و نا­گفته نماند قسم خوردن بنا بر نص قانون، همان‌ طور که در ماده ۲۷۱ق.ا.د.م مقرر شده: «در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می ­تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد» لذا در حق الله مانند زنا و لواط و… قسم دادن ثابت نیست و این را ‌می‌توان از ماده ۲۸۰ق.ا.د.م فهمید که مقرر می­دارد: «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد».

ز): آیاحق«قسم دادن»منکر برای مدعی هست؟

در شرح لمعه آمده که حاکم نمی­تواند از پیش خود منکر را قسم دهد چون« قسم دادن» حق مدعی است هر چند واقع ساختن آن با حاکم است، لذا اگر حاکم بدون درخواست مدعی، منکر را قسم دهد، آن قسم لغو ‌می‌باشد و نیز مدعی نمی­تواند مستقلاً منکر را قسم دهد بلکه قسم دادن وظیفه­ی حاکم است و به اجازه­ی او بستگی دارد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۸۹) البته محقق در شرایع نیز همین مطلب را آورده(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۱۰۵) چون با توجه به قاعده­ «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» احتمال آن می­رود که «مدعی منتظر رسیدن شاهدانش باشد و نیز در پی آن باشد از طریق صلح بخواهد دعوی را خاتمه دهد»(سنگلجی، ۱۳۸۴، ص۱۷۱) و نیز صاحب جواهر در این مورد آن را از قول صاحب ریاض و کشف اللثام، یک امر اجماعی و اتفاقی می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۷۰).

همچنین روایاتی وجود دارد مبنی بر اینکه قسم مدعی علیه متوقف بر خواست مدعی هست، مثلاًٌ: در صحیحه ابن ابی یعفور از ابی عبد الله (ع) آمده که حضرت فرمودند: اگر صاحب حق به سوگند کسی که حقش را منکر است راضی شود، و او را سوگند دهد و او سوگند بخورد که حقی برای مدعی بر او نیست، این سوگند، حق مدعی را از بین می­برد؛ بنا بر این دیگر ادعایی ندارد. به امام گفتم: اگرچه علیه او بیّنه عادل باشد؟ امام فرمود: آری اگرچه پس از آنکه او را به خدا سوگند داده است، پنجاه قسامه اقامه کند، حقی برای او نیست و سوگند هر ادعایی را که بر آن شخص دارد و آن شخص را برای آن سوگند داده است، باطل می‌سازد^[۱۵]۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۴۴) و نیز امام صادق (ع) درباره مردی که حقی علیه او ادعا می­ شود و صاحب حق بیّنه ندارد، فرمود: صاحب حق، مدعی علیه را سوگند می­دهد، اگر او از اینکه سوگند بخورد امتناع بکند و به صاحب حق بگوید من آن را به تو باز می­گردانم، بر صاحب حق واجب است که سوگند بخورد و مالش را بگیرد (بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۷۳).

در حقوق موضوعه نیز در ذیل ماده ۲۷۲ ق.ا.د.م مقرر شده: «هرگاه مدعی فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و مدعی علیه منکر ادعای مدعی بوده، به تقاضای خواهان، مدعی علیه ادای سوگند می­ نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد» ملاحظه می­ شود نص صریح ماده قانونی، حق «قسم دادن» را منوط به درخواست مدعی می­داند. و نیز در ذیل ماده ۲۸۳ مقرر می­دارد: «دادگاه نمی­تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید تجدید سوگند شود» لذا ‌در مورد قرار دادگاه مبنی بر قسم خوردن، دادگاه بر اساس درخواست مدعی حکم قسم خوردن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۲)و نیز گفته شده قسم قاطع دعوا باید با درخواست مدعی که ادعای وی بی­دلیل هست همراه باشد لذا قرار اتیان سوگند در صورتی صادر خواهد شد که به درخواست مدعی باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۰).

۲-۳-۱-۴- امارات

یکی دیگر از ادله­ی اثبات دعوی، امارات ‌می‌باشد لذا به بررسی احکام آن می­پردازیم:

الف) تعریف اماره؛ در تعریف آن در اصول فقه گفته شده: «عبارتند از هر چیزی که شارع آن را معتبر ساخته بخاطر آنکه سبب ظن ‌می‌باشد»(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۹) و یا گفته شده: «دلیلی است که به لحاظ حکایت و کاشفیت ظنی آن از واقع معتبر دانسته شده است»(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۱). و حقوق موضوعه­ی ما در ذیل ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره را اینگونه تعریف می­ کند: «اماره عبارتند از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می­ شود»و دکتر واحدی در تعریف اماره می­گوید: امارات عبارتند از قرائن و نشانه­هایی که بر طبق قانون یا در نظر دادگاه می ­تواند درستی اظهارات شخص را ثابت کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۳). و دکتر امامی در تعریف کامل­تری از اماره می­گوید: اماره عبارتند از امر معلومی در خارج که به وسیله آن امر مجهولی ثابت می­ شود. آن امر معلوم و مشخص در خارج، اوضاع و احوالی خاصی است که دادرس را به امری راهنمایی می­ کند که وجود آن مورد ادعا است که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول ‌می‌باشد، بدین جهت که در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می­ شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۰۷).

ب) اقسام اماره

هم فقها و هم حقوق ‌دانان تقسیم بندی­هایی از امارات کرده ­اند، که تقسیم اماره به شرعی و عقلی و اماره حکمیه و موضوعیه از تقسیم­بند­های فقها ‌می‌باشد:

۱)اماره شرعی؛ اماره شرعی را شارع معتبر می­داند مانند خبر واحد.۲) اماره عقلی؛ حجیت آن از باب حکم عقل خواهد بود مانند ظن انسدادی^[۱۶]۱٫ ۳) اماره حکمیه؛ که در احکام معتبر ‌می‌باشد مانند خبر عادل. ۴) اماره موضوعیه؛ در موضوعات معتبر است مانند اماره تصرف که نشانه مالکیت است(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۲).

به موجب قانون، اماره به دو قسمت قانونی و قضایی تقسیم می­ شود:

۱)اماره قانونی؛ همان‌ طور که ماده ۱۳۲۲ ق .م مقرر می­دارد: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده» به طور مثال قانون کسی را که متصرف مالی است را مالک آن هم می­شناسد پس اماره تصرف یک اماره قانونی محسوب می­ شود. و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط به اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد» یکی دیگر از مصادیق اماره قانونی هست. و از ویژگی­های این اماره آن هست که نقش اثباتی دارد ‌به این معنی که مقنّن با جابجایی موضوع دلیل به نفع یکی از طرفین اجازه می­دهد با استنتاج از اموری که اثباتش آسان هست، وجود امری که اثبات آن بسیار دشوار است را اثبات کند و همچنین این امارات بر دادرس تحمیل می­شوند یعنی دادرس را ملزم می­ کند که بر اساس آن رأی صادر کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۴-۳۵۵). و ‌در مورد حدود اعتبار اماره قانونی، ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی بیان می‌کند که: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر استمگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد».