بر طبق عقیده‌ای دیگر، در هر دو فرض، حق بر عمل ایجاد می‌شود و مشروط‌له می‌تواند آن را ساقط کند. حتی اگر گفته شود در صورت مالی بودن فعل مشروط، اشتغال ذمه حاصل می‌شود، این امر نیز منافاتی با امکان اسقاط حق ندارد. مثلا اگر شرط شود که مقداری وجه به طرف دیگر داده شود، این حق را می‌توان ساقط کرد، چون این افعال متعلَّق شرط هستند و در حقیقت، حق عمل به وجود می‌آید و می‌توان آن را ساقط کرد و در این صورت ذمّه نیز که تبعا اشتغال یافته است، به تبع آن بری می‌شود. از سوی دیگر در فرض اشتغال ذمه، مشروط‌له می‌تواند ذمه‌ی مشروط‌علیه را ابراء کند و در این صورت حق نیز استلزاما ساقط می‌شود. بنابراین قول به عدم صحت اسقاط، در فرض مالی بودن فعل مشروط، صحیح نمی‌باشد.^[۱۹۱]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در تأیید دیدگاه دوم به نظر می‌رسد که حق حاصل از شرط را می‌توان ساقط نمود، اعم از اینکه فعل مشروط مالی و یا غیر مالی باشد و دلیلی بر اختصاص اسقاط به حقوق غیر مالی وجود ندارد. همچنین در صورتی که شرط فعل دارای ارزش مالی بوده و منجر به اشتغال ذمه هم گردد، می‌توان گفت که اثر شرط قابل ابراء است؛ زیرا ابراء نیز نوعی اسقاط به شمار می‌آید، اگر چه مورد اول ویژه‌ی حقوق دینی است و اسقاط در مورد سایر حقوق نیز به کار می‌رود، به نظر می‌رسد بین این دو عنوان به ویژه آنجا که وسیله‌ی استیفای حق، شخصی دیگر است، از جهت اثر نهایی یعنی سقوط حق، تفاوتی وجود ندارد و اگر تمایزی هم باشد، صرفا از جهت نظری است.
همان طور که برخی از فقهاء گفته‌اند و به آن اشاره شد، شاید بتوان گفت که در فرض اشتغال ذمه، حق حاصل از شرط را می‌توان ساقط کرد و در این حالت ذمّه نیز تبعا بری می‌شود، در جهت عکس، ذمه را نیز می‌توان ابراء نمود که در این صورت حق استلزاما زائل می‌شود، پس به عنوان نتیجه‌ی این بحث باید گفت در امکان اسقاط شرط، تفاوتی بین فعل مالی و غیرمالی وجود ندارد، همچنین در صورتی که شرط فعل واجد ارزش مالی بوده و اشتغال ذمه نیز در پی داشته باشد، قابل ابراء نیز خواهد بود.
بند دوم: شرط صفت
ماده‌ی ۲۴۴، نسبت به امکان یا عدم امکان اسقاط شرط صفت ساکت است و در مقام بیان، تنها به عدم قابلیت اسقاط شرط نتیجه تصریح کرده است. در این رابطه پرسش‌هایی که مطرح می‌شود، آن است که آیا از شرط صفت می‌توان صرف نظر کرد؟ دلیل امکان یا عدم امکان اسقاط، از دیدگاه قائلین هر یک چیست؟ برای یافتن حکم مسأله، بررسی آرای فقهی و حقوقی و تحلیل مفاد این شرط لازم به نظر می‌رسد و به شرح ذیل بدان پرداخته می‌شود:
در میان فقیهان، برخی از متأخرین، پس از بیان امکان اسقاط شرط به طور کلی، تنها با ذکر مثال‌هایی که در حقیقت از مصادیق شرط نتیجه می‌باشند، آن را غیر قابل اسقاط معرفی نموده و لذا در مقام بیان به عدم امکان اسقاط شرط صفت تصریح نکرده اند.^[۱۹۲] لازم به ذکر است که نظر ایشان در تدوین مقررات مربوط به شرط ضمن عقد (قانون مدنی) نیز مورد اقتباس قرار گرفته است.گروهی از فقیهان بر این عقیده‌اند که شرط صفت را نمی‌توان ساقط کرد، چون بقای حق در آن متصور نیست و وفای به آن نیز معقول نمی‌باشد و اسقاط تنها نسبت به شرطی ممکن است که الزام و وفای به آن مقدور باشد.^[۱۹۳]
در مقابل گروهی دیگر معتقدند که اگر وصف، قید موضوع و داخل در عنوان مورد معامله باشد، مثلا هنگامی که مورد عقد، گندم درجه یک است، نمی‌توان آن را ساقط کرد و باید در این رابطه تراضی صورت گیرد که این خود نیز معامله‌ی جدیدی است و با معامله‌ی سابق متفاوت می‌باشد، اما چنان‌چه وصف در قالب شرط آمده و جنبه‌ی تبعی داشته باشد، مشروط‌له حق شرط را می‌تواند ساقط نماید.^[۱۹۴] از دیدگاه این دسته از نویسندگان در فرضی که وصف، قید موضوع باشد، چنین برداشت می‌شود که علت عدم امکان اسقاط وصف در این حالت این است که امر مذکور، نوعی تغییر موضوع محسوب می‌شود که با یک اراده امکان پذیر نیست و ناگزیر باید تراضی صورت گیرد که در این مورد نیز یک قرارداد جداگانه محسوب می‌گردد.
بنابر نظری دیگر، شرط صفت را حتی با وجود وصف مشروط در مورد معامله می‌توان ساقط کرد و معنای اسقاط شرط در این فرض، عدم ثبوت حق رجوع به مشروط‌علیه در صورت زوال آن وصف قبل از تسلیم می‌باشد.^[۱۹۵] بعضی دیگر وجود حق در این شرط را نفی کرده و اسقاط آن را بی معنا توصیف کرده‌اند. ولی با اعتقاد به امکان الغای شرط، نتیجه‌ی چنین اقدامی در این شرط را عدم ثبوت حق خیار در صورت تخلف از وصف مشروط دانسته اند.^[۱۹۶]
این گفته از جهت نفی وجود حق و در نتیجه امکان اسقاط آن، مورد انتقاد واقع شده، بدین شرح که الزام و التزام به چیزی که تحت قدرت شخص نیست، تنها اثرش جعل خیار است، اگر وصف وجود داشته باشد که دیگر التزام به آن معنا ندارد و چنان‌چه صفت مورد نظر موجود نباشد، التزام، آن را ایجاد نمی‌کند. بر این اساس آن‌چه در شرط وصف حالی در عین شخصی معقول است، ثبوت خیار برای مشروط‌له می‌باشد. روشن است که خیار یک حق بوده و مشروط‌له قبل از اعمال می‌تواند آن را ساقط کند. پس اینکه وجود حق و امکان اسقاط آن در شرط صفت نفی شده معتبر نیست.^[۱۹۷]
همانطور که ملاحظه گردید، در بین فقهاء عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. به نظر می‌رسد تمایل بیشتر بر آن است که شرط صفت نیز متضمن حق بوده و آن خیار فسخ در اثر فقدان وصف می‌باشد و مشروط‌له می‌تواند آن را ساقط نماید. نظریه‌ی امکان الغای شرط نیز به دلایلی که قبلا شرح آن گذشت، قابل دفاع نمی‌باشد.
در بین حقوق دانان، جمعی بر این باورند که شرط صفت را نمی‌توان ساقط کرد و دلیل این امر از دیدگاه ایشان آن است که مفاد شرط مذکور، وجود وصفی در مورد معامله به هنگام عقد است و اگر صفت مورد نظر وجود نداشه باشد، ایجاد وصف و انجام کاری را نمی‌توان مطالبه کرد و حقی نسبت به انجام شرط وجود ندارد. به بیان دیگر اسقاط شرط نیز به معنای اسقاط تعهد حاصل از آن است و از ناحیه‌ی این شرط تعهدی ایجاد نمی‌شود که بتوان آن را ساقط کرد. در نتیجه، اسقاط چنین شرطی ممکن نیست. البته در اثر فقدان وصف مشروط، حق فسخ معامله ایجاد می- شود که مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید و اسقاط حق فسخ، غیر از اسقاط شرط است و نباید آن‌ها را یکی دانست.^[۱۹۸]
برخی نیز از این حد فراتر رفته‌اند و از نظر ایشان، مشروط‌له حق فسخ را نیز نمی‌تواند ساقط کند و مثلا اعلام نماید که مبیع بدون وصف را پذیرفته است، چون این امر معامله‌ی جدیدی است و اسقاط شرط به شمار نمی‌آید.^[۱۹۹]همچنین گفته شده است که در عدم امکان اسقاط شرط صفت، تفاوتی ندارد که این شرط، مربوط به عین شخصی یا کلی باشد و مبیع کلی با بیان مشخصات معلوم می‌شود و باید مطابق آن‌چه که در قرارداد ذکر شده تسلیم گردد. نتیجه‌ی پذیرش اسقاط‌، آن است که متعهد ملزم شود چیزی غیر از مورد تعهد را تحویل دهد و این امر غیر ممکن است. در صورت اسقاط یک صفت نیز، باید وصف دیگری جایگزین شود که چنین امری مستلزم توافق از طریق تبدیل تعهد بوده و اسقاط شرط نیست.^[۲۰۰] در مقابل گروهی شرط صفت را نیز به طور مطلق و در کنار شرط فعل قابل اسقاط دانسته اند.^[۲۰۱]
بعضی نیز امکان اسقاط شرط را نسبت به عین کلی و شخصی، جداگانه مطرح ساخته‌اند، بدین شرح که اگر شرط صفت مربوط به عین کلی باشد، در این حالت چون مشروط‌علیه موظف است مورد معامله را مطابق با وصف مشروط تسلیم کند، در حقیقت شرط مذکور به شرط فعل بازمی‌گردد و از این حیث، در اسقاط آن تردیدی وجود ندارد. چنان‌چه شرط صفت مربوط به عین شخصی باشد، از جهت نظری، خود شرط را نمی‌توان اسقاط کرد، چون با عقد به وجود آمده است و تنها از خیار فسخ می‌توان صرف نظر نمود، اما از جهت عملی و از دید عرف، اسقاط اثر شرط یعنی خیار فسخ، در حکم اسقاط خود شرط است، چون حق فسخ بعد از وقوع قرارداد باید اعمال شود و در حقیقت حق اجرای فعل است. بر این اساس، اسقاط شرط با گذشتن از اثر آن محقق می‌گردد.^[۲۰۲]
دیدگاه اخیر مورد انتقاد واقع شده است، بدین شرح که همین دیدگاه عملی و عرفی را در مورد شرط نتیجه نیز می‌توان مطرح نمود. حال آنکه قانون به صراحت این شرط را غیر قابل اسقاط معرفی کرده است.^[۲۰۳] این ایراد موجه به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تنها اثر شرط صفت، حق فسخ بوده و می‌توان از آن صرف نظر کرد، حال آنکه موضوع شرط نتیجه، نتیجه‌ی یکی از اعمال حقوقی می‌باشد که به طور معمول به صورت حق نبوده و قابل اسقاط نیز نمی‌باشد.
توجیه دیگر در ارتباط با سکوت قانون نسبت به وضعیت شرط صفت آن است که گاهی ایجاد وصف، عرفا ممکن است. مثلا شخصی اتومبیلی را می‌خرد، به این شرط که سالم باشد و پس از آن معلوم می‌شود که عیب قابل رفعی در آن وجود دارد. در این صورت، چون اجبار مشروط‌علیه بر رفع عیب و ایجاد وصف مشروط عرفا امکان پذیر است، حقی نسبت به انجام شرط ایجاد می‌شود که مشروط‌له می‌تواند آن را ساقط نماید.^[۲۰۴]
بنابراین از دیدگاه نویسندگان، دلیل عمده‌ی عدم امکان اسقاط شرط صفت آن است که از ناحیه‌ی این شرط، تعهدی ایجاد نمی‌شود. ولی این استدلال، جامع و مانع به نظر نمی‌رسد، اگرچه بدون شک، شرط فعل را به لحاظ ایجاد تعهد و حق قابل الزام می‌توان اسقاط کرد، ولی این عمل ویژه‌ی حقوق قابل الزام نیست. هر حقی را می‌توان ساقط نمود. گاهی به موجب شرط، مشروط‌له خود اختیار اجرای فعلی را پیدا می‌کند، مانند شرط خیار و شرط ثبوت حق انتفاع، بر این اساس همین که اثر شرط، حق باشد می‌توان آن را ساقط کرد و این امر ویژه‌ی شروط متضمن تعهد نیست.
موافق با عقیده‌ی گروهی از مؤلفان، شرط صفت قابل اسقاط به نظر می‌رسد، البته بر اساس ضابطه‌ای که پیش از این مطرح ساختیم، مبنی بر اینکه انصراف از یک شرط، با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد. اینک مطالب و دلایل مورد نظر در تأیید و تکمیل و نقد عقاید ابراز شده به شرح ذیل بیان می‌گردد:
همان طور که برخی از نویسندگان نظر داده‌اند، گاهی شرط صفت متضمّن نوعی تعهد است و در حقیقت به شرط فعل بازمی گردد، از این حیث در اسقاط آن تردیدی وجود ندارد، مانند شرط صفت در عین کلی، در این مورد مشروط‌علیه موظف است موضوع را مطابق با وصف مشروط تسلیم نماید و شرط، متضمن نوعی تعهد است که به شرط فعل بازگشته و از این حیث در اسقاط آن تردیدی وجود ندارد. توضیح مطلب آنکه اگرچه عین کلی منحصرا با بیان مشخصات معلوم می‌شود و مورد معامله نیز باید مطابق آن‌چه که در معامله ذکر شده تسلیم گردد و از جهت لزوم ذکر در قرارداد، فرقی میان شرط صفت و دیگر ویژگی‌ها وجود ندارد، ولی به نظر می‌رسد میان مشخصاتی که موضوع اصلی معامله را تعیین می‌کنند و اوصافی که جنبه‌ی فرعی و تبعی داشته و در قالب شرط بیان شده و معمولا مبتنی بر انگیزه و نفع شخصی یک طرف درج می‌شود، تفاوت وجود دارد.
دسته‌ی اول تعیین کننده‌ی موضوع بوده و برای معلوم شدن مورد معامله، درج آن‌ها ضرورت دارد، مانند جنس، مقدار و وصف مورد معامله، ولی در ارتباط با اوصافی که در قالب شرط می‌آیند، فرض بر این است که برای تعیین موضوع، ضرورت نداشته و متفرع بر مشخصاتی هستند که لازمه‌ی معلوم شدن مورد معامله می‌باشد. تعهد راجع به ویژگی های اصلی را با یک اراده نمی‌توان ساقط کرد. چون این امر تغییر موضوع محسوب شده و اگر وصفی اسقاط شود، باید صفت دیگری جایگزین گردد. این مورد نیز مستلزم توافق و نوعی تبدیل تعهد است و اسقاط شرط به شمار نمی‌رود. اما تعهد راجع به شرط صفت را با یک اراده می‌توان ساقط کرد و این امر، تغییر موضوع نبوده، در نتیجه مستلزم توافق نیست. بنابراین عقیده‌ای که شرط صفت در عین کلی را به دلیل لزوم توافق از طریق تبدیل تعهد، قابل اسقاط نمی‌داند، موجه به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در این نظریه میان مشخصات اصلی و اوصاف فرعی که در قالب شرط آمده، به نوعی خلط شده است.
همچنین بر اساس توجیهی که برخی مطرح ساخته‌اند، ممکن است شرط صفت در عین شخصی نیز تعهد ایجاد کند و در حقیقت به شرط فعل بازگردد. توضیح آنکه گاهی ایجاد وصف مشروط، نوعا ممکن است، حال اگر الزام مشروط‌علیه نیز به آن مورد پذیرش عرف باشد، در این حالت شرط مذکور در بردارنده‌ی نوعی تعهد است و به شرط فعل بازمی گردد و در اسقاط آن نیز تردیدی وجود ندارد. مثالی که آورده شده، آن است که شرط شود اتومبیل خریداری شده سالم باشد، چنان‌چه معلوم گردد که عیب قابل رفعی در آن وجود دارد و عرف نیز اجبار مشروط‌علیه را بر رفع عیب و ایجاد وصف مشروط بپذیرد، در این صورت تردیدی نیست که تعهد حاصل از شرط را می‌توان ساقط کرد.
در ارتباط با فرض شایع، یعنی شرط صفت در عین معین، بدون آنکه ایجاد وصف و الزام مشروط‌علیه بدان عرفا ممکن باشد، شرط مذکور در این مورد نیز اسقاط پذیر به نظر می- رسد. البته بر طبق ضابطه‌ای که قبلا گفتیم، مبنی بر اینکه انصراف از یک شرط با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد، یعنی انصراف از شرط صفت نیز به معنای گذشتن از حق حاصل از شرط است، حال باید دید اثر و حق حاصل از این شرط چیست؟ برای توجیه این مطلب، ارائه‌ تحلیل حقوقی لازم به نظر می‌رسد.
شرط صفت در مقایسه با دو شرط دیگر، یعنی فعل و نتیجه، از طبیعتی ویژه برخوردار است و مفاد آن وجود وصفی در معامله است. بدیهی است که این شرط در وجود و عدم وصف تأثیری ندارد. صفت مورد نظر یا وجود دارد و یا وجود ندارد، حال آنکه به واسطه‌ی شرط فعل، حقی قابل الزام و در اثر شرط نتیجه، نتیجه‌ی یکی از اعمال حقوقی با شرط حاصل می‌شود. ولی به واسطه‌ی شرط صفت، اثر اعتباری مستقیمی محقق نمی‌شود و مفاد این شرط در حقیقت، تضمین وجود صفتی در مورد معامله است و تنها ضمانت اجرا در این مورد، خیار فسخ در اثر فقدان وصف مشروط است.
پس شرط صفت، تنها یک اثر دارد. یعنی خیار فسخ و آن هم به صورت غیر مستقیم، یعنی در صورت فقدان وصف مشروط ثابت می‌شود و جز این مورد، هیچ فایده‌ی دیگری بر آن مترتب نمی‌گردد. حال اگر مشروط‌له از خیار فسخ بگذرد و آن را ساقط نماید، در این حالت، شرط تنها کارکرد خود را از دست داده و خود نیز بی اثر می‌شود؛ زیرا برای بقای اعتباری شرطی که تنها اثرش ساقط شده، هیچ فایده‌ی عقلایی، منطقی و عرفی را نمی‌توان تصور کرد و حتی اگر سقوط حقیقی پذیرفته نشود، بدون شک می‌توان گفت در حکم ساقط شدن است.
برخی نویسندگان نیز به این مطلب اذعان داشته‌اند که اسقاط اثر شرط، در حکم اسقاط خود شرط است و این که گفته شده اسقاط حق فسخ را با اسقاط شرط نباید اشتباه کرد و این دو از هم متمایزند، دست کم در مورد شرط صفت موجه به نظر می‌رسد؛ زیرا شرط تنها یک اثر دارد، یعنی خیار فسخ، و اگر از آن صرف نظر شود، شرط نیز ساقط می‌شود، یا حداقل در این حکم است که ساقط شده است. البته مطلب فوق در مورد شرط فعل صادق است و صرف نظر از خیار تخلف از شرط را در این مورد نمی‌توان به معنای اسقاط حق حاصل از شرط دانست.
نویسندگان فقهی نیز بر این امر تأکید کرده اند.^[۲۰۵] زیرا از ناحیه‌ی شرط، حقی قابل الزام ایجاد می‌شود و بر طبق آن، مفاد شرط قابل مطالبه و اجبار است. چنان‌چه شرط ممتنع شود و یا اجبار متعذر گردد، در مرحله‌ی بعد، خیار تخلف از شرط ثابت می‌شود. بر این اساس اگر قبل از ثبوت تخلف، مشروط‌له از خیار فسخ صرف نظر نماید، با این اقدام تنها ضمانت اجرا را از تحت اختیار خود خارج ساخته و تعهد ناشی از شرط به قوت خود باقی است، لذا در این مورد، اسقاط حق فسخ را با اسقاط شرط نمی‌توان یکسان دانست. ولی این گفته در مورد شرط صفت نمی‌تواند صحیح باشد، چون تنها کارکرد آن خیار فسخ بر اثر فقدان وصف مشروط است و با گذشتن از آن، شرط بی اثر می‌گردد.
از سوی دیگر، به دلایلی که قبلا شرح آن گذشت، خود شرط بما‌ هو شرط را نمی‌توان ساقط کرد و انصراف از شرط در حقیقت با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد. این ضابطه در مورد شرط صفت نیز اعمال می‌شود، با این ویژگی که حق حاصل از شرط، خیار فسخ بوده که آن هم به شکل غیرمستقیم‌، یعنی در صورت فقدان وصف مشروط، ثابت می‌گردد. بر این اساس، انصراف از شرط صفت، به معنای گذشتن از اثر آن یعنی اسقاط خیار است. حال اگر صفت مورد نظر وجود داشته باشد، چون حق خیار مورد پیدا نمی‌کند، صرف نظر از این شرط نیز هیچ اثری در پی ندارد، اما چنان‌چه وصف مشروط موجود نباشد، در این حالت صرف نظر از شرط صفت به معنای اسقاط خیار فسخ است.
علاوه بر این همان طور که قبلا در بحث شرط صفت گفته شد، اصل بر این است که وجود صفت در مورد معامله حتی در عین شخصی در زمان تسلیم مناط اعتبار است؛ زیرا در این هنگام مشروط‌له بر آن استیلا می‌یابد و از آن بهره مند می‌شود. وجود صفت عرفا در این موقع، مقصود اشخاص می‌باشد و مفاد ماده‌ی ۳۸۴^[۲۰۶]، این اصل را تأیید می‌کند. نویسندگانی از فقه و حقوق نیز به این مطلب اذعان داشته اند.^[۲۰۷]پس وجود وصف در زمان تسلیم مناط اعتبار است، مگر اینکه دلیل و قرینه‌ای در بین باشد که نشان دهد قصد طرفین، وجود وصف مورد نظر در زمان انعقاد معامله بوده است، البته این مطلب مربوط به فرضی است که صفت مشروط نوعا تغییرپذیر باشد.
بر‌اساس اصل گفته شده چنان‌چه مشروط‌له قبل از تسلیم مورد معامله، از شرط صفت صرف نظر نماید، این اقدام، اسقاط خیاری است که معلق بر فقدان وصف در زمان تسلیم می‌باشد؛ زیرا ممکن است وصفی در هنگام عقد وجود داشته و تا زمان تسلیم زائل گردد و به عکس این امکان نیز وجود دارد که صفت مورد نظر وجود نداشته و تا زمان تسلیم به وجود آید. بر این اساس انصراف از شرط صفت، اسقاط خیاری است که معلق بر فقدان وصف در زمان تسلیم است. اسقاط حق معلق نیز با توجه به دلایلی که پیش‌تر مطرح شد^[۲۰۸]، با ایراد اسقاط ما لم یجب مواجه نیست.
چنانچه مورد معامله تسلیم شود و معلوم گردد که صفت مورد نظر موجود است، در این حالت چون خیار فسخ مورد پیدا نمی‌کند، انصراف از شرط نیز هیچ اثری در پی نخواهد داشت. اما اگر معلوم شود که وصف مشروط موجود نیست، انصراف از این شرط، اسقاط خیاری است که منجزا ثابت شده است. در صورتی که صفت مشروط نوعا تغییرپذیر نباشد، مثل آنکه شرط شود فرش خریداری شده بافت تبریز باشد، در این حالت چون امکان حصول و زوال این وصف، نوعا منتفی است، اگر در زمان انعقاد معامله، وصف مشروط وجود داشته باشد، چون خیار فسخ مورد پیدا نمی‌کند، انصراف از این شرط نیز بلااثر است، اما اگر وصف مشروط از آغاز وجود نداشته باشد، در این صورت خیار فسخ از همان ابتدا ثابت می‌شود و انصراف از این شرط، اسقاط خیار منجّز می‌باشد.
فایده‌ی عملی مباحث فوق آن است که بعد از انصراف مشروط‌له از شرط صفت و تسلیم مورد معامله و معلوم شدن فقدان وصف مشروط، او یا وراثش، نمی‌توانند با استناد به اینکه اسقاط شرط صفت ممکن نبوده و آن‌چه صورت گرفته کأن لم یکن می‌باشد، مدعی حق فسخ گردند و طبق مطالبی که بیان شد، این ادعا محکوم به بطلان است.
به عنوان نتیجه‌ی بحث باید گفت انصراف از شرط صفت، با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد. این گفته، با ظاهر ماده‌ی ۲۴۴ که در مقام بیان، تنها به عدم قابلیت اسقاط شرط نتیجه اکتفا کرده است و همچنین منطق عرف و حقوق و نیز ضابطه‌ای که در اسقاط شرط‌، مبنی بر تحقق انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل پذیرفتیم‌، سازگار به نظر می‌رسد. شرط صفت در پاره‌ای مصادیق به شرط فعل بازمی‌گردد و از این حیث در اسقاط آن تردیدی وجود ندارد، مانند شرط صفت در عین کلی و شرط مذکور در عین شخصی آنجا که ایجاد وصف و الزام مشروط‌علیه بدان عرفا ممکن باشد.
در سایر موارد که فرض شایع را تشکیل می‌دهد چون تنها اثر شرط، اختیار فسخ معامله در اثر فقدان وصف مشروط است. بر این اساس در هر مورد که ثبوت خیار به صورت معلّق و یا منجز، به واسطه‌ی فقدان وصف قابل تصور باشد، انصراف از این شرط نیز به معنای صرف نظر از اثر آن امکان پذیر است.
بند سوم: شرط نتیجه
بر طبق قسمت اخیر ماده‌ی ۲۴۴ شرط نتیجه فاقد قابلیت اسقاط است. لیکن در این ارتباط، پرسش‌هایی مطرح می‌شود. اول آنکه دلیل عدم امکان اسقاط چنین شرطی از نظر قانون گذار چیست؟ و دوم آنکه آیا حکم مذکور مطلق بوده و تمامی مصادیق شروط نتایج را در برمی-گیرد، یا آنکه ناظر به مصادیق شایع و غالب می‌باشد؟ جهت پاسخ به این پرسش ها، لازم است دیدگاه فقیهان به عنوان مبنای فقهی مقررات مزبور و همچنین آرای حقوق‌دانان مورد مطالعه قرار گیرد.
الف: دیدگاه فقیهان
برخی از فقیهان متأخر، پس از بیان امکان اسقاط شرط به طور کلی، مصادیقی نظیر شرط ملکیت مال برده و حمل حیوان را به دلیل عموماتی که در باب اسقاط خیار و دیگر حقوق بیان شده، غیر قابل اسقاط دانسته اند.^[۲۰۹] بر اساس این دیدگاه، سخن از ناممکن بودن اسقاط موردی چون شرط ملکیت بوده و به طور مطلق به عدم امکان اسقاط شرط نتیجه تصریح نشده است. شاید این نحوه‌ی بیان، گویای چنین فرضی باشد که تمامی مصادیق شرط نتیجه، مشمول حکم مذکور نیست. در هر صورت، اکثر فقیهان پس از ایشان، معتقدند که شرط نتیجه، فاقد قابلیت اسقاط است.^[۲۱۰]
در بیان علت حکم فوق، آرایی به شرح زیر ابراز شده است؛ در خصوص شرط ملکیت مال برده و حمل حیوان، باید گفت این امور، قابل ملکیت بوده و به محض وقوع عقد، ملک مشروط‌له می‌گردد و برای ازاله‌ی مالکیت، تنها به سبب زائل کننده‌ی شرعی نیاز است، لذا صرف اسقاط، کفایت نمی‌کند.^[۲۱۱]شرط نتیجه گاه به صورت ملکیت عین شخصی و گاه به نحو ملکیت عین کلی است. صورت اول را نمی‌توان ساقط کرد؛ زیرا موضوع اسقاط، تنها حقوق بوده و املاک را دربرنمی- گیرد و همچنین قابل ابراء هم نیست. چون موضوع آن، مال کلی و ذمی بوده و خارجی نمی‌باشد. شرط ملکیت عین کلی به دلیلی که ذکر شد، قابل اسقاط نیست، ولی می‌توان آن را ابراء نمود، چون موضوع آن فراهم شده است.^[۲۱۲]
اگر شرط از قبیل شرط نتیجه بوده و خود اشتراط، کافی در تحقق نتیجه‌ی مطلوب باشد، مانند شرط ملکیت فلان مال برای بایع، به محض وقوع عقد، شرط حاصل شده و اسقاط، معنا ندارد؛ زیرا مال مورد شرط، ملک شخص شده و با اسقاط از تحت مالکیت او خارج نمی‌شود. همچنین است در فرضی که نتیجه‌ی مشروط، آزادی برده باشد، بنابر آنکه سبب و صیغه‌ی خاصی در آن معتبر نباشد. مطابق این فرض نیز، اثر شرط یعنی آزادی به نفس اشتراط حاصل شده و مجالی برای اسقاط باقی نمی‌ماند.
همچنین در عدم تأثیر اسقاط، تفاوتی ندارد که مشروط به نحو شرط نتیجه، ملکیت مال شخصی و یا کلی باشد. مطابق صورت اخیر نیز به محض وقوع عقد، اثر شرط یعنی اشتغال ذمه به مال کلی حاصل شده و مجالی برای اسقاط باقی نمی‌ماند. البته مشروط‌له می‌تواند ذمّه‌ی مشروط‌علیه را ابراء نماید که این غیر از اسقاط شرط است. در نتیجه تنها حق، قابلیت اسقاط را دارد و مال، اعم از شخصی یا کلی، فاقد چنین قابلیتی است. اگرچه مورد اخیر، یعنی مال کلی را می‌توان ابراء کرد.^[۲۱۳]
همان‌گونه که ملاحظه گردید، از دیدگاه این دسته از فقیهان، چنان‌چه اثر شرط یا مشروط، حق باشد، هیچ تردیدی در اسقاط آن وجود ندارد. اما از ظاهر کلام گروه اخیر، چنین احتمالی در ذهن شکل می‌گیرد که ایشان، دلیل عدم امکان اسقاط شرط ملکیت را در حقیقت، اسقاط ناپذیری خود رابطه‌ی مالکیت می‌دانند. به بیان دیگر معتقد نیستند که با اسقاط، عین مال از مالکیت شخص خارج می‌گردد. لازم به توضیح است که فقیهان در اعراض به عنوان یکی از اسباب سلب مالکیت، اتفاق نظر ندارند. گروهی بر این باورند که به صرف اعراض، مال از مالکیت خارج نمی‌گردد.^[۲۱۴]
دلیل این مطلب این‌گونه تبیین شده است که اعراض، موجب سلب مالکیت نیست؛ زیرا ملکیت یکی از احکام وضعی است وهمان‌گونه که برای ورود شیء به ملکیت انسان، سبب و ناقل شرعی نیاز می‌باشد، برای خروج آن از تحت سلطنت شخص نیز، دلیل قانونی و شرعی لازم است و چنین چیزی وجود ندارد. اخبار و روایاتی هم که دلالت بر اعراض دارند، عام و مطلق نبوده و تنها در مورد برخی اشیاء مانند زمین و حیوان است.
همچنین به صرف نیت اسقاط و اعراض، از فرد سلب مالکیت نمی‌شود. بلکه چنان‌چه به دلیل یأس از به دست آوردن مال یا دشواری آن، شخص از مال خود اعراض نماید و آن نیز در معرض طلب قرار گرفته باشد و دیگری به قصد تملک آن را برداشته و از آن محافظت نماید، مالک می‌گردد، لذا دلیلی وجود ندارد که به صرف قصد اعراض، مال از مالکیت خارج گردد. ماده‌ی ۱۷۸ قانون مدنی^[۲۱۵] نیز حکم صریحی در این‌باره ندارد؛ زیرا اولاً تنها در مورد اموال منقول غرق شده است و ثانیاً روشن نیست که رابطه‌ی مالکیت قبل از استخراج مال از دریا، قطع می‌شود یا خیر، و معلوم نیست مال تنها به صرف اعراض و بدون اینکه در معرض تلف، مثلاً غرق شدن قرار گرفته باشد، سلب مالکیت صورت گیرد.^[۲۱۶]
در هر صورت بنابر ظاهر ماده‌ی اخیر، شهرت موجود در نوشته های حقوقی، این است که اعراض، موجب سلب مالکیت می‌باشد و با این اقدام، مال در زمره‌ی مباهات قرار می‌گیرد.^[۲۱۷] البته نظر مذکور قابل دفاع است و حکم این ماده صراحت ندارد که تنها به صرف اعراض و بدون قرار گرفتن مال در معرض تلف، سلب مالکیت محقق شود، ولی این خود، تحقیق مستقلی را ایجاب می‌کند و ارتباط مستقیمی با موضوع بحث ما ندارد؛ زیرا نتیجه‌ی اعراض، قرار گرفتن مال در زمره‌ی مباهات است. حال آنکه مقصود نهایی از اسقاط شرط نتیجه، حتی بر فرض امکان، اعاده‌ی نتیجه به حالت قبل از اشتراط، مثلاً در خصوص شرط ملکیت، بازگشت آن به دارایی مشروط‌علیه است. بدیهی است که با سلب رابطه‌ی مالکیت چنین نتیجه‌ای به دست نمی‌آید. پس حتی بر فرض اعتقاد به عدم صحت و اعتبار اعراض، چنین امری نمی‌تواند دلیل موجهی برای عدم قابلیت اسقاط شرط ملکیت باشد.
استدلال جمعی دیگر بر عدم قابلیت انصراف، این است که اسقاط، متوقف بر بقای حق است و وقتی که چنین حقی، حتی از جهت تحقق و وفا و استیفا، منتفی گردد، موضوعی برای آن باقی نمی‌ماند، شرط نتیجه موجب تحقق آن است و مشروط‌له بر مشروط‌علیه حقی ندارد؛ زیرا به محض وقوع عقد، اثر مطلوب حاصل شده و استیفای حق از مشروط‌علیه صورت گرفته است. درنتیجه موضوعی برای اسقاط باقی نمی‌ماند.^[۲۱۸]
دلیل اخیر از چند جهت قوی به نظر می‌رسد؛ یکی آنکه مختص به شرط ملکیت نبوده و در مورد سایر شروط نتایج نیز به کار می‌رود. دیگر آنکه بر طبق آن به عدم وجود حق، تصریح شده و چنین امری با ضابطه‌ی کلی شناخته شده، مبنی بر تحقق انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل، سازگار می‌باشد. ولی بهتر این است که گفته شود چون اثر مطلوب با شرط به وجود می‌آید، حقی نسبت به آن وجود ندارد تا اسقاط آن، موضوعیت پیدا کند.
افزون بر همه‌ی این مطالب، شرطی مانند شرط خیار، در ردیف شروط غایات ذکر شده است.^[۲۱۹]بدیهی است که در اسقاط چنین شرطی هیچ تردیدی وجود ندارد. در تأیید اینکه شرطی از قبیل شرط خیار، به منزله‌ی شرط نتیجه است، باید گفت شرط فعل نیز به نوعی، شرط نتیجه محسوب می‌شود. یعنی همان‌گونه که نتیجه‌ی یک عقد عهدی، تعهد بر انجام عملی است، اثر شرط فعل نیز، تعهد انجام عملی از سوی مشروط‌علیه می‌باشد. با این حال، شرط متضمن تعهد، در دسته‌ی شروط افعال قرار می‌گیرد.
پس ضابطه و ملاک عرفی و عملی برای تشخیص شرط نتیجه، عدم وجود تعهد است و چنان‌چه یک شرط متضمن تعهد باشد، به شرط فعل بازمی‌گردد، اما اگر اثر آن با شرط حاصل شود، مانند شرط ملکیت و وکالت، یا حقی باشد که توسط مشروط‌له قابل اعمال است، مانند شرط ثبوت حق خیار و انتفاع، به بیان دیگر حق اجرای فعل، از جانب مشروط‌له باشد، نه حق بر فعل شخص دیگر یعنی مشروط علیه، در چنین مواردی می‌توان آن را شرط نتیجه به حساب آورد، چنانکه برخی از حقوق‌دانان نیز بر این مطلب اذعان داشته اند.^[۲۲۰] از سوی دیگر،از مطالب اخیر این نتیجه به دست می‌آید که عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، از دیدگاه فقیهان مطلق نیست و اگر نتیجه‌ی مشروط، خود به صورت حق اجرای فعل باشد، مشروط‌له می‌تواند از این حق صرف نظر نماید.
شماری از فقیهان بر این باورند که اگر اثر شرط با آن حاصل نشده و حصول نتیجه متصل به زمان عقد نباشد، مانند شرط نقل ملکیت در زمان آینده، چنین شرطی قابل اسقاط و الغاء است.^[۲۲۱] نظریه‌ی امکان الغای شرط، به دلایلی که پیش‌تر شرح آن گذشت، نمی‌تواند مورد قبول واقع شود.^[۲۲۲] ولی مطلب فوق نیز قابل توجه است و تحلیل دیگری برای توجیه آن به نظر می‌رسد که در مباحث آتی بیان خواهد شد.
ب- دیدگاه حقوق‌دانان
حقوق‌دانان نیز برابر قسمت اخیر ماده‌ی ۲۴۴ معتقدند که شرط نتیجه، واجد امکان، اسقاط نیست. دلیل این حکم، این‌گونه عنوان شده است که اگر شرایط قانونی جهت تحقق نتیجه فراهم باشد، چنین شرطی به وجود می‌آید. اما اگر شرایط قانونی فراهم نباشد، نتیجه به دست نمی‌آید و در این حالت، نمی‌توان انجام شرط را مطالبه کرد. چون مفاد آن، تحقق نتیجه و نه انجام آن با فعل ارادی شخص دیگر نیست. در نتیجه چون حقی نسبت به شرط وجود ندارد، اسقاط آن نیز موضوعیت نمی‌یابد. اما در اثر عدم پیدایش شرط نتیجه، به لحاظ ممتنع بودن آن، مستفاد از ماده‌ی ۲۴۰^[۲۲۳]، حق فسخ برای مشروط‌له ایجاد می‌شود که او می‌تواند از آن صرف نظر نماید. بدیهی است که چنین امری، چیزی غیر از اسقاط شرط است.^[۲۲۴]
بیانی دیگر از دلیل فوق این است که اگر شرط نتیجه محقق شود، در این صورت موضوعی برای اسقاط وجود ندارد. اما اگر چنین شرطی به دلیل وجود سببی خاص محقق نشود، معلوم می- گردد که حصول آن بدین طریق ممکن نیست و شرط، از آغاز نامشروع بوده و اسقاط امر غیر ممکن نیز ممتنع می‌باشد و شرط باطل نیز، قابلیت تصرف را ندارد.^[۲۲۵] در مقابل برخی از نویسندگان نیز چنین عقیده دارند که اگر شرط نتیجه معلق بر حصول امر محتمل الوقوعی باشد، قبل از حصول معلق علیه، مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید.^[۲۲۶]
لازم به توضیح است که حق فسخ مذکور در فرضی پیش می‌آید که شرط نتیجه حاصل نشود، حال آنکه بحث ما در جایی است که چنین شرطی محقق شده و سخن از این است که آیا می‌توان نتیجه را با اسقاط، به حالت قبل از شرط بازگرداند؟ بر این اساس هر چند که اختیار فسخ قابل اسقاط است، ولی چنین امری با اسقاط شرط متفاوت بوده و نمی‌تواند محدودیت ناشی از عدم امکان انصراف از شرط نتیجه را جبران نماید؛ زیرا حق فسخ، ناظر به عدم پیدایش شرط نتیجه است، حال آنکه اسقاط، بر فرض امکان، متوقف بر پیدایش آن می‌باشد.
با توجه به مطالب طرح شده از دیدگاه فقیهان و حقوق‌دانان ، به نظر می‌رسد دلیل عدم قابلیت اسقاط چنین شرطی در بسیاری از مصادیق این است که به طور معمول اثر مطلوب، با شرط حاصل می‌شود و حقی نسبت به آن وجود ندارد تا مورد اسقاط واقع شود. شاید بتوان گفت در این‌گونه موارد، اثر شرط، یک حکم وضعی است که برای زوال و اعاده‌ی آن به پیش از شرط، طرقی غیر از اسقاط، از طرف شارع و قانون‌گذار مقرر شده است، مثلاً در خصوص شرط وکالت و شرط زوجیت، بنابر آنکه سبب و صیغه‌ی خاصی در آن معتبر نباشد، روشن است که وکالت، موضوع اسقاط قرار نمی‌گیرد و زوال آن از طریق فسخ پیش بینی شده است.