علی رغم شباهت هایی که بین ابراء و صرف نظر کردن از قسمتی از مطالبات در قرارداد ارفاقی توسط طلبکاران وجود دارد، نمی توان گفت این عمل ابراء است چرا که:

اولاً: ابراء یک عمل حقوقی یک‌جانبه «ایقاع» است، در حالی که قرارداد ارفاقی عمل حقوقی دو جانبه (عقد) است.

دوماً: قصد تبرع در ابراء با صرف نظر کردن قسمتی از طلب از سوی طلبکاران نیز تفاوت دارد. زیرا دائنین هنگام بری الذمه کردن مدیون مُفَلَّس نسبت به جزئی از دیون قصد تبرع ندارد بلکه در وادی این ابراء می خواهند بیشترین حصه ممکنه از حقوقشان را وصول کنند هرچند قاعده احسان و ارفاق در قرارداد ارفاقی پذیرفته شده باشد.

هرچند قرارداد ارفاقی را با دو نهاد مشابه بررسی کردیم اما قرارداد ارفاقی از این نهادها نمی باشند هرچند مشابهت هایی بین آنان وجود داشته باشد. لذا باید گفت قرارداد ارفاقی یک تأسيس حقوقی است که ماهیت خاص خود را دارد. بنباراین تحلیل این قرارداد به صورت یک نهاد حقوقی مستقل با ماهیتی خاص در چارچوب مقررات قانون تجارت بیشتر قابل پذیرش می‌باشد.

فصل سوم: شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی

در ایران قرارداد ارفاقی از اعمال حقوقی محسوب می شود. قانون مدنی هم مقرراتی عام برای اعمال حقوقی، به ویژه انعقاد عقود مقرر می کند و این مقررات به عنوان شرایط اساسی عقود در هر عقدی لازم است. (ماده ۱۹۰ ق.م) اما قرارداد ارفاقی از حیث انعقاد محدود به قواعد پیش‌بینی شده نمی گردد و قانون تجارت هم تشریفات خاصی قائل شده است.

قانون مدنی از لفظ عام هر معامله در ماده ۱۹۰ قانون مدنی استفاده کرد. لذا این شرایط باد در تمام قراردادها رعایت شود که قرارداد ارفاقی از این امر مستثنی نمی باشد. علاوه بر شرایط عمومی شرایط خاصی هم وجود دارد. از بررسی شرایط عمومی قراردادها خودداری کرده و توجه علاقمندان را به کتاب‌هایی در این زمینه جلب می‌کنیم.^[۳۵]

مبحث اول: شرایط مربوط به طرفین قرارداد ارفاقی

گفتار اول: شرایط مربوط به تاجر

قرارداد ارفاقی، قراردادی است که بین تاجر ورشکسته و طلبکاران بسته می شود. پس یکی از طرفین قرارداد، تاجر ورشکسته است و برای اینکه قرارداد با وی امکان پذیر باشد باید واجد شرایطی باشد که فقدان آن، امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با وی را از بین می‌برد و اگر هم قراردادی واقع شده باشد و اگر قراردادی واقع شده باشد، نمی تواند واجد آثار قانونی مورد نظر باشد.

الف) تاجر بودن فرد^[۳۶]

تاجر کسی است که مشغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد (ماده ۱ ق.ت) معاملات تجاری نیز در ماده ۲ قانون تجارت احصاء شده است. پس برای اینکه بتوان قراردادی منعقد نمود باید تاجری باشد که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و طلبکاران به انعقاد قرارداد ارفاقی با وی رضایت دهند. در قانون ما اشاره ای بر این شرط نشده و حقوق ‌دانان نیز به پیروی از قانون بحثی در این خصوص مطرح نکرده اند. این به دلیل بدیهی بودن این مطلب است، زیرا تنها با کسی می توان قرارداد ارفاقی منعقد نمود که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و می‌دانیم که ورشکستگی مختص تجار است و افراد غیر تاجر چنانچه قادر به پرداختن دیون خویش نباشند باید دادخواست اعسار دهند.

همان گونه که در ماده ۵۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی است باید برابر مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد.»

اما پرسشی که مطرح می شود این است که تاجری که قبلاً به تجارت اشتغال داشته است می توان با وی قرارداد ارفاقی منعقد نمود؟

پاسخ ‌به این سوال بسته ‌به این است که آیا می توان حکم ورشکستگی چنین تاجری را صادر کرد یا خیر؟ چرا که در حقوق، همان‌ طور که در فصل قبل اشاره شد تنها بعد از صدور حکم ورشکستگی تاجر می‌توان با او قرارداد ارفاقی منعقد کرد. اما در خصوص این که می توان به ورشکستگی چنین تاجری رأی‌ داد یا نه؟ بین دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد.

دیوان عالی کشور در حکم تمییزی خود استقلالی نمود، که اگر فردی قبلاً تجارت می کرده و تجارت او از میان رفته و مالی نداشته باشد و دیگر تشریفات قانونی ورشکستگی لازم نیست. «ظاهر ماده ۳۳ قانون اعسار تاجر کسی است که متلبس به تجارت باشد و ظاهر از مواد مربوط به تاجر متوقف ورشکسته هم همان متلبس به شغل تجارت است که در امور آن وقفه حاصل شده باشد. پس اگر فرض شود که شخصی که تاجر بوده و تجارتش از بین رفته و مالی نداشته باشد و عرفاً نتوان آن را تاجر گفت، دیگر موردی برای عرض حال توقف و تشریفات لازمه و متفرعات ملحق به آن از قبیل توقف و متوقف و غیره باقی نمانده تا تکلیف به تقدیم عرض حال توقیف باشد…»^[۳۷]

ب) حقیقی بودن تاجر

بحث را با این پرسش آغاز می‌کنیم، آیا با اشخاص حقوقی می توان قرارداد ارفاقی بست؟

مطلب مورد نظر تاکنون مورد توجه دقیق هیچ یک از حقوق ‌دانان قرار نگرفته است. تنها یکی از نویسندگان اشاره ای به آن نموده، آورده است: «هرگاه قرارداد ارفاقی با شرکت منعقد شده باشد، مقررات عام راجع به قرارداد ارفاقی ‌در مورد شرکت، مانند تاجر حقیقی قابل اعمال است.»^[۳۸] قانون تجارت نیز نصی جامع و روشن در این خصوص ندارد، تنها در یک ماده، آن هم بعد از پایان مبحث قرارداد ارفاقی آورده: «اگر شرکت تضامنی- نسبی یا مختلط ورشکست شود طلبکارها می‌توانند قرارداد ارفاقی را با شرکت یا منحصراًً با یک یا چند نفر از شرکای ضامن منعقد نمایند…»، همان گونه که گفته شد، این ماده روشن نیست، زیرا اشخاص حقوقی تنها سه شرکت را نام برده و در خصوص سایر شرکت ها حکمی ندارد. مضافاً اینکه چگونگی انعقاد قرارداد با این شرکت را هم بیان نکرده است.