با این حال در وضع قانونی کنونی نمی­ توان قائل به برابری غائی حقوق زوجین بود چرا که قانونگذار بسیاری از نهادهای مربوط به برابری مستقیم حقوق را نیز در قوانین وضع نموده است.
مزیت عمده برابری غایی، امکان تخصیص بهینه منابع در خانواده است. از آنجا که زوجه تکلیف مالی کمتری دارد و در طول زندگی مشترک هزینه­ های خود را تأمین شده می­یابد، می ­تواند به نحو تخصصی به وظایف خانه­داری و مادری بپردازد و در برابر، مرد که در طول تاریخ و به دلایل زیست شناختی توان فعالیت اقتصادی بیش­تری دارد.^[۷۲۷]

نتایج و پیشنهادات

در اصطلاح فقهی و حقوقی، مهر به معنای مالی است که معمولا زوج به زوجه در عقد نکاح میپردازد یا به نفع زوجه بر ذمه زوج مستقر می­ شود. این تعریف، مهر المثل را در بر نمیگیرد ولی احادیثی که ماهیت مهر را بیان نموده است، تعریف اخیر را تقویت می­ شود. حضرت صادق علیه السلام فرمود: «مهر چیزی است که مردم بر آن تراضی می­نمایند …»
زوجین پس از نزدیکی نیز می­توانند بر میزان مهر تراضی نمایند و قسمت اخیر ماده ۱۰۸۷ ق.م. دلالت بر زوال چنین حقی ندارد.
قانون مدنی تفویض مهر را در ماده ۱۰۸۹ به رسمیت شناخته است ولی قسمت اول ماده ۱۰۸۹ با دقت تنظیم نشده است چرا که اختیار تعیین مهر، قابل تفویض به زوجه نیز می­باشد و تنها تفاوت آن با تفویض به زوج یا شخص در این است که در صورت تفویض، زوجه «نمی­تواند بیش از مهرالمثل را معین نماید» (ماده ۱۰۹۰ ق.م.) بنابر این بهتر بود در قسمت اول ماده ۱۰۸۹ ق.م. بیان می­داشت: «ممکن است اختیار تعیین مهر به یکی از زوجین یا شخص ثالثی داده شود…»
میزان مهرالمفوضه با توجه به شخص تعیین کننده متفاوت است. چنانچه زوج یا شخص ثالثی اختیار داشته باشند، به هر میزان که اراده نمایند نافذ است و چنانچه به زوجه چنین اختیاری تفویض گردد، نمی­تواند بیش از مهرالمثل تعیین نماید. این ترتیب از نگاه عقل متعارف عادلانه نیست. اگر اساس و مبنای تحدید اختیار زوجه محافظت از زوج در برابر تعهد بیش از حد متعارف است، چرا از زوجه چنین حمایتی صورت نمی­پذیرد و اگر اصل بر آزادی اراده فرد مختار است، چرا زوجه از چنین اصلی مستثنا شده است؟ بررسی روایات نشان می­دهد که مرد نیز نمی­تواند در صورت تفویض، کم تر از مهر المثل را تعیین نماید.
ماده ۱۰۹۰ ق.م. بیان می­دارد: «اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود، زن نمی­تواند بیش از مهرالمثل را معین نماید». این حکم نادر بر خلاف نظر اجماعی فقها و دلالت روشن روایات مربوط است. روایاتی که در این موضوع نقل شده، حاکی از آن است که در فرض تفویض تعیین مهر به زوجه، او نمی­تواند بیش از مهر السنه برای خود تعیین نماید.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ماده ۱۰۸۷ ق.م. بیان می­دارد: «اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد، نکاح صحیح است و طرفین می­توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آنها نزدیکی واقع شود، زوجه مستحق مهر المثل خواهد». با این وصف، چنانچه پس از نزدیکی نیز زوجین بر میزان مهر تراضی نمایند، تراضی ایشان مقدم است. از منظر حقوقی، ماده ۱۰۸۷ در مقام بیان استحقاق زوجه نسبت به مهر المثل است و قسمت اخیر ماده ۱۰۸۷ ق.م. دلالتی بر انحصار حق زوجه در مهر المثل ندارد.
در پاسخ به این سوال که آیا در وضعیت بطلان مهر، تعلق مهر المثل به زوجه منوط به نزدیکی است؟، پاسخ های متفاوتی ارائه شده است. در این باره به نظر می­رسد چنانچه مهر المثل را بدل مهر المسمی بدانیم، منطقاً احکام مهر المسمی بر آن مترتب می­گردد و جنبه قراردادی یا شبه قراردادی خواهد داشت. اما اگر مهر المثل جبران خسارت نزدیکی باشد، جنبه غیر قراردادی به خود می­گیرد و زوجه صرفاً پس از نزدیکی، حق مطالبه آن را خواهد داشت چرا که یکی از شرایط مطالبه حق و اقامه دعوا، منجز شدن حق است. واقعیت آن است که مهر المثل بیش­تر جنبه جبران خسارت و ماهیت غیرقراردادی دارد و لذا مشهور فقها آن را ناشی از نزدیکی می­دانند نه صرف نکاح.
سوالی که در خصوص تعیین مهر المثل مطرح می­ شود آن است که ملاک تعیین مهر المثل زوجه چه زمانی است؟ چنانچه مهر المثل ناشی از وطی به شبهه یا عقد باطل باشد، تردیدی نیست که اوضاع و احوال زن در زمان نزدیکی سنجیده می­ شود اما چنانچه ناشی از عدم تعیین مهر باشد، چه زمانی برای مقایسه زوجه با امثال وی در نظر گرفته می­ شود؟ به نظر می­رسد معیار تعیین مهر المثل، زمان نزدیکی است چرا که منشأ وجوب مهر المثل نزدیکی است و همانطور که پیش از این معروض گردید، مبنای حقوقی استقرار مهر المثل بر ذمه شوهر، قاعده منع استفاده بلاجهت می­باشد. روشن است که تا پیش از نزدیکی استفاده­ای از بضع صورت نگرفته و جریان قاعده مزبور سالبه به انتفاء موضوع میگردد.
از منظر فقهی و حقوقی، عده­ای مهر را عوض سلطنت بر زوجه و اکثر فقها و حقوقدانان عوض کامیابی جنسی از زن (بضع)، می­دانند. مبنای این تلقی از مهر، معاوضی یا شبه معاوضی دانستن عقد نکاح است. عمده دلایل ایشان، آیاتی از قرآن است که از مهر با عنوان «اجر» یاد می­ شود. اما «اجر» در ادبیات قرآنی دلالت بر معاوضه ندارد بلکه به معنای پاداش اخروی و نابرابر است.
برخی از مفسرین و حقوقدانان، مهر را الزامی یک طرفه و هدیه­ای برای زن میدانند. مفسران به قید، «نحله» در آیه صداق استناد می­نمایند و حقوقدانان نیز به قابل تملک نبودن زن اشاره نموده ­اند. به نظر می­رسد هیچ یک از این دلایل در موضوع بحث دلالت کافی ندارد.
برای تشخیص ماهیت حقوقی یک عمل حقوقی باید به اراده نوعی انشاء کنندگان آن عمل نظر داشت. به نظر می­رسد نکاح یک عمل حقوقی ساده نیست که طرفین آن، همه آثار آن را تصور و اراده نمایند بلکه در اثر نکاح، وضعیتی قانونی پدید می ­آید و آثار نکاح -از جمله الزام به مهر- از آن وضعیت ناشی می­ شود. بنابر این مهر الزامی قانونی و یکطرفه است و قانون، برای حمایت از طرف ضعیف تر قرارداد، برخی آثار عقود معاوضی از جمله حق حبس را بر آن مترتب نموده است.
میزان مهر تابع اراده طرفین است. آیه قنطار (آیه ۲۰ سوره مبارکه نساء)، سنت و شهرت عظیم فقها دلایلی هستند که نامحدود بودن میزان مهر را تأیید می­نماید. در برابر، عده­ای مهر گزاف را به دلیل سفهی بودن و عده­ای دیگر به دلیل فقدان قدرت بر تسلیم مهر گزاف، نامعتبر می­پندارند. علاوه بر این، اکثر مردانی که مهر بسیار گزاف را می­پذیرند اراده جدی در ایفاء آن ندارند.
سفهی بودن عقد در صورتی موجب بطلان قرارداد می­ شود که یکی از شرایط اساسی صحت عقد را زائل نماید. در غیر این صورت، صرف احمقانه بودن یک قرارداد دلیل بر بطلان آن نیست.
قابلیت تسلیم نیز امری موضوعی است و برای صحت عقد، همین که موضوع عقد امکان تسلیم داشته باشد کافی است. به عبارت دیگر لازم نیست شخص متعهد قدرت بر تسلیم داشته باشد. همچنین فقدان اراده متعهد بر ایفاء موضوع تعهد موجب بطلان عقد نمی­گردد بلکه اراده متعهد بر انشاء عقد، شرط اساسی صحت معامله می­باشد.
بنابر این از منظر فقهی و حقوقی نمی­ توان مهر سنگین را غیر معتبر دانست بلکه شایسته است جامعه و خصوصاً جوانان را نسبت به عواقب تعهدات خود در عقد ازدواج آگاه نمود. بدین منظور شایسته است آموزش اجباری پیش از ازدواج شامل آموزش حقوقی نیز باشد.
مشهور فقها و بسیاری از حقوقدانان بر این نظر هستند که در صورت ابراء بیش از نیم مهر و طلاق پیش از نزدیکی، زن باید آن مقدار که بیش از نیم مهر می­باشد را مسترد نماید. توجیه این نظر آن است که از نظر حقوقی، ابراء مانند ایفاء تعهد یکی از اسباب سقوط تعهدات میباشد و از نظر تحلیلی بین ابراء و انتقال طلب فرق گذاشته نمی­ شود و در حقیقت ابراء مانند اتلاف است.
با این حال موضوع اتلاف، عین است و موضوع ابراء دین می­باشد. از طرف دیگر ابراء با ایفاء تعهد نیز قابل قیاس نیست. چه، ایفاء تعهد امری ایجابی است و با عمل مثبت واقع می­ شود در حالی که ابراء عملی سلبی و صرفاً از بین برنده و پاک کننده ذمه از دین می­باشد. علاوه بر این، ابراء عملی حقوقی است و برای تعیین مقتضای ذات عمل حقوقی باید به اراده نوعی اشخاص جامعه نسبت به آن عمل نظر افکند. هنگامی که شخصی دیگری را ابراء می­ کند، قصد فارغ نمودن ذمه دیگری از دینی را دارد. روشن است که هیچ کس از ابراء قصد ایجاد دین برای نفس خودش را نمینماید. بلکه موضوع آن صرفاً فراغت ذمه دیگری است. هنگامی که زوجه، ذمه زوج را بری مینماید، ذمه مدیون بری می­ شود نه این که به همان میزان از دین بر ذمه زوجه قرار گیرد و با یکدیگر تهاتر شود. پس بر فرض که میزان دین ابراء شده بیش از میزان دین واقعی باشد، ذمه زوجه مشغول نمی­ شود.
بیش­ترین حقوقدانان از تعبیر «حق حبس» برای حق امتناع زوجه استفاده می­ کنند. با این حال فقهای امامیه از چنین عبارتی یا عبارت «احتباس» که مفید حق حبس می­باشد، استفاده نمی­کنند. به نظر می­رسد عبارت «حق امتناع» اصطلاح صحیح­تری برای اشاره به حق زوجه باشد
در پاسخ به این سوال که آیا زوجه صرفاً حق امتناع از تمکین خاص (نزدیکی جنسی) دارد یا در راستای اعمال حق خود می ­تواند به طور کلی از زوج دوری گزیند و نزد او حاضر نشود، رأی وحدت رویه شماره ۷۱۸ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۰، اعلام نمود که مراد از ماده ۱۰۸۵ ق.م. امتناع زوجه از همه وظایف زوجیت است. در برابر در فقه امامیه غالباً موضوع امتناع را تمکین خاص می­دانند. به نظر می­رسد، منظور ماده ۱۰۸۵ ق.م. تمکین خاص باشد.
پرسش دیگر این است که در صورت بطلان یا عدم تعیین مهر و یا در صورت تفویض مهر، زن حق امتناع خواهد داشت؟ به نظر می­رسد، حق امتناع را صرفاً در خصوص مهر المسمی می­توان پذیرفت.
یکی از مسائل چالش برانگیز حقوق ایران این است که آیا تقسیط مهر توسط دادگاه موجب زوال حق امتناع است؟ به نظر می­رسد تقسیط عبارت است از تأجیل دین به اجل های مختلف. بنابر این، مهری که تقسیط می­ شود، مهر مؤجل است و در برابر چنین مهری امکان امتناع نیست.
در خصوص ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده، این پرسش قابل طرح است که آیا میزان صد و ده سکه تمام بهار آزادی نیز مشمول این حکم می­گردد یا این حکم ناظر به کم­تر از این میزان است؟ در مسأله حاضر، از مجموع قرائن بر می ­آید که یکصد و ده سکه بهار آزادی نیز مشمول این حکم می­باشد. هر چند از لحاظ ادبی بهتر بود ماده فوق با وضوح بیش­تری نگاشته می­شد.
پیشنهاد می­ شود مطالبه مهر از سوی دوشیزگان از شمول ماده ۲ ق.ن.ا.م.م. خارج شود؛ چرا که در این فرض، عموماً مطالبه مهر خلاف اخلاق حسنه است و رنگ و بوی سوء استفاده از حق دارد. همچنانکه الزام به تمکین زوجه پیش از عروسی را میتوان خلاف شرط ضمنی عرفی عدم تمکین دانست.
موضوع نفقه از منظر فقهی منحصر به برخی نیازهای زوجه باشد ولی مصادیق این نیازها منحصر نیست و تعیین مصداق با عرف است. این نیازها عبارت است از: الف) خوراک: از این نیاز با تعابیر مختلفی یاد شده است اما مصادیق آن تابع عرف است و لذا بر خلاف نظر برخی متقدمین، حد واجب اطعام زوجه، یک مد طعام نیست. ب) پوشاک. ج) زینت و بهداشت: به نظر می­رسد مصادیق آرایش و زینت و بهداشت در هر عصر و توسط عرف آن زمان معین می­ شود و تعیین آن از شأن فقیه و حقوقدان خارج باشد. د) سلامتی: بر اساس روایات، یکی از حقوق زن بر مرد، «راست نگه داشتن پشت» (اقامه صلب) زوجه است. بر همین اساس دارو و هزینه درمان نیز جزء نفقه است. ه) مسکن. و) تحصیلات درسی یا حرفه­ای زن و نیز تفریحات و مسافرت نیز چنانچه جزء نیازهای اصلی زوجه به حساب آید می­توان جزء تکالیف زوج نسبت به زوجه دانست.
ماده ۱۱۰۷ ق.م. را باید اینگونه توضیح داد که قسمت اول ماده ۱۱۰۷ ق.م. حداقل نفقه یعنی نیازهای بنیادین هر انسانی را در نظر داشته است و در قسمت بعد به معیار نسبی تعیین تفقه توجه می­نماید. گویی قسمت اول به خط فقر مطلق نزدیک است و قسمت دوم معیاری شخصی را اضافه می­نماید. فایده این روش این است که اگر مردی با زنی از خانواده مطلقاً فقیر ازدواج نمود باز هم باید نیازهای اولیه وی را تأمین نماید و در برابر چنانچه با زنی از خانواده مرفه ازدواج نمود نمی­تواند به حداقل نیازهای اولیه اکتفا نماید بلکه نیازهای متناسب با وی را باید تأمین کند.
در خصوص ضابطه تعیین نفقه، برخی فقها وضعیت مالی مرد را معیار میدانند و برخی وضعیت مالی زن را به عنوان ضابطه تعیین نفقه میشناسند. به نظر می­رسد مردی که با دختری مرفه­تر از خود ازدواج کند، به نحوی علیه خود اقدام کرده است ولذا باید به نتایج عمل خود پایبند باشد. چنانچه شوهر به دلیل اختلاف طبقاتی با خانواده همسرش به عسر و حرج بیافتد نتیجه اقدامی است که هنگام ازدواج نموده و قاعده عقلی و فقهی این است که هر کس بر نفس خود اقدام کند باید به نتایج آن پایبند باشد؛ «من اقدم علی نفسه فعلیه». ظاهراً هنگامی که وضع زوجه را معیار قرار می­دهیم، منظور وضعیت وی در خانه پدری بوده است و نحوه تأمین نفقه او پیش از ازدواج. وگرنه چنانچه وضعیت پس از ازدواج او را در نظر بگیریم مستلزم دور است. به این ترتیب که نفقه زوجه باید مطابق وضع شخصی اش تعیین شود و وضع شخصی او مطابق نفقه دریافتی از شوهرش.
حکم مندرج در ماده ۱۱۲۹ ق.م. (مبنی بر الزام زوج به طلاق در صورت عجز از پرداخت نفقه) هم از لحاظ مبانی استدلالی و هم از جهت رویکردهای اخلاقی باید اصلاح شود. حکم مزبور جنبه مجازات گونه دارد و برای مجازات مدنی اشخاص، باید سوء نیت ایشان احراز شود. ولی شخصی که در اثر ناگواری و گردش روزگار دچار فلاکت شده، چه سوء نیتی دارد؟ قاعده احتیاط در امر فروج و استصحاب مؤید این اصلاح قانونی است. از منظر روایی نیز، روایاتی که در آن دستور به جدایی داده شده، ناظر به عسر و حرج زوجه در اثر دریافت نکردن نفقه می­باشد نه صرف عجز از پرداخت نفقه. چه بسا شخصی از پرداخت نفقه عاجز باشد اما زوجه، خود توانایی گذران ایام خود را دارا است. بنابر این به نظر ما، حکم ماده ۱۱۲۹ را باید ناظر به صورتی دانست که منجر به عسر و حرج زوجه می­ شود.
به دلیل اطلاق ادله ناظر بر وجوب نفقه، علیرغم شهرت نظر اول، سببیت نکاح در نفقه ترجیح دارد و آغاز تعهد مرد به پرداخت نفقه از زمان انعقاد عقد نکاح می­باشد.
به نظر می­رسد در صورت عدم تمکین زن، ولو به عذر قانونی، مرد را نمی­ توان به سبب استنکاف از پرداخت نفقه مجازات نمود. با این حال، تبصره ماده ۵۳ ق.ح.خ ۱۳۹۱، حکم به مجازات چنین شخصی داده است. این حکم در ظاهر برای حمایت بیش­تر از زنان وضع شده است اما در نگاه کلان و بلند مدت، خسارت بیش­تری برای خانواده در پی خواهد داشت. چرا که ریسک حقوقی ازدواج را برای مردان افزایش می­دهد و موجب افزایش هزینه ازدواج خواهد شد که در جامعه نیمه سنتی، در نهایت زنان متضرر می­گردند. بنابر این بهتر است تبصره ماده ۵۳ ق.ح.خ. از این جهت اصلاح شود.
از منظر حقوقی صرف، اشتغال زوجه منافی حق او در دریافت نفقه نیست و تراضی ایشان بر استقلال کامل مالی زوجین نیز تأثیری در این حق ندارد. چرا که نفقه از قواعد آمره است و تراضی نقش زائل کننده در آن ندارد. البته اگر اشتغال زوجه مانع از ایفای وظایف همسری شود، یا اینکه زوج به درستی به اشتغال او رضایت ندهد، زن ناشزه محسوب خواهد شد.
برخی فقها و حقوقدانان علت و حکمت ارث نبردن زوجه از زوج مریض را در این میدانند که نکاح مریض رو به موت، در موضع اتهام است و نوعا از انجام چنین نکاحی، سوء نیت مرد و قصد اضرار به وراث برداشت می­ شود.
یکی دیگر از احتمالات در خصوص نکاح مریض آن است که مریض با توجه به آنکه قدرت کامجویی از زوجه ندارد، به نحو صوری و احتمالاً به قصد اضرار به ورثه، زنی را به نکاح خود در می ­آورد. بنابر این هنگام انعقاد نکاح، یکی از شرایط صحت عقد مانند قصد متعاقدین معیوب یا ناقص باشد. عده­ای نیز، بطلان را در احادیث وارد شده، بطلان نسبی می­دانند. بدان معنا که نکاح مریض از جهت برخی احکام مانند عده زوجه و ارث او باطل است و در خصوص سایر احکام نکاح صحیح می­باشد.
به نظر می­رسد تزلزل عقد نکاح از لحاظ لزوم و جواز آن، با طبیعت مستحکم این عقد سازگاری ندارد و اصل لزوم در نکاح شدت بیش­تری دارد. بنابر این نظریه اول با روح حاکم بر قواعد نکاح سازگار نیست. نظریه دوم، یعنی کاشفیت نزدیکی، مستلزم آن است که در صورت عدم نزدیکی زوجین، همبستر شدن آنها (بدون نزدیکی به معنای خاص) و نیز سایر رفتارهای معمول همسران دارای حرمت تکلیفی بوده است و از سویی زوج تکلیفی به انفاق نداشته است و … از این رو، نظریه بطلان نسبی، موجه تر از سایر نظرات باشد و با مدلول روایات تناسب بیش­تری دارد.
بسیاری از نویسندگان در پاسخ به سوال که چنانچه مردی در حال بیماری، زنی را عقد کند و در همان مرض، زن بمیرد، آیا مرد از او ارث می­برد؟ عدم توارث زن از شوهر مریض حکمی استثنائی است و حکم استثنایی را نمی­ توان تعمیم داد. همچنین روایات صادر شده در این خصوص صرفاً اشاره به ارث نبردن زن دارد لذا نمی­ توان این حکم استثنایی را به مرد تعمیم داد. به نظر می­رسد حکم استثنایی را در پرتو مبنای آن باید تفسیر نمود و نمی­ توان صرفاً به عموم حکم اولی و لزوم تفسیر مضیق حکم استثنایی اکتفا نمود. با توجه به این که حکم استثنایی عدم توارث از مریض مبتنی بر بطلان نکاح نسبت به توارث است، نمی­ توان توارث زوج از زوجه را تجویز نمود. علت این که در روایات مربوط، صرفا به ارث نبردن زوجه اشاره شده، آن است که در زمان صدور این روایات قدرت اقتصادی در دست مردان بوده و لذا غالباً مردان در مظان اتهام بوده ­اند. لذا می­توان روایات صادر شده را ناظر به مورد غالب دانست.
به نظر می­رسد با توجه به مبنای روشن ماده ۹۴۴ ق.م. و عبارت «اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد …» در صدر ماده فوق، ماده ۹۴۴ ق.م. ناظر به موردی است که طلاق با اراده شوهر صورت پذیرد و منصرف از جایی است که زوجه درخواست طلاق نموده باشد.
در خصوص ارث بردن در عقد نکاح موقت به این نتیجه رسیدیم که مقتضای اطلاق نکاح موقت، ارث نبردن زوجین است اما در صورت شرط توارث، شرط طرفین نافذ است.
در فرض منحصر به فرد بودن زوجه میت، بسیاری از فقها بر آنند که در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام، باقیمانده مال به زوجه داده می­ شود. برای جمع اخبار و رعایت جانب احتیاط، در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام، مازاد از فرض زوجه منحصر به فرد به وی داده شود. بسیاری از فقهای معاصر نیز در عمل چنین میکنند. به باور نگارنده بهتر است ماده ۹۴۹ قانون مدنی در این زمینه اصلاح و از قول اخیر پیروی نماید تا هم تبعیض قانونی بین ارث زوج و زوجه پدید نیاید و هم از محرومیت زوجه نسبت به اموال شوهر خودداری شود.
در پاسخ به این سوال که آیا فرزند نامشروع و فرزند ناشی از لقاح مصنوعی موجب تقلیل سهم زوجه می­ شود، به این نتیجه رسیدیم که «ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی­برد» (ماده ۸۸۴ ق.م.) ولی در صورتی که لقاح مصنوعی با اسپرم مرد باشد یا زن و شوهر به بیگانه بودن اسپرم کاشت شده جاهل باشند، فرزند متولد شده موجب تقلیل سهم زوجین می­ شود و در غیر این صورت، تأثیری در فرض اعلای ایشان ندارد.
تحول و اصلاح قانون مدنی در خصوص ارث بردن زوجه از عرصه و اعیان ماترک زوج، هر چند حرکت مثبتی در حوزه حقوق زنان محسوب می­ شود اما از لحاظ نظری، حرکت از نظریه مشهور به سوی نظریه شاذ فقهی است. نظریه­ای که با انتقادات مختلف علمی درگیر است. به نظر می­رسد قانونگذار می­توانست در راستای تحول مثبت در زمینه حقوق زنان، نظریه مشهور متقدمان را به جای نظریه مشهور متأخران برگزیند و بین زوجه دارای فرزند و زوجه بدون فرزند تفکیک نماید.
کاملاً روشن است که در برابر عمل صورت گرفته می­توان اجرتی مطالبه نمود. با اینحال روشن نیست که چرا قانونگذار هم در تبصره ماده واحده و هم در تبصره ماده ۳۳۶ از قید «شرعاً» استفاده نموده است. در ادبیات فقهی و حقوقی، شرع به قواعد و مقررات رسیده از طریق وحی به انبیاء علیهم السلام گفته می­ شود که شامل مسائل اعتقادی، اخلاقی و حقوقی می­باشد. بدین ترتیب قاضی دادگاه خانواده برای اجرای احکام فوق، باید وظایف شرعی زوجه را بررسی نماید. این در حالی است که مطابق اصل ۱۶۷ ق.ا. «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد …» فارغ از این تشتت قانونی، عموماً دادرسان دادگاه خانواده امکان بررسی همه وظایف شرعی زوجه را ندارند. بنابر این از لحاظ قانونی بهتر است قید «شرعاً» حذف یا حداقل به «قانوناً» تغییر یابد.
شرط تنصیف دارایی از دو جهت مجهول است. از سویی، حداقل الزام شوهر مشخص نیست و تعیین حداقل اموال قابل انتقال به عهده دادگاه گذاشته شده است. علاوه بر این، موضوع شرط یا مورد معامله نیز مجهول است. مطابق این شرط، «زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را» به زوجه منتقل نماید. متعلق این تعهد کاملاً مبهم است چرا که در زمان انعقاد نکاح میزان دارایی فرد در هنگام طلاق مشخص نیست. اما دلیلی بر بطلان شرط مجهول وجود ندارد و اصل بر صحت شروط است و به جز شروطی که قانونگذار به عنوان شروط باطل شناسایی نموده، سایر شروط ضمن عقد صحیح و نافذ هستند. در فقه نیز بسیاری از فقها بر همین نظر هستند و شرط مجهول را تنها در صورتی که در زمان اجرا قابل تعیین نباشد، باطل می­باشد. شرط فوق علاوه بر مجهول بودن، مردد نیز می­باشد. چه، بیان می­دارد: «دارایی موجود … یا معادل آن را» به زوجه انتقال دهد. با این حال به نظر می­رسد این تردید قابل حل است و منظور طرفین اولویت در انتقال است. یعنی در ضورت امکان عین دارایی و در غیر این صورت معادل آن منتقل شود.
به نظر می­رسد منظور از دارایی زوج در شرط تنصیف دارایی، خالص دارایی وی پس از کسر دیون باشد چرا که عرفاً نیز برای اعمال چنین شرطی به مفهوم حسابداری و مالی دارایی نظر می­افکنند و از نظر یک حسابدار، دارایی خالص عبارت است از اموال موجود منهای دیون مالک.
در حقوق ایران منظور از دارایی زوج، اموالی نیست که زوج با کسب و کوشش در طول دوره ازدواج به دست آورده و شامل اموالی که از طریق ارث و هبه به او رسیده نیز می­ شود.
در یک قرن گذشته سن ازدواج افزایش چشمگیر و اختلاف سنی زن و شوهر کاهش داشته است. زندگی مشترک خارج از رابطه ازدواج رسمی گسترش یافته است. ازدواج­های رسمی هم انسجام سابق را ندارد. میل به باروری نیز شدیداً کاهش یافته است. این واقعیت­های پنجگانه، موجب افزایش ریسک ازدواج می­باشد.
بر اساس یافته­های این تحقیق تردیدی نیست که میل به ازدواج با سرعت قابل ملاحظه­ای کاهش یافته است. این کاهش قابل ملاحظه را می­توان نتیجه ناکارآمدی بازار ازدواج دانست ولی به معنای شکست بازار نیست چرا که شکست بازار زمانی روی می دهد که شرایط بازار رقابتی وجود نداشته باشد یا عوامل اقتصادی (از طریق کارتل ها یا مقررات قانونی یا سایر امور)، رقابت را محدود و یا حتی حذف کنند. آنچه در بازار ازدواج موجب ناکارآمدی می­ شود تخصیص غیر بهینه منابع است.
هزینه های معاملاتی را می­توان در سه بخش کانالیزه نمود: هزینه اطلاعات و جست و جو، هزینه چانه زنی و مذاکره و هزینه نظارت و اجرای قرارداد. هزینه های ازدواج در هر سه بعد بسیار بالا و کم نظیر است. به طور خاص، در ایران هزینه معاملاتی ازدواج به شدت بالاست. هزینه­ های معاملاتی زیاد ازدواج در ایران مبتنی بر فرض تداوم نهاد خانواده می­باشد. در صورتی که احتمال تداوم ازدواج کم سو شود، عقلانیت اقتصادی حکم می­ کند که هزینه های معاملاتی آن هم کاهش یابد در غیر این صورت بازار ازدواج به تدریج کارآمدی خود را از دست خواهد داد.