشد.