ماده ۳۶۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است» در خصوص فلسفه وضع این مقرره حقوق ‌دانان معتقدند که قانون گذار در نظر داشته است که چون عقد بیع در بیع عین معین تملیکی به حساب می‌آید و این تملیک بلا فاصله پس از عقد حاصل می‌آید باید مبیع وجود داشته باشد تا موضوع برای تملیک فراهم گردد. از این رو زمانی که در بیع عین معین کالای فروخته شده وجود نداشته باشد معلوم نیست تملیک بر روی چه کالایی صورت گرفته و موضوع قرار داد به کلی مخدوش می‌گردد به همین لحاظ انعقاد بیع معین بدون وجود مبیع به نوعی باعث جهل و غرر می‌گردد که از دیدگاه فقهی و قانونی ممنوع و مردود است به همین خاطر است که برخی از نویسندگان حقوقی در ذیل بحث موجود بودن مبیع اینگونه بیان می‌دارند که: «در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است، مبیع باید هنگام عقد وجود داشته باشد زیرا در این مورد عقد تملیکی است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد». (کاتوزیان،۱۳۶۳، د ص ۸۵)

اگر وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی را در حکمت تملیک عین معین هنگام عقد بدانیم تعلیق تملیک بر وجود مبیع با مشکلی مواجه نخواهد بود زیرا به نحوی اثر عقد یعنی تملیک مبیع (تعلیق در منشأ) موضوع تعلیق بوده و معلق علیه یعنی «وجود مبیع» شرط امکان تعلیق مالکیت به خریدار خواهد بود. از این رو تا زمانی که مبیع به وجود نیامده باشد تملیک محقق نخواهد شد و این نکته خود گویای این است که علت اصلی وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی، یعنی تملیک مبیع بعد از بیع عین معین و انتقال آن به خریدار در هنگام انعقاد عقد بیع عین معین وجود ندارد و وجود مبیع که بر این هدف ضروری شمرده شده بود ضرورت خویش را از دست داده و به آینده موکول می‌گردد. ناگفته نماند قبول این استدلال زمانی قابل پذیرش است که تنها علت وضع ماده ۳۶۱ قانون مدنی را «ضرورت تملیک مبیع» بدانیم.

با این حساب آپارتمانی که تنها به صورت عین معین قابل فروش است قابل تعلیق بر وجود نخواهد بود و در صورتی که بر وجود آن در آینده معلق گردد و هنگام عقد وجود نداشته باشد با ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز در تعارض آشکار خواهد بود.

بند دوم: قرار داد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع

اما در ادامه یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می‌تواند قالبی برای قرار داد پیش فروش ساختمان باشد عقد استصناع است همان طور که قبلاً آمد که تعریف این عقد گفته‌اند: «مراد از عقد استصناع یا قرار داد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی که می‌سازد را برای او بسازد. در این حال قراردادی میان این دو. به امضا می‌آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». (مؤمن قمی، ۱۳۷۶، ص ۲۰۱)

آنچه که بر ما معلوم است این است که در استصناع ذکر اجل شرط است و در صورت ذکر اجل، قرار داد از حالت استصناع خارج نخواهد شد به علاوه اینکه عقد استصناع یک قرار داد لازم است که هردو طرف در آن خیار خواهند داشت دیگر آنکه آنچه مورد معامله و تعهد قرار می‌گیرد اوصاف آن کاملاً مشخص می‌شود و سازنده مکلف است ان را بر طبق اوصاف توافقی تحویل خریدار دهد.

لذا برای آنچه تحت عنوان استصناع در قالب یک قرار داد قطعی میان سفارش دهنده و سازنده انجام می‌شود مبنی بر اینکه سازنده کالا را بسازد و پس از ساختن آن را به سفارش دهنده بفروشد می‌تواند مالک خوبی برای قرار داد پیش فروش آپارتمان باشد چرا که:

1. 1. در قرار داد استصناع اوصاف باید کاملاً معلوم و معین باشد این در حالی است که در قرار داد پیش فروش آپارتمان نیز باید اوصاف ساختمان پیش فروش کاملاً مشخص و معین باشد در بند ۴ ماده ۲ قانون پیش فروش آپارتمان آمده است: «مشخصات کلی و معماری ساختمانی که واحد درآن احداث می‌شود مانند موقعیت کاربری، مساحت کل عرصه و زیر بنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما و نوع مصالح مصرفی ساختمان و … باید معلوم باشد.»

1. 1. در قرار داد استصناع اجل در قرار داد ذکر می‌شود و در صورت ذکر اجل ماهیت این قرار داد تغییر پیدا نمی‌کند در قرار داد پیش فروش ساختمان نیز مهلت ساخت و تحویل ساختمان به صورت مشخص و مضبوط در قرار داد ذکر می‌شود و اگر سازنده در مهلت مقررآن را نسازد باید خسارت وارده بر مشتری را جبران نماید این از مفاد ماده ۶ قانون پیش فروش آپارتمان‌ها به روشنی قابل دریافت است در ماده ۶ آمده است «چنانچه پیش فروشنده در تاریخ مقرر در قرار داد واحد پیش فروش شده را تحویل پیش خرید را ندهد و یا به تعهد خودش عمل ننماید … مکلف است به شرح زیر جریمه تأخیر به چیش خریدار بپردازد … اجرای مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش خریدار نیست.»

1. 1. همان‌ طور که قبلاً هم بیان کردیم عقد استصناع یک عقد لازم است فلذا چنانچه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام قرارداد فسخ می‌شود ‌در مورد قرارداد پیش فروش آپارتمان نیز همین گونه است این را می‌توان به صراحت از ماده ۱۶ قانون پیش فروش آپارتمان فهمید در ماده ۱۶ آمده است «در صورت عدم پرداخت اقساط بهاء یا عوض قراردادی در مواعد مقرر پیش فروشنده باید مراتب را کتباً به دفتر خانه تنظیم کننده سند اعلام کند دفتر خانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش خریدار اخطار نماید تا ظرف مدت یک ماه نسبت به اقساط معوقه اقدام نماید در غیر این صورت پیش فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.»

1. 1. همان‌ طور که در مباحث مربوط به عقد استصناع بیان کردیم به طور معمول در زمان انعقاد قرارداد کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به صورت پیش پرداخت و بخشی دیگر به صورت دفعی و یا تدریجی با توجه به توافق طرفین تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد درمورد قراردادهای پیش فروش آپارتمان نیز به همین گونه است ‌به این صورت که همه مبلغ در زمان قرارداد پرداخت نمی‌شود بلکه با توجه به توافق طرفین به صورت اقساطی پرداخت می‌شود در ماده ۱۱ قانون پیش فروش آپارتمان آمده است «در پیش فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود … و طرفین نمی‌توانند بر خلاف آن توافق کنند.»

1. ما ‌در مورد عقد استصناع قائل به انتقال تدریجی مالکیت بودیم به دین گونه که خریدار نسبت به مبلغی که پرداخت می‌کند و قسمتی که توسط سازنده ساخته می‌شود مالک آن می‌گردد این مورد صراحتاً ‌در مورد قرارداد پیش فروش ساختمان نیز بیان شده است در ماده ۳ قانون پیش فروش آپارتمان آمده است: «پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی مالک پیش فروش شده می‌گردد…»

فلذا با توجه با مطالب فوق قرارداد پیش فروش آپارتمان را می‌توان در قالب عقد اسصناع جای داد بر خلاف نظر بعضی از مولفان حقوقی که قائل به چنین نظری نیستند با دقت در مطالب فوق ملاحضه می‌کنیم که ماهیت این عمل حقوقی تعهد به ساخت، تکمیل و انتقال مالکیت است و این مفاد دقیقاً همان ماهیت عقد استصناع است که به تفصیل بیان شد لذا به نظر می‌رسد باید به قانون گذار بخاطر عنوانی که برای این عمل حقوقی انتخاب ‌کرده‌است خرده گرفت که در نام گذاری این عمل حقوقی از عنوان عرفی و بازاری آن تبعیت ‌کرده‌است نه از ماهیت دقیق حقوقی آن.