بند اول. حقوق مرتهن
مهم‌ترین حق مرتهن در رهن دریایی ایجاد حق وثیقه (حق عینی تبعی) برای اوست و در صورت عدم پرداخت طلبش از سوی راهن در زمان مقرر، وی حق استیفای طلب از عین مرهون را خواهد داشت. دیگر حقی که مرتهن دارد درخصوص حق بیمه‌کردن مورد وثیقه است که در صورت امتناع راهن، آن را بیمه می‌کند. اما، هزینه و حق بیمه در سند رهن درج می‌شود. علاوه بر این، به منظور کاهش ریسک سرمایه‌گذاری، خود مرتهن نیز می‌تواند مواردی را به قرارداد بیمه اضافه کند که بر آن شروط تأمین بودجه می‌گویند که در صورت عدم پرداخت توسط بیمه‌گر، مالک (راهن) موظف به پرداخت است^[161].

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند دوم. تعهدات مرتهن
هرچند که مرتهن با پرداخت وام موضوع رهن، به همه‌ی تعهدات خود عمل نموده و از آن زمان به بعد، وی تمامی تلاش خود را صرف کنترل اعمال راهن می کند و مواظبت می‌کند که راهن مسیری را در پیش نگیرد که در هنگام بازپرداخت دین، از انجام تعهد خود ناتوان گردد. اما، به نوعی می‌توان عمده تکلیف مرتهن را منع تصرف در مال مرهون دانست. چنان‌که وی تنها حق عینی به مال مرهون دارد و حق دینی نسبت به مدیون و نمی‌تواند بدون رعایت مقررات مال مرهون را تملک کند و همچنین اگر مال مرهون در تصرفِ وی قرار گرفت، ید او امانی است و درصورت تعدی و تفریط ضامن شناخته می‌شود.^[162]
به موجب مقررات رهن مدنی که قبض را شرط صحت می‌دانند و مورد وثیقه به تصرف مرتهن در می‌آید، وی متعهد به حفظ مورد رهن و بازگرداندن آن است. در نتیجه می‌توان ید مرتهن را نسبت به مال مرهون امانی دانسته و او را متعهد به حفاظت از مال مورد وثیقه دانست. در صورت تعدی و تفریط، وی مسئول جبران خسارات وارده بر مال مورد وثیقه خواهد بود لیکن این بحث در رهن دریایی موضوعا ًمنتفی است چرا که قبض شرط صحت نیست و عملاً هم انجام نمی‌شود؛ بنابراین، مرتهن دریایی تعهد خاصی به موجب رهن ندارد حتی اعطای وام هم تعهد مرتهن و موضوع رهن به شمار نمی‌آید بلکه مبنای انعقاد رهن است. تنها نکته ای که در خصوص تعهد مرتهن می‌توان پذیرفت این است که مرتهن در پرداخت خسارات مشترک دریائی سهیم است در این خصوص لازم است اشاره ای به ماده 110 قانون دریایی شود؛ این ماده چنین مقرر داشته است: «وام‌دهنده در پرداخت خسارات خاص سهیم نخواهد بود. ولی در پرداخت خسارات مشترک دریایی که پس از دادن وام به وجود آمده است، سهیم است. مشروط به اینکه در سند وام شرط دیگری ذکر نشده باشد.»
مقدمتاً باید گفت خسارات خاص دریایی عبارت اند از خساراتی که متوجه اموال به خصوصی باشد و زیان‌های ناشی از آن صرفاً متوجه شخص خاصی شود. برعکس، خسارات مشترک، خساراتی هستند که ناشی از خطر عمومی بوده و کشتی و کالای بارگیری شده بر روی آن را تهدید می‌کند و خسارات وارد به همه‌ی آن‌ها باشد اما، با تفدیه یکی از اموال از زیان عمومی جلوگیری شود؛^[163] بنابراین، اگر به دلیل دفع خسارت عمومی یک نفر از حق یا مال خود بگذرد بقیه افراد ذی‌نفع باید این خسارت را جبران نمایند.^[164]
اصول حاکم بر خسارات مشترک اختصاراً عبارت‌اند از:
کارکنان کشتی یا مأمورین متصدیان باربری روی کشتی به‌طور عمد اقدام به عملیات معین کرده باشند، خطری به‌طور جدی و واقعی سفر دریایی را تهدید کرده باشد، مخارج فوق العاده و تفدیه کالا باید واقعاً و به‌طور عمدی صورت گرفته باشد، مخارج فوق العاده باید به منظور دفع خطری باشد که عارض سفر دریایی شده است، تفدیه باید در جهت حفظ منافع مشترک باشد و کشتی و محموله‌ی در معرض خطر باید به‌طور واقعی از تفدیه و مخارج فوق‌العاده منتفع شده باشند. (ماده 185 قانون دریایی)
بنابراین برای دفع خطر عمومی در یک سفر دریائی که با خطر مواجه است ممکن است کالا یا کشتی و کرایه حمل، درمعرض تفدیه قرار گیرد و ذی‌نفعان مکلف به جبران خسارت هستند. مرتهن نیز بعد از دادن وام جزء ذی‌نفعان تلقی می‌گردد؛ زیرا، در صورت تلف کشتی یا بار، وی نیز حق خود را از دست خواهد داد و رهن منحل می‌شود علاوه بر این طبق ماده 107قانون دریایی حق استیفای طلب را هم نخواهد داشت.
فصل سوم
آثار و طرق انحلال رهن دریایی
درصورتی که تمام شرایط مهیا باشد و طرفین عقد رهن واجد شرایط و صلاحیت باشند و به محض اینکه رهن دریایی به ثبت برسد، آثار آن علاوه بر متعاقدین بر دیگران نیز آشکار می‌شود؛ بنابراین، عقد رهن دریایی مانند دیگر عقود به محض ایجاد و انعقاد آثاری در پی خواهد داشت و از طرف دیگر راه‌های انحلالی نیز خواهد داشت که گاهی ناشی از اراده‌ی طرفین هستند و گاهی به‌طور قهری اتفاق می‌افتند.
در این فصل ابتدا به آثارعقد رهن دریائی که هدف اصلی و اساسی از انعقاد است می‌پردازیم و سپس انحلال عقد و طرق مختلف آن را بررسی می‌کنیم.
مبحث اول: آثار رهن دریایی
اثر اصلی و مهم رهن، ایجاد حق وثیقه برای مرتهن نسبت به مورد وثیقه است و ایجاد حق تقدم و حق تعقیب و نیز امکان تملک کشتی همگی ریشه در حق وثیقه دارند لذا اثر و نتیجه‌ی ایجاد حق وثیقه هستند. لیکن به منظور نظم مطالب هر یک از آثار را مستقلاً مورد بررسی قرار خواهیم داد.
عقد رهن بین طلبکار و راهن واقع می‌شود و اثر آن محدود به دو طرف عقد است، چرا که برای طلبکار نسبت به عین مرهون ایجاد حق عینی می‌کند. اما، ایجاد حق وثیقه آثاری را در پی دارد که محدود به رابطه‌ی قراردادی راهن و مرتهن نمی‌شود، چرا که باعث می‌شود تا مرتهن نسبت به مورد رهن حق تعقیب پیدا کند و بتواند در برابر اشخاص ثالث نیز به این حق استناد جوید و احترام به آن را از همگان بخواهد و از طرف دیگر حق تقدم مرتهن نسبت به دیگر طلبکارانِ مدیون به وجود می‌آید. این تفکیک هرچند مورد قبول حقوق‌دانان درخصوص آثار رهن مدنی است اما، به دلیل شفافیت و طبقه‌بندی بهتر مطلب در این بخش مورد استفاده قرار می‌گیرد.^[165]
گفتار اول: آثار رهن در رابطه بین طرفین قرارداد
در این قسمت لازم است برای شناخت بیش‌تر آثار رهن به سه اثر مهم که تنها درخصوص رابطه‌ی قراردادی راهن و مرتهن خصوصیت دارد، اشاره کرد.
بند اول: ایجاد حق وثیقه برای مرتهن
نخستین اثری که به محض انعقاد رهن دریایی ایجاد می‌شود، ایجاد حق وثیقه برای مرتهن است^[166].این اثر از بدیهی‌ترین آثار عقد رهن به معنای عام و رهن دریایی به معنای خاص است. به عبارت دیگر، اثر مستقیم و مقتضای ذات عقد رهن همین ایجاد حق وثیقه به نفع مرتهن خواهد بود؛ به‌گونه‌ای که اگر این اثر را به صورت شرط ضمن عقد حذف کنند، عقد باطل خواهد بود و دیگر معنایی از عقد رهن باقی نخواهد ماند.
ایجاد حق وثیقه به طور کلی ناشی از معاملات وثیقه ای به معنای عام کلمه است که شامل معاملاتی می‌شود که به موجب آن، شخصی خواه مدیون باشد خواه نباشد، مال منقول یا غیر منقول را وثیقه‌ی دین یا انجام عملی قرار می‌دهد. وثیقه ای که برای دین محقق داده می‌شود، تحت عنوان رهن یا معاملات با حق استراد مطرح می‌شوند. لیکن نوعی از حق وثیقه است که برای دین احتمالی اخذ می‌شود، مانند وثیقه برای حسن انجام خدمت در موسسه هنگام استخدام کارمند.^[167]
حق وثیقه، ازحقوق عینی تبعی است که به موجب آن عین معینی وثیقه‌ی طلب صاحب حق قرار می‌گیرد و به او حق می‌دهد که درصورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل استیفا کند؛ بنابراین، حق دینی طلبکار، به خاطر وثیقه‌ای که برای آن معین شده است، خاصیت حق عینی پیدا می‌کند. اصولاً در این‌گونه موارد، صاحب حق نمی‌تواند از منافع عین وثیقه استفاده کند و فقط نسبت به آن حق تقدم بر دیگر طلبکاران و حق تعقیب را دارا می‌شود. در عقد رهن مالکیت مال مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود و مورد وثیقه، تضمین طلب بستانکار تلقی می‌شود. در حقوق انگلستان، سابقاً رهن دریایی هم‌ردیف معاملات با حق استرداد به شمار می‌رفت و با وثیقه‌نهادن کشتی تا زمانی که وام و بهره‌ی آن باز پرداخت می‌گشت مالکیت به مرتهن منتقل می‌شد، اما، با تصویب قانون تجارت دریایی مصوب ۱۸۵۴ و اشاره به ثبت رهن دریایی اثر انتقالی نیز حذف شد.^[168]
بند دوم: حق درخواست فروش کشتی
یکی از نتایج ایجاد حق وثیقه در قرارداد های رهنی ،حق درخواست فروش کشتی است که می توان به عنوان اجرای اسناد رهن نیز از آن نام برد.در این قسمت سعی شده است نحوه ی تقاضا و کیفیت فروش کشتی بررسی شود.
الف. تقاضای فروش کشتی به علت عدم پرداخت دین
همان‌طور که در ماده‌ی 50 قانون دریایی تصریحاً بیان شده است، اگر مدت رهنی که از نظر تاریخ مقدم بر دیگران است، سر برسد و دین مربوط به دائن (مرتهن )پرداخت نشود، او حق دارد از «دادگاه» ذی‌صلاح تقاضای فروش کشتی را بنماید. این نکته‌ی مهمی است که در اسناد رهنی دریایی مرتهن حق ندارد مستقیماً و از طریق دفترخانه سند را اجرا نماید.
مطابق ماده‌ی 50 قانون دریایی، مرتهن باید خواسته‌ی خود را ضمن دادخواستی تقدیم دادگاه کند. دادگاه باید این دادخواست را به خوانده، یعنی راهن و سایر طلبکاران ابلاغ و خلاصه آن را ظرف مدت 15 روز از تاریخ ابلاغ (هر 5 روز یک بار)، در روزنامه‌ی رسمی کشور و یکی از جراید کثیرالانتشار مرکز آگهی کند تا اگر شخصی نسبت به این کشتی مدعی حقی است، بتواند از حق خود دفاع کند.
در ادامه‌ی ماده، قانون پیش‌بینی می‌کند که راهن 15 روز از تاریخ آخرین آگهی فرصت دارد که دین خود را بپردازد و در غیر این صورت و در حالت عدم توافق مرتهنین بر فروش کشتی، دادگاه رأساً باید در وقت فوق‌العاده به دادخواست رسیدگی کرده و درصورت احراز صحت ادعای خواهان و مدارک و ادله‌ی ابرازی حکم بر فروش صادر خواهد شد.
در توضیح آنچه گفته شد لازم است اشاره شود که ماده‌ی 34 قانون ثبت مصوب 1351 و اصلاحات سال 1386 و همچنین ماده‌ی 2 آیین نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب سال 1387 به‌عنوان قانون عام، مقرر کرده‌اند که درخواست اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا نسبت به دیون یا اموال منقول، اعم از اینکه مورد وثیقه ثبت شده یا در جریان ثبت باشد، باید از طریقی دفترخانه ای که سند را ثبت کرده است به عمل آید. لیکن ماده ۵۰ قانون دریایی، به‌عنوان قانون خاص سابق، درخواست اجرای اسناد رهن دریایی را توسط دادگاهمقرر نموده است. در اصلاحات قانون دریایی در سال 1391 نیز این موضوع به قوت خود بر جا مانده است؛ بنابراین، تعارضی بین قوانین به چشم می‌خورد که به نظر می‌رسد برای حل آن باید قائل به این نظر باشیم که قانون عام لاحق، قانون خاص سابق را نسخ نمی‌کند.^[169]اما، این موضوع در خصوص رهن دریایی صرفاًجنبه‌ی نظری داشته است و بنابراین باید بررسی کرد که درخواست فروش کشتی و تشریفات آن تابع چه قانونی است. اگر بخواهیم به دستور ماده‌ی 50 قانون دریایی عمل نماییم و تقاضای فروش از دادگاه صورت پذیرد تشریفات فروش باید تابع قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 گردد. لیکن، این امر متروک مانده است و همان طور که بیان شد، این اسناد مستقیماً نزد دفاتر اسناد رسمی اجرا می‌شوند؛ لذا، سزاوار است با توجه به این نکته که ثبت سند رهن دریایی لازم است و سند رهن از جمله اسناد رسمی محسوب می‌شود، تقاضای فروش کشتی و تشریفات مزایده را تابع ماده‌ی 34 قانون ثبت و آیین‌نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا دانست.
درحال حاضر، با توجه به کمبود مواد مرتبط و صرف ترجمه‌گرایی در قانون دریایی و با توجه به رویه‌ی موجود، ظاهراً رویه‌ی دفاتر اسناد رسمی صالح در تنظیم اسناد دریایی این است که بدون دخالت دادگاه نیز این نوع اسناد را اجرا می‌نمایند. به عبارت دیگر، تفاوتی بین قانون و عرف حاکم در این موضوع مشاهده می‌شود.^[170]
ب. کیفیت فروش کشتی
مزایده و فروش کشتی درواقع از آثار و ادامه‌ی اجرای سند رهنی است و موضوع جداگانه‌ای محسوب نمی‌شود ولی چون ماده‌ی 51 قانون دریایی به‌طور مستقل به آن پرداخته است ما نیز جداگانه آنرا بررسی خواهیم کرد.
کیفیت فروش در مواردی که حکم بر فروش کشتی از جانب دادگاه صادر می‌گردد، توسط ماده‌ی 51 مشخص شده است. قیمت پایه مزایده از مبلغ بدهی به اضافه همه‌ی مطالبات ممتاز در ماده‌ی 29 و حق مرتهنین که به موقع مطالبه شده است، شروع می‌گردد.
در ادامه ماده‌ی 51 اضافه شده که اگر کشتی به مبلغ بیش‌تری فروخته شود، ابتدا حقوق ممتاز و سپس حق مرتهن مقدم و بعد از آن حق مرتهنین دیگر با رعایت تقدم در رهن، تأدیه یا به حساب صندوق ثبت در بانک ملی تودیع خواهد شد.
این ماده مسأله مزایده را به نحو اختصار بیان کرده؛ درحالی که در مقررات آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا با تمام جزئیات به موضوع مزایده پرداخته شده است.
در نهایت به‌عنوان جمع بندی می‌توان گفت به نظر می‌رسد قانون گذار دریایی قائل به پیروی مرتهنین از تشریفات مزایده طبق مواد 50 و 51 بوده است، چرا که با علم به رویه‌ی معمول و همچنین قوانین عام ثبتی و آیین نامه اجرای اسناد رسمی، در اصلاحات اخیر قانون دریایی همچنان بر این امر استوار بوده است لیکن این امر از موارد نقص قانون دریایی به شمار می‌رود؛ زیرا، استناد به این مواد با توجه به اجمال و اختصار آن‌ها، مرتهنین را با مشکل مواجه خواهدکرد؛ بنابراین، به نظر می‌رسد قانون‌گذار دریایی یا باید صراحتاً تشریفات مزایده و فروش کشتی را بیان می‌داشت یا همان طور که در عمل مرسوم است، آن را تابع مفاد عام آیین نامه اجرای اسناد رسمی یا مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 قرار می‌داد.
به نظر نگارنده با توجه به اجمال مواد 50 و 51 و همچنین استناد به رویه‌ی معمول، باید تشریفات مزایده را تابع مقررات عام ثبتی (ماده ۳۴ ) و همچنین آیین نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی بدانیم. ماده‌ی 121 آیین نامه‌ی مذکور در خصوص تشریفات مزایده اموال منقول مقرر کرده است که پس از ارزیابی مال موضوع مزایده توسط کارشناس و قطعیت آن،اقدام به انتشار آگهی مزایده خواهد شد. در آگهی مزایده باید نوع اموال مورد مزایده و توصیف اجمالی آن‌ها، روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده، قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود و توسط کارشناس مشخص می‌گردد، درج شود؛ و آگهی مزایده در یک نوبت در روزنامه‌ی کثیرالانتشار محل و اگر در محل نباشد در روزنامه کثیرالانتشار نزدیک‌ترین به محل، منتشر و فاصله انتشار تا روز مزایده نباید کم‌تر از 15 روز باشد.
بند سوم: حق تملک کشتی
این احتمال وجود دارد که کشتی مرهون به شرح فوق به فروش نرسد. درچنین حالتی قانون دریایی حق دیگری را برای مرتهن به رسمیت شناخته است و آن حق تملک کشتی مرهون است. به موجب قسمتی از ماده‌ی 51 قانون دریایی اگر کشتی مرهون به فروش نرسد، مرتهن حق دارد با پرداخت مطالبات ممتاز و سایر حقوقی که به موقع مطالبه شده است و رعایت ترتیبات مندرج در ماده‌ی 36، تقاضای انتقال کشتی مرهون را به نام خود کند. در این حالت فرمانده‌ی کشتی باید تحت مدیریت مرتهن سابق (مالک لاحق) به وظایف خود عمل کند.^[171]
اما، درصورتی که سایر طلبکاران با پرداخت مطالبات ممتاز و حق مرتهن تقاضای انتقال کشتی را به خود بنمایند، مرتهن مقدم نمی‌تواند تقاضای انتقال و تملک کشتی را بنماید (استثنای ماده 51).
باید یادآور شد که ملاک تقدم در فروش و در نتیجه تملک کشتی، سند رهنی است که از حیث تاریخ مقدم بر دیگر اسناد رهنی باشد و همچنین سررسید بازپرداخت دین نیز فرا رسیده باشد. این قسمت از ماده نیز بسیار مبهم و ناکارآمد است؛ چرا که مشخص نکرده است اگر بین طلبکاران توافقی حاصل نشد، کدام یک مقدم خواهند بود. به همین جهت در توجیه و تفسیر این ماده باید گفت با توجه به این که بین مرتهنین فرقی از حیث دریافت اصل طلب و سود وجود ندارد، و تنها از جهت تقدم و تأخر در استیفای طلب از محل فروش مال مرهون متفاوت اند، به نظر می‌رسد ماده فقط خواسته است که اجماع طلبکاران را در انتقال کشتی به یکی از آنها به دست آورد و این‌گونه نیست که مرتهن مؤخر بتواند با توجه به استثنای ماده کشتی را به خود منتقل کند. البته باید این ماده را حمل بر ماده ۱۱۰ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی نمود که مقرر داشته است:بستانکار معامله مؤخر می‌تواند قبل از فروش مال از طریق مزایده یا تنظیم
سند انتقال ملک به بستانکار مقدم همه‌ی بدهی موضوع سند مقدم را پرداخت یا ایداع
نموده و تقاضای استیفای حقوق خود را از اداره ثبت بنماید. در این مورد عملیات
اجرایی نسبت به هر دو سند تواما، انجام می‌گیرد و در صورتی که مدت سند بستانکار
مؤخر، حال نشده باشد پس از حال شدن موعد، عملیات اجرائی به ترتیب مذکور در ماده
146 انجام خواهد شد.
همان‌گونه که به آن اشاره شد ماده‌ی 51 قانون دریایی در عمل متروک مانده است، بنابراین نحوه‌ی تملک کشتی توسط مرتهنین نیز مانند نحوه‌ی فروش کشتی تابع قانون ثبت و آیین نامه‌ی اجرای اسناد رسمی قرارگرفته است.به همین جهت بر اساس ماده ۱۲۶ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۸۷،اگر مورد وثیقه در جلسه مزایده خریداری پیدا نکند،مال با دریافت حق الاجرا و حق مزایده به قیمتی که مزایده از آن شروع می شود،به بستانکار(مرتهن)واگذار می شود و اگر مازاد بر طلب داشته باشد،از بستانکار وصول می گردد.بنا به تبصره همان ماده،اگر مرتهن قادر به پرداخت مازاد بر طلب خویش نباشد،در صورت تقاضا به نسبت طلب از مال مورد مزایده به وی واگذار می شود.لذا مرتهن تحت شرایط مذکور امکان تملک تمام یا قسمتی از مورد وثیقه را بابت طلب خویش خواهد داشت.

برای پاسخ باید به اصول کلی و پذیرفته شده درحقوق مدنی و قواعد عام رجوع کرد. در قانون مدنی ماده‌ی 787 درخصوص لزوم و جواز رهن آمده است و همان‌طور که قبلاً بدان اشاره شد، عقد رهن نسبت به مرتهن جایز است و نسبت به راهن لازم. هرچند که عقد رهن به معنای کامل عقد جایز نیست؛ چرا که با فوت و حجر طرفین منحل نمی‌شود. لیکن رهن جنبه‌ی دو وجهی دارد.

با توجه به این موضوع ممکن است به نظر برسد که چون مرتهن این حق را دارد که عقد را یک‌طرفه فسخ کند، چه لزومی دارد که از اقاله صحبت شود و گویی به نظر رسد که اقاله موضوعیتی ندارد.
اما، پذیرفتن این موضوع چندان از نظر حقوقی موجه نیست. چرا که اصولاً در کتب حقوقی درخصوص اینکه اقاله خاص برهم زدن عقود لازم است و در عقود جایز جایگاهی ندارد، صحبتی به میان نیامده است. عده‌ای معتقدند که این سکوت به دلیل بدیهی بودن این امر است که اقاله فقط در عقود لازم اتفاق می‌افتد و دو طرف برای برهم زدن عقد با هم توافق و تراضی می‌کنند^[205].از طرف دیگر، در کتب حقوقی دیگر در این‌خصوص صحبتی به میان نیامده یا به‌طور کلی این‌گونه عنوان نموده‌اند: «اقاله نسبت به همه‌ی عقود ممکن است مگر عقد نکاح و وقف که به لحاظ جنبه‌های معنوی و اجتماعی به‌وسیله اقاله از بین نمی‌رود^[206]».بنابراین سکوت در این زمینه را نمی‌توان به دلیل عدم جریان اقاله در عقود جایز دانست و آن را خاص عقود لازم دانست و به نظر نگارنده سکوت قانون صرفاً به جهت عمل براساس غلبه است، چرا که اغلب برای انحلال در عقود لازم اقاله اتفاق می‌افتد و معمولاً در عقود جایز یک طرف هر وقت بخواهد عقد را فسخ می‌کند و منتظر اراده‌ی طرف دیگر نخواهد ماند. اما، موردی که در عقد جایز دو طرف با هم بر اقاله توافق کنند دور از ذهن نیست. این امر زمانی متصور است که دارنده حق فسخ به دلایل اخلاقی یا حتی برای استحکام روابط تجاری و مدنی آتی و به منظورپیشگیری از ورود لطمه به اعتبار و خوش‌حسابی خود حاضر نیست به فسخ یک‌طرفه تن دهد؛ بنابراین، با طرف دیگر وارد گفتگو می‌شود تا هر دو به یک نقطه‌نظر مشترک برسند و حاضر به انحلال عقد شوند.
در عقد رهن این امر بیش‌تر جلوه می کند و امکان دارد راهن و مرتهن بر سر اقاله و درنتیجه انحلال عقد رهن با هم توافق کنند. در عقد رهن دریایی به نظر می‌رسد این پیشنهاد از طرف راهن اعلام شود و مرتهن نیز به دلیل سوابق روابط تجاری یا خدماتی که راهن به او نموده از حق وثیقه خود بگذرد و دو طرف اراده بر انحلال عقد نمایند. هرچند این موضوع امری نادر است و عملاً کم‌تر اتفاق می‌افتد اما، به هر روی دور از تصور نیز نخواهد بود.
گفتار دوم: انحلال قهری (انفساخ)
در چارچوب انحلال قهری که در این گفتار از آن‌ها صحبت خواهد شد، می‌توان به تلف مال مرهون و بطلان ثبت کشتی و همچنین طرقی که موجب سقوط دین اصلی می‌شوند، اشاره کرد.
بند اول: انحلال قهری در نتیجه‌ی سقوط دین
رهن عقدی تبعی است و وجود و پایداری‌اش منوط به وجود دین است؛ لذا اگر دین به سببی زایل شود و از بین برود، عقد رهن قهراً منحل خواهد شد و دیگر وثیقه‌ای وجود نخواهد داشت. اسباب سقوط دین همان موارد مصرح در ماده‌ی 264 قانون مدنی است. گرچه اکثر موارد سقوط تعهد ارادی هستند، لیکن قهراً موجب انحلال رهن می‌شوند. به‌طور خلاصه به این موارد می‌پردازیم:
الف. ادای دین در سررسید: این مورد همان وفای به عهد است. راهن دین خود را پرداخت خواهد کرد و به تبع آن وثیقه آزاد می‌شود، لذا پرداخت دین در وقت مقرر آسان‌ترین راه فک رهن است؛ چرا که سریعاً با رعایت قواعد ثبتی، رهن فک خواهد شد. راهن در وقت مقرر به تعهد خود عمل نموده است و مرتهن به حق خود رسیده است و دیگر نوبت به اجرای اسناد رهنی و دیگر اقدامات مرتهن نخواهد رسید.
ب. ابراء: صرف‌نظر کردن داین از طلب خود، ماهیتاً ایقاع است و به اراده‌ی داین اتفاق می‌افتد و نوعی اسقاط طلب است و نیاز به قبول طرف دیگر نیز نخواهد داشت.
ج. تهاتر: تهاتر نیز خود از اسباب قهری سقوط دین است و هنگامی محقق می‌شود که دو نفر متقابلاً دائن و مدیون باشند، به عبارتی تقابل دو دین همجنس است که زمان و مکان پرداخت یکسانی دارند سپس قهرا به مقدار دین کم‌تر تعهدات ساقط می‌شود.
د. تبدیل تعهد: عبارت است از جایگزین ساختن تعهدی به جای تعهد دیگر، به این ترتیب که تعهد پیشین زایل می‌شود و تعهد جدید جایگزین آن می‌شود. تعهد دارای چهار رکن است که با تغییر هریک از این ارکان چهارگانه تعهد می‌تواند تبدیل یابد. (موضوع، منشأ یا سبب، متعهد، متعهدله). آنچه حائز اهمیت است این است که با تحقق تبدیل تعهد،تضمینات تعهد اول از بین می‌رود. پس اگر در تعهد اول، وثیقه‌ای به سود متعهدله یا مرتهن قرارداده شده باشد، با تبدیل تعهد، وثیقه آزاد می‌شود و به تعهد جدید ملحق نمی‌گردد؛ مگر اینکه طرف‌های تبدیل، صراحتاً آن را شرط کنند (ماده 293 قانون مدنی).
ه. مالکیت مافی‌الذمه، عبارت است از مالکیت شخص نسبت به دین موجود در ذمه خویش که می‌تواند منشأ قراردادی داشته باشد یا قهری. فوت منشأ قهری مالکیت مافی‌الذمه و درنتیجه موجب سقوط تعهدات بین وارث و مورث است. منشأ ارادی مالکیت مافی‌الذمه عقد است که از جمله می‌تواند در قالب هبه‌ی طلب به مدیون محقق شده و موجب سقوط دین شود.
بند دوم: انحلال قهری در نتیجه‌ی تلف مال مرهون
در قانون مدنی آمده است که اگر عین مرهون به واسطه‌ی عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، تلف‌کننده باید بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود (ماده 791 قانون مدنی). این ماده ناظر به اتلاف و تسبیب راهن یا شخص ثالث است و قانون مدنی در خصوص تلف قهری ساکت است. حال باید بررسی کرد اگر تلف قهری حاصل شود، رهن فک می‌گردد یا خیر؟ با توجه به قواعد عمومی قراردادها باید این‌گونه پاسخ داد که با تلف موردتعهد عقد منحل می‌گردد؛ زیرا، موضوع عقد از بین رفته است^[207].اما، برخی معتقدند با تلف مال مرهون مرتهن حق دارد مال دیگری را تقاضا کند.^[208]
ماده‌ی 107 قانون دریایی در بحث رهن بار کشتی دیدگاهی متفاوت را دنبال کرده است که در صورت تقصیر راهن، فرمانده یا کارکنان تحت سلطه و از بین رفتن مورد وثیقه، علاوه بر این که حق رهن وجود نخواهد داشت، حق استیفای طلب بر اساس اسناد ذمه ای نیز وجود نخواهد داشت که این حکم قبلا نقد گردید. حال باید به تلف کشتی و اثر آن بر رهن پرداخت، تلف کشتی و در نتیجه وضعیت رهن کشتی در قانون دریایی مسکوت گذارده شده است. لیکن باید به مقررات عام مدنی و همچنین آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا استناد کرد. در این راستا تلف کشتی را موجب انحلال رهن کشتی می‌دانیم و علاوه بر آن به این دلیل که سند رهن دریایی سندی رسمی و لازم الاجراست می‌توان به ماده 117 آیین نامه فوق الذکر که مقرر داشته است : «هر گاه مورد وثیقه واقعاً یا حکماً تلف شود سند تابع مقررات اسناد ذمه ای قرار خواهد گرفت» و همچنین ماده 115 که این‌گونه بیان داشته است: «هر گاه مقداری از وثیقه قبل یا بعد از صدور اجراییه تلف شود و بستانکار از مورد وثیقه عدول نکند سند وثیقه به نسبت قیمت جزیی که طبق ارزیابی باقی مانده است به اعتبار خود باقی است و نسبت به مابقی طبق اسناد ذمه عمل خواهد شد» اشاره کرد.
البته باید یادآور شد که حق راهن نسبت به لاشه کشتی و بقایای آن همچنان باقی می‌ماند. به علاوه اگر مورد رهن بیمه شده باشد، داین می‌تواند حقوق و مطالبات خود را از شرکت بیمه طلب کند.
در پایان این قسمت لازم است به کرایه بار از بین رفته که منتفی می‌شود نیز اشاره کرد. طبق ماده‌ی 160 قانون دریایی ،به باری که در نتیجه غرق شدن یا به گل نشستن کشتی و غارت دزدان دریایی یا بر اثر ضبط از طرف دشمن از بین برود کرایه تعلق نخواهد گرفت و در این موارد فرمانده موظف است کرایه بار را اگر قبلاً دریافت نموده باشد مسترد دارد مگر شرط دیگری بین طرفین مطرح بوده باشد؛ بنابراین، اگر کرایه حمل باری به وثیقه مرتهن دریایی قرار گیرد و سپس منتفی شود، حق مرتهن چگونه خواهد بود؟ به نظر می‌رسد به دلیل انتفای طلب در رهن کرایه‌ی باربری نیز باید به انحلال رهن و تبدیل به سند ذمه‌ای قائل باشیم. سقوط طلب ناشی از کرایه حمل به لحاظ تلف بار،به منزله نوعی تلف مورد وثیقه است که موجب انحلال قهری عقد رهن خواهد شد.منظور از شرط خلاف هم این است که بین صاحب کالا و متصدی حمل شرط شده باشد که حتی در فرض از بین رفتن بار،باز هم کرایه حمل پرداخت شود که در این صورت مورد وثیقه باقی بوده و از سوی مرتهن قابل استفاده خواهد بود.
بند سوم: انحلال قهری درنتیجه‌ی بطلان ثبت کشتی و سلب تابعیت از آن
همان‌طور که پیش‌تر اشاره شد، ثبت کشتی و کسب تابعیت فرآیندی است که به کشتی شخصیت و هویت حقوقی می‌بخشد^[209]. این روند ماهیتاً اکتسابی است که حذف یا اسقاط هریک از شرایط تأسیسی مربوط به آن، موجب بطلان ثبت کشتی می‌شود؛ لذا عموماً بطلان ثبت کشتی و درنتیجه سلب تابعیت از کشتی به دلیل غیبت دائمی شرایط ثبت یا به سبب رفتار یا تصمیم ناشی از اراده‌ی مالک کشتی محقق می‌شود. معمولاً باطل کردن ثبت کشتی به دست مقام صلاحیت‌دار اداری است. به‌طور کلی ماده‌ی 21 قانون دریایی از این موضوع سخن گفته و چهار دلیل عمده را برای باطل کردن ثبت و درنتیجه سلب تابعیت درنظر گرفته است. ابتدا به بررسی هر یک از دلایل می‌پردازیم سپس نقش آن در انحلال رهن را بررسی می‌کنیم:
الف. درصورتی که شرایط ثبت کشتی و حق برافراشتن پرچم ایران از بین رفته باشد:
از جمله مواردی که قانوناً به‌عنوان شرایط تحقق ثبت و احراز تابعیت ملاک اعتبار است، نام کشتی، ظرفیت غیرخالص و 51 درصد مالکیت سهام طرف ایرانی است. که با عدم وجود و تغییر هریک از این موارد به‌طور دائم ثبت باطل می‌شود.
ب. درصورتی که کشتی مفقود یا به دست دزدان دریایی یا درنتیجه‌ی عملیات خصمانه تصرف شده باشد:^[210]
این مورد خود سه واقعه را در بر می‌گیرد. 1. درصورتی که کشتی مفقود شود: هرچند که مفقود شدن به معنای عدم دسترسی مالک با توجه به امکانات مدرن الکترونیکی و ماهواره‌ای در برقراری ارتباطات مستمر و دائمی کشتی با پایگاه‌های دریایی، دور از تصور است. اما، شاید بتوان گفت منظور همان مغروق شدن کشتی است که درنتیجه ثبت آن باطل است. در این مورد که مترادف با تلف و نوعی انحلال قهری است، نکته جدیدی نخواهد داشت. 2. درصورتی که دزدان دریایی متصرف کشتی شوند: راهزنی طبق ماده‌ی 15 کنوانسیون 1958 ژنو راجع به دریای آزاد است. انجام هرگونه عمل تعدی‌آمیز و غیرقانونی، توقیف یا سلب هدایت کشتی از طریق کارکنان یا سرنشینان کشتی با مقاصد شخصی در دریای آزاد یا قلمرو خارج از صلاحیت دولت‌ها علیه کشتی دیگر یا علیه افراد و اموال داخل آن راهزنی خوانده می‌شود.
و مطابق ماده 18 همین کنوانسیون کشتی می‌تواند تابعیت خود را حفظ نماید، هرچند که آن کشتی دزدیده شده باشد؛ بنابراین، اصل بر ابقای تابعیت کشتی موضوع راهزنی دریایی است، مگر آنکه دولت متبوع خلاف آن نظر را داشته باشد که ایران این‌گونه اتخاذ روش نموده که به محض راهزنی، ثبت باطل و تابعیت آن سلب می‌شود.

1. 1. درصورتی که درنتیجه‌ی عملیات خصمانه تصرف شده باشد: که منظور عملیات جنگی بین کشورهاست که تنها شامل جنگ دریایی نمی‌شود؛ بلکه شامل هرگونه جنگی که در نتیجه‌ی آن کشتی تصرف شود، خواهد بود.

ج. هنگامی که کشتی متلاشی شده و از حیز انتفاع خارج شود: اگر کشتی متلاشی شود در حکم تلف است و قبلاً صحبت آن رفت. لیکن اگر از حیز انتفاع خارج شود به گونه‌ای که هرچند ممکن است اجزایش قابل استفاده باشد اما، به‌طور کلی قابل دریانوردی نباشد ثبت باطل خواهد شد.
د. درصورتی که مالک کشتی را رها کرده باشد: این مورد نوعی اعراض تلقی می‌شود که مالک انجام می‌دهد. درنتیجه مال در زمره‌ی مباحات قرار می‌گیرد. لیکن اعراض باید دائمی باشد یعنی به قصد رها کردن پایدار باشد نه موقتی.
در ادامه‌ی ماده 21 آیین و روش عملی ابطال ثبت را بیان داشته به‌گونه‌ای که سازمان بنادر و کشتی‌رانی باید از دادگاه دریایی تقاضای ابطال ثبت و سلب تابعیت را نماید و ابطال یک عمل قضایی است که به موجب تصمیم دادگاه خواهد بود. این درحالی است که معمولاً وقوع یا حدوث یکی از موارد مندرج در ماده‌ی 21 به‌عنوان علل و اسباب بطلان ثبت، را رأساً و ابتدائاً خود مالک یا نماینده تام الاختیار او اعلام می‌کند و درنتیجه تقاضای اولیه و اصلی ابطال ثبت از ناحیه‌ی او به عمل می‌آید. به همین دلیل آیین رسیدگی قضایی مربوط به این نوع پرونده‌ها ماهیتاً طبیعت قضایی حاکم بر سایر دعاوی حقوقی را ندارد. از این رو، باید آن را هم‌ردیف امور حسبیه و دعاوی غیرترافعی نظیر صدور گواهی حصر وراثت دانست که قاضی طی آن صرفاً صحت مدارک ابرازی را احراز و سپس مبادرت به صدور رأی می‌کند.^[211]
اینک این موضوع باید مورد بررسی قرار گیرد که آیا بطلان ثبت کشتی در رهن کشتی اثر گذار است یا خیر. به عبارت دیگر، آیا در صورت بطلان ثبت کشتی، رهن دریایی منحل می‌شود؟
دکتر نجفی اسفاد بر این باور است که بطلان ثبت کشتی باعث انحلال رهن دریایی می‌گردد. شاید مبنای این نظر این باشد که کشتی فاقد سند ثبت، فاقد هویت حقوقی خواهد بود و در نتیجه، معاملاتی که بر روی آن واقع شده است، بعد از بطلان ثبت بی اعتبار می‌شود؛ زیرا، همان طور که اشاره شد سند ثبت و سند تابعیت کشتی از عناصر موجد هویت حقوقی کشتی تلقی می‌شوند و معاملات مربوط به کشتی از جمله قرارداد رهن دریائی بایستی در سند ثبت و سند تابعیت کشتی به ثبت برسد تا مشمول مقررات قانون دریائی قرار گیرد.
البته، بند 2(مفقود شدن کشتی) وبند 3 (متلاشی شدن و تلف کشتی )ماده 21 ناظر به تلف واقعی و حکمی کشتی است که قبلا ً از اسباب انحلال شمرده شد. لیکن پذیرفتن بند 1(از بین رفتن شرایط ثبت کشتی) و بند4(اعراض مالک از کشتی) صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا، آشکارا خلاف حقوق مرتهن است. مگر اینکه در اسناد رهنی به این امر اشاره شده باشد و مرتهن با آگاهی از این موضوع عقد رهن دریایی را منعقد کند.
در نهایت باید پذیرفت که حتی در فرض پذیرش نظریه مذکور،قرارداد رهن از شمول مقررات قانون دریائی خارج می شود لیکن مانعی وجود ندارد که مرتهن بتواند در جهت استیفای حقوق خویش از قواعد عام رهن مدنی با رعایت شرایط قانونی استفاده نماید.
نتیجه گیری
مطالعات تاریخی نشان می دهد روابط میان مالکین کشتی و شرکت های سرمایه گذار در حوزه تجارت دریائی از جمله بانک ها،همواره مبتنی بر یک رابطه قراردادی بوده است و طرفین این قراردادها مجاز بوده اند که آزادانه روابط حقوقی و شرایط قرارداد فی ما بین را تنظیم و بر اساس آن تراضی نمایند.یکی از مهم ترین این قراردادها،قرارداهای رهن دریائی است که ریشه در عرف دریانوردی دارد و به مرور زمان در قوانین موضوعه ی کشورها منعکس گردید.در همین راستا به منظور یکسان سازی قواعد و مقرارت مربوط به رهن و حقوق ممتازه در فضای تجارت بین الملل،در سال های۱۹۶۷،۱۹۲۶و ۱۹۹۳کنوانسیون هایی تدوین یافت که عموماً به جهت عدم استقبال کشورهای قدرتمند در زمینه حمل و نقل دریائی از قدرت اجرائی کافی برخوردار نشده اند و تنها کنوانسیونی که اکنون جنبه اجرائی یافته است کنوانسیون ۱۹۲۶ بروکسل است. کشور ایران علیرغم توسعه ی ناوگان حمل و نقل دریائی در سال های پس از تصویب قانون دریائی و حجم بالای تجارت بین المللی که در عرصه حمل و نقل دریائی انجام می دهد،هنوز مقررات جامع و کاملی در خصوص رهن دریائی ندارد و تنها به کنوانسیون ۱۹۲۶ بروکسل پیوسته است و در آرا ء قضائی داخلی به مقررات قانون دریائی و این کنوانسیون استناد می شود.
با عنایت به مطالعات و بررسی های صورت گرفته و با اتکاء به مجموعه مقررات داخلی و کنوانسیون های بین المللی در خصوص «رهن دریائی » نتایج ذیل قابل ارائه است:
۱-به طور کلی می توان گفت عقد رهن دریائی،عقدی است که به موجب آن راهن( مالک یا فرمانده کشتی) در قبال اخذ وام جهت ساخت کشتی یا تأمین مخارج جاری کشتی یا تأمین مخارج فوق العاده در جریان سفر دریائی،کشتی یا بار آن و یا کرایه حمل را به منظور تضمین بازپرداخت دین نزد مرتهن به وثیقه می گذارد.بنابراین علاوه بر رهن توسط مالک کشتی از مفاد قانون دریائی اینچنین به ذهن میرسد که وثیقه دادن کالا و کرایه باربری توسط فرمانده به منظور اخذ وام جهت تأمین هزینه های فوق العاده نیز از اقسام رهن دریائی محسوب می شود؛چرا که این نوع از قراردادهای وثیقه ای از ماهیتی یکسان با رهن کشتی برخوردارند و به عنوان یک نوع عقد معین و تحت شمول قواعد رهن دریائی به طورعام تلقی می شوند. این قسم از رهن دریائی یکی از مصادیق حقوق ممتاز دریائی نیز به شمار می آید،بنابرین مرتهنی که طبق شرایط این ماده اقدام به اعطای وام می نماید دارنده حقوق ممتازه نیز محسوب می شود. صورت اولیه اینگونه رهن ها در حقوق عرفی مطرح بوده است که امروزه با توجه به پیشرفت تکنولوژی و سرعت در انتقال اطلاعات عملاً متروک مانده است.
۲-راهن در عقد رهن دریائی علی القاعده مالک یا متصدی حمل است اما این موضوع با یک استثنا همراه است و آن زمانی است که در حین سفر دریائی هزینه های فوق العاده ای نظیر هزینه های تعمیر کشتی،تأمین آذوقه و سوخت به وجود می آید و برای تعقیب و ادامه سفر دریائی لازم است کسب اعتبار شود.در این زمان فرمانده که مهمترین عامل اداره کننده کشتی ، نماینده مالک کشتی و امین صاحبان کالا محسوب می گردد،ابتدا باید از مالک کسب اجازه نماید و در صورتی که این امر مقدور نباشد وی می تواند از شرکت های سرمایه گذار تقاضای وام کند و در مقابل برای تضمین بازپرداخت وام کشتی،کالا یا کرایه باربری را به وثیقه بگذارد. لذا فرمانده در این قسم از رهن دریائی علیرغم اینکه مالک هیچ یک از اموال مورد وثیقه نیست لیکن به لحاظ وظیفه قانونی که بر عهده دارد،راهن محسوب می گردد.
۳-در رهن مدنی،قبض مال مرهون از شرایط صحت عقد تلقی می گردد.مبنای این موضوع آنست که مرتهن بتواند بر مال مرهون تسلط یابد و مال مرهون را حفظ نماید به گونه ای که حق وثیقه وی مورد انکار راهن قرار نگیرد و از نقل و انتقال مال مرهون جلوگیری به عمل آید.این مبنا در حقوق مدنی نیز قابل خدشه است؛زیرا از یک سو مرتهن بر مال مرهون حق عینی دارد و می تواند آنرا در دست هر کس که باشد توقیف نماید و از سوی دیگر اصولا قبض مال مرهون توسط مرتهن با امکان انتفاع از آن توسط راهن تزاحم دارد.قانونگذار دریائی به صراحت عدم لزوم قبض مال مرهون را مقرر نموده و دلیل عمده این حکم آنست که هدف از رهن دریائی ادامه و تعقیب سفر دریائی است و تحقق این هدف با قبض مال مورد وثیقه منافات دارد.همچنین می توان گفت با ثبت اسناد رهنی، حقوق مرتهن در معرض انکار و تزلزل نخواهد بود.
۴-در رهن مدنی به دلیل لزوم عین معین بودن مال مرهون،رهن دین قابل پذیرش نیست.بطلان رهن دین در حقوق مدنی ظاهراً مبتنی بر این دلیل است که دین قابل قبض نیست و بنابرین تحت استیلای مرتهن قرار نمی گیرد. درماده ۸۹ قانون دریائی رهن کرایه باربری که از مصادیق رهن دین به شمار می رود ، صحیح تلقی شده است.حتی می توان گفت مبنای لزوم عین معین بودن مال مرهون در قانون مدنی نیز قابل خدشه است؛زیرا،برای تأمین استیلای مرتهن بر مال مرهون،سلطه مادی و فیزیکی ضرورتی ندارد و امکان استیلای عرفی و معنوی بر مال مرهون نیز برای تحقق این منظور کافی است.الزام اشخاص به ثبت معاملات رهنی و ممنوعیت تصرفات منافی با حقوق مرتهن نیز در جهت رفع نگرانی های موجود مؤثر خواهد بود.
۵- دیگر تفاوت بارز رهن مدنی و رهن دریائی در خصوص لزوم وجود مال مرهون است. عموم مقررات رهنی به لزوم وجود مال مرهون اشاره دارند لیکن در قانون دریائی،کشتی در حال ساخت نیز به عنوان مورد وثیقه پذیرفته شده است زیرا گاهی مالک کشتی برای تامین هزینه های ساخت کشتی اقدام به اخذ وام از بانک می نماید و بانکها در مقابل اعطای وام تقاضای وثیقه می نماید و عموماً همان کشتی در حال ساخت مال مرهون محسوب می گردد.دلیل این امر مسلماً توجه قانونگذار دریائی به لزوم رشد و توسعه تجارت دریائی و گسترش صنعت حمل و نقل دریائی با افزایش ناوگان دریائی است.این نوع رهن در اسناد ثبت موقت کشتی به ثبت می رسد تا حقوق مرتهنین در معرض نقض و تضییع قرار نگیرد.
۶-ثبت اسناد رهنی از الزامات قانون دریائی است که در ماده ۴۲ به آن اشاره شده است.به نظر نگارنده علیرغم تأکید قانونگذار به لزوم ثبت، شایسته نیست تشریفات ثبت را از شرایط صحت عقد رهن دریائی بدانیم؛زیرا، به استناد اصل رضائی بودن عقود باید پذیرفت عقد رهن دریائی،عقدی رضائی است که با توافق طرفین تشکیل می گردد و لزوم رعایت تشریفات ثبت به منظور بهره مندی مرتهن از حق تقدم نسبت به سایر طلبکاران به شرح مقرر در قانون دریائی است.بنابرین عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان رهن نخواهد بود . در نهایت باید قائل به عدم قابلیت استناد به آن در مراجع دریائی تا زمان ثبت این اسناد شد . لازم به ذکر است که در حقوق دریائی کشورهای اروپائی و آمریکائی نیز عدم ثبت اسناد رهن موجب می شود حقوق مرتهنین ممتاز قلمداد نشود و حق تقدم نسبت به دیگر بستانکاران منوط به ثبت اسناد رهنی در مراجع ذی صلاح است.
۷-سفرهای دریائی اغلب با مخاطرات دریائی از جمله طوفان های سهمگین یا دزدی های دریائی و مانند آن مواجه است که ممکن است منجر به تلف کل یا قسمتی از مال مورد وثیقه شود و به این ترتیب حق عینی مرتهن بر مال مرهون به میزان قسمت تلف شده زایل می گردد و در نتیجه،ممکن است بخش باقیمانده از مال مرهون تکافوی کل طلب مرتهن را ننماید.به منظور جلوگیری از این گونه آثار لازم است مال مورد وثیقه بیمه شود و مبادرت به انعقاد بیمه دریائی معمولاً در قرارداد های رهن دریائی به موجب شروط ضمن عقد از وظایف راهن محسوب می گردد هرچند که در قانون دریائی این موضوع مسکوت مانده است.
۸-یکی از موارد انحلال رهن مدنی تلف قهری مال مرهون است لیکن قانون دریائی در خصوص تلف قهری کشتی ساکت است و در موارد سکوت قانون دریائی باید به مقرارت عام حقوق مدنی رجوع شود؛لذا با تلف قهری کشتی باید قائل به انحلال عقد رهن دریائی شویم. قانون گذار دریائی در فصل مربوط به رهن بار کشتی در ماده ۱۰۷ علاوه بر اینکه تلف یا اتلاف کلی کالای مورد وثیقه را از موجبات انحلال و از بین رفتن عقد رهن دانسته،حق استیفای اصل طلب مرتهن را نیز منتفی دانسته است.علیرغم اینکه اکثر حقوقدانان این حکم را نشأت گرفته از عرف دریائی می دانند لیکن حکم مزبور با اصول کلی حقوقی منافات دارد.به نظر نگارنده مفاد این ماده قابل پذیرش نیست زیرا حقوق مرتهنین را به شدت در معرض تزلزل قرار می دهد.به ویژه در فرض از بین رفتن کالا به موجب تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی سزاوار است به استناد ماده ۷۹۱ قانون مدنی وی را ملزم به تأدیه بدل نمائیم و بدل مزبور خود به خود در رهن باشد. یا فقط به انحلال رهن و انتفای حق وثیقه قائل باشیم.به هر روی انتفای اصل طلب وام دهنده چندان قابل توجیه نیست و می تواند در انگیزه و رغبت اشخاص و مراجع وام دهنده در خصوص اعطای وام در ازای توثیق بار کشتی تأثیر منفی داشته باشد.
۹- ماده ۱۰۶ قانون دریائی صراحتاً سند وام را قابل واگذاری به وسیله ظهرنویسی دانسته است.از مفاد این ماده برداشت می شود که تضمینات طلب از جمله حق وثیقه نیز با ظهرنویسی و همراه با انتقال اصل طلب قابل انتقال است با این وجود،در حقوق مدنی پذیرش انتقال تضمینات طلب در اندیشه حقوقدانان محل تردید است.اکثر حقوقدانان بر این باورند که انتقال طلب،تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل داین محسوب می شود و از این جهت تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نمی گیرد. در رهن دریائی به دلیل مبالغ کلان وام ها و همچنین به منظور ترغیب و تشویق بانک ها و شرکت های سرمایه گذار به اعطای وام در راستای توسعه حمل و نقل دریائی،انتقال تضمینات طلب قابل دفاع به نظر میرسد.

در پیش‌نویس جدید، در تعقیب رویه‌ی تجاری بین‌المللی، یک ماده جدید (ماده‌ی 15) به موضوع تغییر موقت پرچم کشتی، در مواردی که کشتی به صورت دربست^[38] اجاره می‌شود و در محل دیگری به جز محل ثبت اولیه به ثبت می‌رسد، اختصاص یافت. با بررسی این موارد درمی‌یابیم که اکثر تغییرات اعمال شده، تغییرات شکلی هستند و اصلاحات ماهوی کم‌تر صورت گرفته است. با این تفاسیر، کنوانسیون مذکور در تاریخ 19 آوریل تا 6 می 1993 در ژنو به تصویب رسید. این کنوانسیون برآن است که اولاً، یک چهارچوب حقوقی پذیرفته‌شده که حاکم بر شناسایی و به اجرا گذاردن حقوق ممتازه دریایی باشد، ارائه نماید. ثانیاً، از طریق تقویت موقعیت بین‌المللی مرتهنین و کسانی که در راه تسهیل ساخت و خرید کشتی سرمایه‌گذاری می‌نمایند، شرایط موجود در زمینه‌ی اعتبار و سرمایه‌گذاری در بخش فوق را در سطح بین‌المللی بهبود بخشد. این کنوانسیون زمانی لازم الاجرا می‌شود که شش ماه از پیوستن 10 کشور عضو بگذرد که هنوز تعداد اندکی از کشورها بدان پبوسته اند و قدرت اجرایی ندارد.
مبحث دوم: ماهیت، اقسام و کاربرد رهن دریایی
پس از بیان مختصری راجع‌به مفهوم رهن و پیشینه آن، در این قسمت لازم است به طور خاص ماهیت و اوصاف رهن دریایی بررسی شود و درنهایت، کاربرد آن در حقوق دریایی را تبیین نماییم.
گفتار اول: ماهیت و اوصاف رهن دریایی
طلبکار بایستی برای اطمینان از وصول حق، در اندیشه‌ی «وثیقه» یا «تضمین» خاصی باشد. این وثیقه‌ها را می‌توان به دو گروه وثیقه‌ی شخصی و عینی تقسیم کرد. در وثیقه‌ی شخصی، ذمه‌ی بیگانه‌ای به ذمه‌ی بدهکار اصلی ضمیمه می‌شود و بدین وسیله آن را تضمین می‌کند. طلبکار می‌تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی‌که از وصول طلب ناامید می‌شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه‌ی طلب خود داشته باشد. اما، به این نوع وثیقه نمی‌توان اعتماد کرد و وصول حق را به‌طور کامل تضمین نمی‌کند؛ چرا که احتمال دارد ضامن نیز معسر شود. برعکس، در وثیقه‌های عینی که خود مشتمل بر سه قسم قراردادی، قضایی و قانونی است، یک مال طلب را تضمین می‌کند و نوعی حق عینی تبعی برای بستانکار نسبت به مال مورد وثیقه ایجاد می شود. رهن از وثیقه‌های عینی قراردادی است که بر اساس آن، طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می‌یابد؛ بدین معنی که به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

وانگهی، چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می‌ماند و طلبکار می‌تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند^[39].با ذکر این مقدمه‌ی کوتاه به بررسی ماهیت رهن و اوصاف آن در رهن دریایی خواهیم پرداخت.
بند اول: ماهیت رهن دریایی
همان‌طور که قبلاً اشاره شد، قانون دریایی تعریفی از عقد رهن ارائه ننموده و با توجه به اینکه رهن دریایی از حیث اصول اساسی و ماهیت و ذات با رهن مدنی هماهنگی دارد و به عبارت بهتر، دارای یک ذات و ماهیت است، می‌توان از تعریف رهن مدنی استفاده نمود. علاوه‌بر آن برای روشن‌تر شدن موضوع می‌توان رهن دریایی را این چنین تعریف نمود: رهن دریایی «عقدی» است که به موجب آن کشتی یا کرایه‌ی حمل یا بار وثیقه‌ی طلب در امور دریایی قرار می‌گیرد.
پرواضح است که همه‌ی حقوق‌دانان و فقهاء بر «عقد» بودن ماهیت رهن اتفاق نظر دارند؛ زیرا،در انعقاد این عمل حقوقی دو اراده‌ی آزاد مؤثر است و با ایجاب و قبول منعقد می‌شود. هرچند که در برخی از اقسام رهن دریایی، بنا به ضرورت و درحالت اضطرار راهن به عقد رهن روی می‌آورد،اما، باز هم ماهیت یکسان است و راهن با اراده‌ی معاملی خود تن به انعقاد قرارداد داده است؛ بنابراین، هیچ‌گاه نمی‌توان بنا به اراده‌ی یک طرف رهن دریایی را محقق و واجد آثار بدانیم.
در نهایت باید پذیرفت که رهن دریائی صورت خاصی از عقدرهن به عنوان یکی از عقود معین است که به لحاظ مقتضیات خاص حمل و نقل دریائی تحت حاکمیت مقررات خاص نیز قرار گرفته است.
برای بررسی دقیق‌تر ماهیت عقد رهن، در ادامه باید اوصاف آن را شناسایی کنیم.
بند دوم: اوصاف رهن دریائی
با ملاحظه‌ی متون فقهی و قانونی، می‌توان اوصاف عقد رهن را بدین‌گونه خلاصه کرد و در شناسایی ماهیت آن مورد استفاده قرار داد.
الف. عقدی تجاری است
به موجب بند ۱۰ ماده ۲ قانون تجارت، یک سلسله عملیات معمول در تجارت دریایی، عمل تجاری تلقی شده است و به خرید و فروش کشتی،کشتی‌رانی داخلی و خارجی و معاملات مربوط به آن‌ها نیز اشاره شده است. هرچند این اعمال تجاری قلمداد می‌شوند، اما، مقررات خاصی در قانون تجارت برای آن پیش‌بینی نشده است و به قانون دریایی واگذار شده است. رهن دریایی از پر‌اهمیت‌ترین معاملات دریایی است که به دلیل هدف سودآوری و کسب منفعت که طرفین دنبال می‌نمایند، جنبه‌ی تجاری یافته و به همین دلیل از معنای رهن مدنی فاصله گرفته است. بدین ترتیب، ملاک تجاری شمرده شدن کشتی‌رانی و معاملات راجع‌به آن و در نتیجه شمول قوانین دریایی نسبت به آن‌ها، قصد انتفاع است.^[40]
ب. عقدی تبعی است
بدین معنی که پیش از رهن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود. وثیقه‌دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد.
مسأله بحث بر‌انگیز در این‌جا این است که آیا دینی را که سبب آن به وجود آمده و هنوز بر ذمه قرار نگرفته، می‌توان به‌وسیله‌ی رهن تضمین کرد یا در زمره‌ی دیون آینده است؟
هرچند که تعریف‌های متفاوتی از سبب شده،اما، لازم است ابتدا تعریفی مختصر آورده شود. در علم حقوق، هرگاه قانون‌گذار وضع خاصی را منشأ آثاری قرار می‌دهد، آن وضع را سبب آن آثار می‌نامند. خواه ایجاد آن وضع ارادی باشد یا قهری. چنان‌که در امور ارادی، عقد بیع سبب انتقال مبیع و ثمن و قتل سبب مجازات است. برخلاف آنچه حکیمان از سبب اراده می‌کنند، در حقوق، بین سبب و مسبب ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد و ارتباط بین آن دو را با «علت» و «معلول» در امور طبیعی نمی‌توان قیاس کرد. ولی ارتباط و تناسبی که بین سبب و آثار برقرار می‌شود، نوعی ملازمه‌ی قانونی و عرفی را ایجاد می‌کند،به‌گونه‌ای که می‌توان گفت برحسب معمول، فلان سبب در این نظام حقوقی به فلان نتیجه منتهی می‌شود.
با این تعریف اجمالی از سبب باید متذکر شد که وجود دین ناتمام و دینی که سبب آن ایجاد شده اما، هنوز ثابت در ذمه نشده است، دارای آثار حقوقی است، به‌گونه‌ای که می‌توان از آن ضمانت کرد. حال، باید دید آیا برای تضمین پرداخت چنین دینی میتوان عقد رهن منعقد نمود؟ عده‌ای اعتقاد دارند که در رهن، دین باید ثابت در ذمه باشد و رهن در برابر دینی که تنها سبب آن ایجاد شده باطل است.^[41]
این عقیده بر مبنای سه استدلال گوناگون ایجاد شده است:
اولاً،درستی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده، متکی بر نص ماده‌ی 691 ق. م است که درخصوص رهن وجود ندارد.
ثانیاً،از مفاد ماده‌ی 775 ق. م چنین برمی‌آید که دین باید ثابت در ذمه باشد؛ زیرا، نمی‌توان ادعا کرد که با تحقق سبب دین، مالی در ذمه قرار گرفته است.
ثالثاً، فقهای امامیه درباره‌ی لزوم ثبوت دین اتفاق‌نظر دارند و اجماع آنان بایستی الهام‌بخش مفسران قانون مدنی قرار گیرد.
لیکن، از هر سه مبنا می‌توان انتقاد کرد. همان‌گونه که دکتر کاتوزیان در راستای صحت رهن برای دینی که فقط سبب آن ایجاد شده، این‌گونه می‌فرمایند: «نخست اینکه اگر پذیرفته شود که دین معلق وجود خارجی و مؤثر دارد، دیگر نباید ماده‌ی 691 را حکمی استثنایی پنداشت؛ چرا که مبتنی بر این واقعیت است که پس از تحقق سبب دین، رابطه‌ی حقوقی یا حقی به وجود می‌آید که تضمین‌شدنی است. دوم اینکه دینی که می‌تواند موضوع ضمان قرار گیرد، ناچار در ذمه است. سرانجام، با نگاه اجمالی به کتب فقهای امامیه نشان می‌دهد که آنچه در برابر آن استناد به اجماع شده، رهن برای دینی است که سبب آن هم هنوز ایجاد نشده و درباره دیونی که سبب آن به وجود آمده، اتفاق نظر وجود ندارد. اما، جامعه‌ی کنونی نیز به نفوذ چنین رهن‌هایی نیاز دارد. چنان‌که مخالفان با استناد به ماده‌ی 10 قانون مدنی این‌گونه رهن را نافذ شمرده‌اند.اما، بهتر است هر عقد در قالب مخصوص خود جای گیرد و آثار آن و روابط طرفین دچار ابهام نشود.»^[42]
خلاصه اینکه اگر پس از ایجاد سبب دین و پیش از فراهم آمدن شرایط تحقق و ثبوت آن بر ذمه رابطه‌ی حقوقی به وجود آمده است که می‌تواند به ذمه‌ی ضامن منتقل شود، بایستی رهن‌گذاردن برای آن نیز مجاز باشد. به‌عنوان مثال، راهن مبلغی از مرتهن به‌عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمانِ مقرر، وثیقه‌ای را نزد مرتهن می‌گذارد، به‌گونه‌ای که اگر در زمانِ مقرر، دین را پرداخت نکند، مرتهن حق برداشت وثیقه را دارد. درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته،اما، سبب دین تنها عقد نیست، بلکه مجموعه‌ای از عقد و کوتاهی راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد؛ یعنی ملتزم به ادای دین در آینده است و این التزام، ایجاب می‌کند که وثیقه‌ای را نزد مرتهن گرو بگذارد؛ بنابراین، وثیقه در برابر دینی که موجود نشده، عقلایی است.^[43]
پس، بانک‌ها می‌توانند پس از دادن اعتبار، از مشتریان خود برای تضمینِ مبالغی که آن مشتری از محل اعتبار وام می‌گیرد، وثیقه بگیرند و قراردادی که در این زمینه بسته می‌شود، تابع عقد رهن است؛ زیرا، پیمان مربوط به اعطای اعتبار، خود سبب دین مشتری و مبنای تعهد او به بازگرداندن وام است و شر ط تحقق این دین و ثبوت آن بر ذمه‌ی مشتری، استفاده از اعتبار مورد توافق است.^[44]
هرچند که در عقد رهن دریایی، اغلب دین پیش از عقد رهن وجود دارد و راهن قبل از انعقاد عقد رهن مدیون بوده است اما، فرض وجود دین معلق نیز دور از ذهن نیست. چه بسا که مالک یا فرمانده با موسسات مالی و خدماتی برای اعطای وام معلق به یک واقعه (به وجود آمدن شرایط اضطراری)، تراضی نموده باشند و پس از آن، برای آن موسسه‌ی مالی یا بانک حق وثیقه و رهن نسبت به کشتی در نظر گرفته شود.
ج. عقدی رضایی است
به موجب ماده‌ی 772 قانون مدنی: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست» و به لحاظ لحن و ترکیب این ماده، برداشت می‌شود که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمی‌شود. به عبارت دیگر، رهن مدنی به صِرف ایجاب و قبول طرفین منعقد نمی‌شود و به قبض نیاز دارد، هرچند که استمرار قبض شرط صحت نیست و لذا از عقود عینی محسوب می‌شود.
اما، رهن دریایی به‌صراحت ماده‌ی 42 قانون دریایی که مقرر می‌دارد قبض شرط صحت نیست، در‌زمره‌ی عقود عینی طبقه‌بندی نمی‌شود و به صرف ایجاب و قبول طرفین یا نماینده‌ی آن‌ها منعقد می‌گردد و به عنصر قبض نیاز ندارد. فلسفه و دلیل این موضوع مفصلاً در فصل بعد بررسی خواهد شد.
نکته حائز اهمیت این است که قانون‌گذار دریایی از ثبت به‌وسیله‌ی سند رسمی در رهن دریایی صحبت کرده است ، لذا این سؤال به ذهن می‌رسد که آیا عقد رهن دریایی رضایی است یا تشریفاتی؟ به عبارت روشن‌تر، صحت عقد رهن دریایی علاوه بر ایجاب و قبول به تشریفات ثبت هم نیاز دارد یا خیر؟
پاسخ این سؤال در فصل آتی مفصلاً خواهد آمد.اما، باید متذکر شد که اگر رعایت تشریفات را در عقود تشریفاتی از شرایط صحت عقد بدانیم، که درصورت عدم رعایت آن عقد بی‌اعتبار شود و به بطلان آن حکم شود، باید گفت رهن دریایی از جمله عقود رضایی است و تشریفاتی قلمداد نمی‌شود؛ چرا که قانون‌گذار رعایت تشریفاتی را لازم دانسته است و درخصوص ضمانت اجرا قائل به بطلان نیست؛ بنابراین، نمی‌توان این قرارداد را به‌عنوان پیمانی دانست که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا واژه‌های خاص باشد، وگرنه نفوذ حقوقی ندارد. اساس این نظر را باید با تمسک به اصل رضایی‌بودن معاملات توجیه نمود؛ زیرا، هرجا که به لزوم شرطی (رعایت تشریفات یا تسلیم مورد معامله) تردید شود، تراضی را کافی می‌شمارند و عقد را رضایی می‌دانند؛ چرا که عقد در مقام ثبوت، هویتش به قصد طرفین است و در مقام اثبات و اظهار به ثبت رسمی یا رعایت تشریفاتی دیگر نیاز دارد.
د. از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است
عقد رهن از جمله عقودی است که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز است چرا که مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد. عده‌ای از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که عقد رهن به‌طور مطلق لازم است، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن؛ چرا که عقد امری بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد.^[45] همچنین، بر آنند که به‌دلیل تسلط مرتهن بر فسخ عقد، ممکن است راهن متحمل ضررهای جبران‌ناپذیر گردد؛ بنابراین، از جانب مرتهن نیز باید لازم باشد تا حقوق راهن محفوظ باشد. هرچند که قائلین به جایز‌بودن رهن از سوی مرتهن، مبنای جواز را ذی‌حق بودن مرتهن دانسته و معتقدند که تنها مرتهن می‌تواند از حق خود صرف‌نظر کند و عقد رهن را یک‌طرفه فسخ نماید. اما، قائلین به لزوم عقد به‌طور کلی معتقدند اگر مرتهن عقد را فسخ کند، مدیون در تنگنا قرار می‌گیرد و ممکن است مرتهن تقاضای وثیقه‌ی دیگری کند. درنتیجه آنچه به‌عنوان وثیقه قرار داده شده، متزلزل می‌شود و به‌طور کلی ثبات ندارد و توجیه این نظر را بنای عقلا دانسته‌اند. عقلا برآنند که ثبات اقتصادی ایجاد شود و جایز‌بودن یعنی عدم ثبات و این خلاف حکمت و نظر عقلا است و همچنین، با حمایت از بدهکار نیز مغایرت دارد؛ زیرا، با فسخ رهن از جانب مرتهن، وی می‌تواند همه دارایی و حتی آزادی مدیون را تهدید کند.^[46]
به هر روی، قانونگذار مدنی، عقد رهن را از سوی مرتهن جایز دانسته، لیکن در ماده‌ی 788 عقد را به موت راهن یا مرتهن منفسخ نمی‌داند زیرا انفساخ عقد در نتیجه ی فوت یا حجر یکی از طرفین اختصاص به عقود جایز دارد و عقد جایز عقدی است که نسبت به هر دو طرف جایز باشد.؛ بنابراین، قانون‌گذار همه‌ی آثار عقد جایز را برای رهن درنظر نگرفته و تنها به حق فسخ یک‌جانبه‌ی مرتهن اشاره داشته است. البته در جایز‌بودن عقد رهن از سوی مرتهن با تصویب ماده‌ی 34 ماده‌ی اصلاحی قانون ثبت به شدت تردید شد؛ زیرا، لحن ماده چنان بود که هیچ راهی، جز استیفای حق از عین مرهون، برای طلبکار باقی نمی‌گذارد. ولی تبصره‌ی 6 ماده‌ی ۳۴ قانون اصلاح شده در اسفند 1351، این تردیدها را از میان برد. این تبصره مبین امکان اعراض از رهن از سوی طلبکار بوده است.
با سکوت قانون‌گذار دریایی در این زمینه به نظر می‌رسد باید به اصول قانون مدنی تمسک جست و رهن دریایی را نیز از طرف مرتهن جایز دانست.
ز.عقدی تجزیه‌نشدنی است
رهن تجزیه‌ناپذیر است و این قاعده دو چهره‌ی گوناگون دارد که باید جداگانه بررسی شود.
الف. در فرضی که مالی وثیقه طلبی قرار می‌گیرد تا تمام طلب پرداخت نشود، وثیقه نیز آزاد نخواهد شد و مدیونی که بخشی از دین را پرداخته است، نمی‌تواند ادعا کند که به همان نسبت نیز وثیقه آزاد می‌شود. این است که می‌گویند تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است؛ لذا تجزیه دین باعث تجزیه حق رهن نمی‌گردد. با این وجود، نباید چنین پنداشت که این قاعده با نظم عمومی یا مقتضای ذات عقد ارتباط دارد؛ زیرا، ممکن است شرط خلاف آن شود. بدین ترتیب با استناد به ماده‌ی 783 قانون مدنی می‌توان گفت مرتهن می‌تواند از این امتیاز که به سود او مقرر شده است، بگذرد و تجزیه‌ی رهن را بپذیرد.
با مطالعه در مواد قانون دریایی و به‌طور خاص ماده‌ی 47 درمی‌یابیم که قانون‌گذار دریایی نیز از این اصل حمایت کرده و رهن را تجزیه‌ناپذیر می‌داند؛ چرا که در صورت تمایل طرفین و انشا شرط می‌توان در قرارداد «تصریح» کرد که در مقابل پرداخت قسمت معینی از دین، کشتی مرهونه‌ی مشخصِ مربوط به آن دین، به‌طور جداگانه آزاد خواهد شد.
هرچند که این ماده درخصوص اموال مرهون متعدد برای یک وام وضع شده، اما، به نظر می‌رسد قانون‌گذار دین واحد را به دیون متعدد تفکیک کرده و با اتخاذ چنین شیوه‌ای سعی داشته به نحوی اقدام کند که کشتی‌ها یا یک قسمت از آن هرچه سریع‌تر از قید حقوق مرتهن آزاد شوند.
ب. طلب مرتهن نیز در رابطه با وثیقه تجزیه‌ناپذیر است؛ یعنی هر بخش از مال مرهون وثیقه‌ی تمام طلب است؛ بنابراین، هرگاه چند مال وثیقه یک طلب باشد، ظاهر از مفاد تراضی این است که مرتهن می‌تواند تمام طلب خود را از هرکدام که بخواهد وصول کند و تلف بعضی از آن اموال بخشی از دین را بدون وثیقه نمی‌گذارد.^[47]
این مطلب نیز در رهن دریایی با توجه به تلف مورد وثیقه تأثیر به‌سزایی دارد؛ زیرا، با توجه به ماده‌ی۱۰۷ و ۱۰۸ قانون دریایی با تلف کل مال مرهون (بار)، حق رهن از بین می‌رود و در‌صورتی که جزئی از اموال مورد رهن تلف شود، مرتهن بر دیگر اجزا، حق عینی نسبت به کل مبلغ و سود را دارا خواهد بود.
گفتار دوم: کاربرد رهن دریایی
پس از بیان اوصاف و ماهیت رهن دریایی، لازم است به کاربرد و دلیل ایجاد این نهاد حقوقی بپردازیم. رهن دریایی اجمالاً به رهن کشتی، رهن کالا و رهن کرایه‌ی باربری تقسیم می شودکه هر قسم کارکردهای خاص و منحصر به فردی را داراست.
بند اول: تحصیل اعتبار به‌وسیله‌ی مالک برای ساخت کشتی

قصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده ۳۵ قانون تجارت‏ (مصوب ۱۳۱۱)برای بعضی از سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره ۲ از ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است^[۴۱].
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند دوم: انواع شرکتهای تجاری
از شرکت هایی که در ماده ۲۰ قانون تجارت به آن اشاره شده، شرکت سهامی است. ماده۴ لایحه قانونی ۱۳۴۷ این شرکت را به دو نوع تقسیم کرده است: شرکت سهامی خاص و شرکت سهامی عام. با این کیفیت می توان گفت که قانون تجارت هشت نوع شرکت تجاری به شرح زیر پیش بینی کرده است:
۱. شرکت تضامنی :این شرکت از حداقل دو نفر شریک تشکیل می شود که شریک ضامن خوانده می شوند. ویژگی تعهد این شرکا این است که هر یک از آنان مسئول پرداخت تمام طلب شرکت در مقابل طلبکاران است و مسئولیتش به آورده ای که به شرکت آورده، محدود نمی شود. هرگاه طلبکاران شرکت نتوانند با مراجعه به شرکت، طلب خود را دریافت دارند، می توانند پس از انحلال شرکت به شریک مراجعه کنند و شریک باید از دارایی شخصی خود طلب طلبکاران را بپردازد. این امر موجب شده است که قانون گذار فرانسه، چنین شرکایی را تاجر تلقی کند و آنها را در صورت عدم قدرت به پرداخت دینشان مانند تجار حقیقی، مشمول قوانین ورشکستگی کند.^[۴۲]

1. 1. شرکت نسبی :شرکت نسبی از جنبه های مختلف نظر شرکت تضمنی است؛ ولی برخلاف شرکت اخیر، مسئولیت شرکای شرکت به نسبت مالکیت آنها در سرمایه شرکت تعیین می شود. برای مثال، هرگاه شرکت، سه نفر شریک داشته باشد و هر یک از شرکا، مالک یک سوم سرمایه شرکت باشند، هر شریکی باید یک سوم از طلب طلبکاران شرکت را بپردازد. اگر طلبکاران به شرکت مراجعه کنند وشرکت قادر به پرداخت تمامی دیون خود به طلبکاران نباشد، طلبکاران می توانند بقیه طلب خود از شرکت را از شرکا بگیرند؛ اما چون مسئولیت شرکا تضامنی نیست، طلبکاران فقط یک سوم از مطالبات خود را از هر شریک می گیرند و برای دو سوم دیگر باید به دو شریک دیگر مراجعه کنند. برای نمونه، اگر سرمایه شرکت ۹۰۰ هزار ریال و سهم الشرکه هر شریک ۳۰۰ هزار ریال باشد، هرگاه دارایی شرکت حین تقاضای طلبکاران فقط ۹۰۰ هزار ریال، اما طلب طلبکاران ۱۲۰۰۰۰۰ ریال باشد، طلبکاران بابت ۳۰۰ هزار ریال باقی مانده از طلب خود ـ که شرکت قادر به پرداخت آن نبوده است ـ می توانند به هر شریک فقط تا سقف ۱۰۰ هزار ریال مراجعه کنند که این مقدار را هر شریک باید از دارایی شخصی خود پرداخت کند. قانون گذار ایران مقررات راجع به شرکت نسبی را از مقررات شرکت مدنی و اصول حقوق اسلامی اقتباس کرده است و در حقوق اروپایی نمی توان برای آن شرکتی مشابه نامه برد.

1. 1. شرکت با مسئولیت محدود :این شرکت نیز از حداقل دو شریک تشکیل می شود؛ ولی در آن، برخلاف شرکت های تضامنی و نسبی، مسئولیت شرکا در قبال طلبکاران شرکت محدود به آورده آنها در شرکت است. در مثال مذکور، اگر دارایی شرکت با مسئولیت محدود ۹۰۰ هزار ریال باشد و برای پرداخت طلب طلبکاران کافی نباشد، طلبکاران بابت باقی مانده طلب خود، یعنی ۳۰۰ هزار ریال دیگر، نسبت به دارایی شخصی شرکا حقی نخواهد داشت. وجوه مشترک این شرکت با شرکتهای تضامنی و نسبی این است که اولاً سرمایه شرکت به صورت سهام نیست، بلکه هر شریکی درصدی از سرمایه را مالک است که از آن به سهم الشرکه تعبیر می شود؛ ثانیاً سهم الشرکه را نمی توان بدون رضایت سایر شرکا به دیگران منتقل کرد.

1. 1. شرکت سهامی خاص :این شرکت از حداقل سه شریک تشکیل می شود و ویژگی بارزش این است که صاحبان سرمایه، که به سهامدار تعبیر می شوند، دارای اوراق سهم هستند نه اینکه مانند شرکت های پیش گفته، سهم الشرکه داشه باشند. در این نوع شرکت، سرمایه به سهام مساوی تقسیم شده و هر شریک مالک تعدادی از این سهام است. فرض کنیم سرمایۀ شرکتی که از سه سهامدار تشکیل شده، بالغ بر ۹۰۰ هزار ریال باشد و هر یک از آنها یک سوم این مبلغ را به شرکت آورده باشند و سرمایه شرکت نیز به ۹۰۰ سهام ۱۰۰۰ ریالی تقسیم شده باشد. در چنین صورتی، هر یک از شرکا، مالک ۳۰۰ سهم است و می تواند تعداد از آنها را به کسانی که می خواهند منتقل کند. علی الاصول، این انتقال آزاد است و این امر، از دیگر خصایص عمده شرکت سهامی خاص به شمار می رود. شرکت سهامی خاص دو ویژگی دیگر نیز دارد. اول اینکه در آن، مسئولیت سهامداران محدود به مقدار سهام آنهاست، چیزی که در مورد شرکت با مسئولیت محدود نیز صادق است؛ دوم اینکه مؤسسات شرکت، یعنی شرکای اولیه آن، نمی توانند با پذیره نویسی، یعنی با مراجعه به عموم مردم، سرمایه شرکت را تأمین کنند و آورندگان سرمایه فقط خود مؤسساتن هستند.

1. 1. شرکت سهامی عام :آنچه در مورد شرکت سهامی خاص گفته شد، در مورد شرکت سهامی عام نیز صادق است، جز اینکه اولاً در این نوع شرکت، سهامداران باید لااقل پنج نفر باشند؛ ثانیاً مؤسسان می توانند برای تشکیل سرمایه شرکت، با انتشار اوراق پذیره نویسی، اشخاص ثالث را در تأمین سرمایه سهیم کنند.

1. 1. شرکت مختلط غیر سهامی :این شرکت ترکیبی است از شرکت تضامنی و شرکت با مسئولیت محدود؛ با این توضیح که یک یا چند نفر از شرکا در قبال اشخاص ثالث دارای مسئولیت تضامنی اند و عده ای دیگر از شرکا، مسئولیتشان محدود به آورده آنهاست. در حقوق فرانسه فقط شرکای اخیر تاجر نیستند؛ اما در حقوق ما، همان طور که خواهیم دید هیچ یک از شرکای این شرکت، چه ضامن و چه غیر ضامن، تاجر تلقی نمی شوند. به علاوه شرکای غیر ضامن، به عنوان شریک ، نه حق اداره کردن شرکت را دارند و نه اداره امور شرکت از وظایف آنان به شمار می رود.^[۴۳]

1. 1. شرکت مختلط سهامی :این نوع شرکت ترکیبی است از شرکت تضامنی و سهامی خاص. به این ترتیب که یک یا چند نفر از شرکا در قبال اشخاص ثالث دارای مسئولیت تضامنی اند و عده دیگر که از آنها به سهامدار تعبیر می شود. مسئولیتشان محدود به آورده آنهاست. تفاوت این نوع شرکت با شرکت مختلط غیر سهامی در این است که سرمایه شرکت به سهام تقسیم شده است و شرکای سهامدار حق مدیریت بر شرکت را ندارند و مدیریت شرکت فقط به شرکای ضامن مربوط می شود.

1. 1. شرکت های تعاونی : همان طور که قبلاً گفته شد، شرکت های تعاونی الزاماً شرکت تجاری نیستند، بلکه اگر موضوع آن تجاری نباشد، شرکت تجاری محسوب نمی شوند. این شرکت ها انحصاراً تابع قانون بخش تعاونی (مصوب ۱۳۷۰) هستند و تنها تصفیه آنها تابع مقررات تصفیه در قانون تجارت است(تبصره ۱ ماده ۵۴ قانون ۱۳۷۰).

قانون ۱۳۷۰ شرکت تعاونی را تعریف نکرده است. ولی از مجموع مقررات این قانون، به ویژه از ماده یک آن چنین استنباط می شود که قانون گذار از روح قانون شرکتهای تعاونی مصوب ۱۳۵۰ دور نشده است. در واقع شرکت تعاونی را هنوز هم می توان شرکتی تلقی کرد که اشخاص به منظور رفع نیازمندی های مشترک و بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی خود از طریق خود یاری و کمک متقابل تشکیل می دهند؛ هدفی که قبلاً در ماده ۲ قانون شرکت های تعاونی ۱۳۵۰ پیش بینی شده بود و با طبیعت شرکت های تعاونی موضوع قانون تجارت نیز تطبیق می کرد. در این شرکتها فعالیت اشخاص عضو ، عمده سرمایه شرکت را تشکیل می دهد. حتی در قانون جدید بر کار اعضا بیشتر از گذشته تأکید شده است؛ چه تنها اشخاصی می توانند عضو شرکت تعاونی شوند که از اشخاص حقیقی باشند(ماده ۸ قانون ۱۳۷۰). مع ذلک، به منظور تشویق اشخاصی که تخصص و حرفه ای دارند و سرمایه در اختیار ندارند، قانون تشویق اشخاصی که تخصص و حرفه ای دارند و سرمایه در اختیار ندارند، قانون تسهیلات بی شماری در نظر گرفته است که توسط دولت یا بانکها ممکن است به شرکتهای تعاونی اعطا شود. ما در فصل مربوط به شرکتهای تعاونی به این تسهیلات نیز اشاره خواهیم کرد.
این هشت نوع شرکت، شرکتهای تجاری مهم هستند؛ اما تنها شرکتهایی نیستند که در عمل موجودند. در حال حاضر، به انواع شرکتها روز به روز افزوده می شود که بر حسب موضوع و فعالیت، ثابت یا ثابت نبودن سرمایه شان، و یا برحسب سهیم بودن دولت در سرمایه آنها و نسبت این شراکت، قواعد راجع به آنها متفاوت است. مع ذلک باید توجه داشت که هر چند این شرکتها گوناگون اند، قالبهای عمدۀ آنها، در واقع، همان قالبهایی است که قانون تجارت تهیه کرده است. البته اقتباس فعالان تجاری از قالب شرکت سهامی بیش از قالبهای دیگر است.^[۴۴]
گفتار چهارم: نحوه تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی
هر شرکت تجاری به دلیل داشتن شخصیت حقوقی، دارای اقامتگاهی است که مستقل از اقامتگاه شرکاست و باید معین شود. فواید تعیین اقامتگاه شرکت عبارت اند از:
۱.هرگاه قانون برای تأسیس شرکت در محلهای خاص(مثل مناطق آزاد تجاری) تسهیلاتی(از جمله تسهیلاتی مالیاتی) معین کرده باشد، اثبات وقوع اقامتگاه شرکت در این محل ها مزایایی در بر دارد.

1. 1. اقامتگاه شرکت معین می کند که شرکت تابعیت چه کشوری را دارد.

1. 1. دادگاه صلاحیت دار برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، دادگاه محل اقامت خود شرکت است(ماده ۴۱۳ق.ت). برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، طلبکاران فقط باید به دادگاه محل اقامت شرکت مراجعه کنند.

1. 1. برای اقامه دعوا علیه شرکت نیز طلبکاران علی الاصول می توانند به دادگاهی مراجعه کنند که اقامتگاه شرکت در حوزۀ آن واقع است.

معمولاً مرکز اصلی شرکت در اساسنامه معین می شود و شرکت، حین ثبت، باید دارای مرکز اصلی باشد؛ اما آیا تعیین اقامتگاه به میل شرکت است یا اینکه اقامتگاه تعیین شده در اساسنامه باید با محلی که شرکت واقعاً در آنجا واقع است تطبیق کند؟ اگر به فرضی شرکتی در اساسنامه تهران را به عنوان اقامتگاه خود معین کن، ولی مرکز اصلی اش در عمل، کرج باشد، از نظر اشخاص ثالث اقامتگاه شرکت در تهران است یا در کرج؟
ستوده تهرانی معتقد است: «چون طبق ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی اشخاص برای خود می توانند اقامتگاه انتخابی تعیین نمایند و چون در اساسنامه شلرکت مرکز اصلی شرکت صراحتاً باید تعیین شود، اقامتگاه شرکت تجارتی را می توان همان محلی دانست که در اساسنامه تعیین شده است». به عبارت دیگر، می توان «محل مرکز اصلی تعیین شده در اساسنامه را اقامتگاه شرکت دانست». البته این نظریه تا این حد قابل قبول است که اقامتگاه تعیین شده در اساسنمامه باید اقامتگاه شرکت تلقی شود؛ ولی ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی را نمی توان دلیل این دانست که شرکت می تواند یک اقامتگاه اساسنامه ای داشته باشد و یک اقامتگاه واقعی. ماده ۱۰۱۰ درست عکسِ این نظر را القا می کند و آن، این است که اقامتگاه غیرواقعی فقط در صورتی می تواند مورد استناد قرار گیرد که اشخاص ثالث، طی قراردادی با شرکت آن را قبول کرده باشند. برای مثال، هرگاه شرکت در تهران اقامتگاه واقعی دارد و در قراردادی خاص با یکی از مشتریان خود محل دیگری جز تهران را به عنوان اقامتگاه معرفی کند، اقامتگاه اخیر فقط برای این قرارداد خاص معتبر است و اقامتگاه شرکت نمی تواند محلی جز تهران باشد، یعنی محلی که مرکز اصلی شرکت در آنجاست. این است که ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی مقرر کرده است: «اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله، محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجعه به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد …». مفهوم مخالف این ماده این است که شخص نمی تواند اقامتگاه غیر واقعی داشته باشد و در نتیجه، اگر اقامتگاه واقعی شرکت با اقامتگاه اساسنامه ای او متفاوت باشد، اشخاص ثالث می توانند اقامتگاه اساسنامه ای او را نادیده بگیرند، البته، عکس این قضیه نیز صادق است. اگر اشخاص ثالث از اقامتگاه واقعی شرکت اطلاعی نداشته باشند، می توانند اقامتگاه مندرج در اساسنامه را اقامتگاه شخص حقوقی تلقی کنند؛ چه اشخاص را نمی توان مجبور به جستجوی اقامتگاه واقعی شرکت کرد. ^[۴۵]
گفتار پنجم:شرایط تغییر اقامتگاه اشخاص حقوقی
گفتیم که اقامتگاه شرکت در اساسنامه یا شرکتنامه معین می شود. در این صورت تغییر اقامتگاه تابغ تغییر اساسنامه یا شرکتنامه خواهد بود. ماده ۱۱۱ قانون تجارت، در مورد شرکت با مسئولیت محدود، تغییر اساسنامه را به تصمیم اکثریت عددی شرکایی که لااقل سه ربع سرمایه را نیز دارا هستند، واگذار کرده است، مگر آنکه اساسنامه اکثریت دیگری مقرر کرده باشد. ماده ۸۳ لایحه قانونی ۱۳۴۷ نیز هر گونه تغییر در مواد اساسنامه را منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده می داند. در مورد سایر شرکت ها قانون گذار ماده ای را به تغییر اساسنامه و شرایط آن اختصاص نداده است. بنابراین در مورد این شرکتها اصول کلی حاکم بر شرکتهای تجاری قابل اعمال اند و ممکن است هر موردی با مورد دیگر تفاوت داشته باشد. آنچه مسلم است این است که تغییر اقامتگاه نباید موجب تشدید تعهدات شرکا شود. بنابراین، اگر تغییر اساسنامه موجب تشدید تعهدات بعضی شرکا شود فقط توافق کلیه شرکا قادر به تغییر اقامتگاه شرکت خواهد بود. در سایر موارد،  به نظر ما تصمیم اکثریت برای تغییر اقامتگاه کافی است.
مع ذلک، چون تغییر اقامتگاه شرکت در تغییر تابعیتش تأثیر دارد، تغییر اقامتگاه تا آن حد مجاز و مؤثر است که به تغییر تابعیت شرکت نینجامد، والا تغییر اقامتگاه در همان شرایطی صورتی خواهد گرفت که تغییر تابعیت شرکت صورت می گیرد . البته صرف تغییر نشانی شرکت از محلی به محل دیگر یک شهر، تغییر اقامتگاه تلقی نمی شود تا لازم باشد که برای انجام دادن آن اساس نامه تغییر کند^[۴۶].مبحث سوم:تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در حقوق بین المللدر این مبحث در قالب چند گفتار زیر به ارائه تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در حقوق بین الملل می پردازد :گفتار اول: تعریف و مفهوم تابعیتگفتار دوم:تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در مبحث تعارض قوانینگفتار سوم:تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در مبحث وضعیت بیگانگان
گفتار چهارم : تعیین تابعیت در حقوق بین الملل
گفتار اول: تعریف و مفهوم تابعیت
بند اول : تعریف تابعیت
تابعیت در لغت به معنی تابع بودن و پیروی کردن است.^[۴۷] در اصطلاح تابعیت عبارت است از رابطه‌ای سیاسی که فردی یا چیزی را به دولتی مرتبط می‌سازد به طوری که حقوق و تکالیف اصلی وی از همین رابطه ناشی می‌شود ماند تابعیت هر کس نسبت به دولت متبوع  و تابعیت کشتی و هواپیما، در حقوق‌های مذهبی ملاک تابعیت مذهب است و فاقد مذهب معین نسبت به اهل آن مذهب، اجنبی یا کافر محسوب می‌شد.
تابعیت ممکن است به صورت ایقاع باشد، مانند موارد ذکر شده در ماده ۹۷۶ قانون مدنی و یا به صورت قرارداد و عقد باشد، مانند موارد مندرج در ماده ۹۷۹ به بعد قانون مدنی.^[۴۸]
شرکت نیز در لغت به معنی شریک شدن و همدست شدن در کاری می‌باشد.^[۴۹] شرکت^[۵۰] در اصطلاح حقوقی عبارت است از اجتماع حقوق چند مالک در شیء معین به نحو اشاعه^[۵۱]. http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=42808 یعنی اگر چند نفر بر یک شیء به طور مشاع حقوقی داشته باشند، شریک در آن مال بوده و از اجتماع آنها شرکت به وجود می‌آید، خواه به حکم قانون باشد؛ شرکت قانونی یا قهری است، مانند شرکت وراث در ترکه. یا به تراضی و اختیاری باشد.^[۵۲] شرکت عقدی یا شرکت قراردادی هم ممکن است به صورت شرکت تجاری باشد یا به صورت شرکت مدنی. در شرکت مدنی چون حق مالکیت مشاع به شریکان تعلق دارد، شخصیت حقوقی مستقل به وجود نمی‌آید.^[۵۳] البته اگر موضوع فعالیت آن کار تجارتی باشد، در حکم شرکت تضامنی است^[۵۴].
شرکت تجاری^[۵۵] نیز نوعی از شرکت عقدی است که به موجب قوانین تجارت صورت می‌گیرد و منشاء پیدایش شخصیت حقوقی در حقوق خصوصی می‌شود و گاهی خود آن شخصیت حقوقی ( نه عقد شرکت ) را هم شرکت نامند. این اصطلاح در مقابل شرکت مدنی استعمال می‌شود^[۵۶].
اشخاص حقوقی مانند اشخاص حقیقی به وجود می‌آیند، زندگی می‌کنند و می‌میرند. به وجود آمدن آنها در حقیقت تشکیل و ثبت قانونی آنها است. زندگی و حیاتشان همان فعالیتی است که برای رسیدن به اهداف خاص خود عهده‌دار می‌گردند. مرگ اشخاص حقوقی هم انحلال آنها است^[۵۷].
بند دوم : مفهوم و معنای تابعیت شرکت
بعضی از حقوق دانان در این که شرکت تابعیتی داشته باشد، تردید کرده اند و اصولاً استعمال لفظ تابعیت را در مورد شرکت غیر صحیح تلقی می‌کنند. به نظر این دسته تابعیت رابطه‌ای است حقوقی که کشور خاصی را به یکی از اعضای تشکیل دهنده جمعیتش مرتبط می‌کند. این ارتباط جنبه معنوی دارد و میان دولت و افراد انسانی تابع آن که دارای احساسات و علائق هستند، برقرار می‌گردد. که این در مورد شرکت صدق نمی‌کند و این به این معنی است که تابعیت شرکت وجود ندارد. اما دسته دیگر این فکر را مورد انتقاد قرار داده و قیاس میان تابعیت شرکت‌ها و تابعیت افراد را نادرست دانسته اند.از نظر این حقوقدانان وقتی صحبت از تابعیت افراد می‌شود، منظور رابطه‌ای سیاسی میان افراد و دولت استو پیدا کردن تابعیت یک فرد به این هدف صورت می‌گیرد که مشخص شود آیا در رابطه با دولت خاص ، این فرد می‌تواند از حقوقی مثل رأی دادن و انتخاب شدن در یک نهاد قضایی یا تقنینی برخوردار شود و یا این که خدمت نظام را در کدام کشور باید انجام دهد و امثال این موارد. در حالی مه تابعیت شرکت به معنی به منزله تأیید این نکته است که حیات یک شرکت الزاماً تابع یک سیستم حقوقی است. بنابراین اولاً تابعیت شرکت برخلاف تابعیت افراد حقیقی ، نمی‌تواند جز براساس یک نفع مادی مطرح شود. ثانیاً ممکن است تابعیت شرکت توسط یک قاضی تعیین شود. به عبارت دیگر  یک قاضی به یک شرکت تابعیت خارجی اعطا کند. زیرا در این جا صحبت از حاکمیت در میان نیست ، بلکه سخن از این است که تشکیل ، طرز کار و انحلال شرکت تابع کدام قانون ملی است. امروزه اغلب قوانین در کشور‌ها برای شرکت‌هایی که دارای شخصیت حقوقی هستند،  تابعیت قائل اند و عرف نیز این امر را پذیرفته و اصطلاح تابعیت شرکت را همه به کار می‌برند.
بند سوم : فواید داشتن تابعیت برای شرکت‌ها۱-  تعیین تابعیت شرکت مشخص می‌کند که آیا تشکیل ، طرز کار یا انحلال شرکت به موجب قانون کشور متبوع شرکت صحیح بوده یا خیر؛ زیرا این نکته عموماً مورد قبول است که اعتبار شرکت و طرز کار و انحلال آن تابع قانون کشور متبوع شرکت است.۲-  در بسیاری موارد قانونگذار داخلی امتیازاتی برای اتباع یک کشور مقرر می‌کند که در صورتی به شرکت‌ها و اشخاص حقوقی واقع در کشور مورد نظر تسری می‌یابدکه اشخاص اخیر، تابع آن کشور تلقی شوند. برعکس، در بعضی موارد پرداخت بعضی از عوارض فقط به عهده شرکت‌هایی است که داخلی تلقی شوند.۳-  دولت‌ها در صورتی مکلف اند از شرکتی حمایت دیپلماتیک کنند که آن شرکت تابع آنها باشد.۴-  از نظر مالیاتی، هر گاه شرکت‌های خارجی به موجب کنوانسیون یا قانون‌های داخلی از پرداخت بعضی مالیات‌ها معاف باشند، تعیین این نکته که شرکت داخلی یا خارجی است حائز اهمیت است.
۵-  در اغلب کشور‌ها شرکت‌های خارجی در صورتی می‌توانند فعالیت اقتصادی داشته باشند که به آنها اجازه مخصوصی داده شود که اتباع داخلی اصولاً از اخذ آن معاف هستند.
۶-  هر گاه شرکت خارجی تلقی شود، مقررات ارزی در انتقال ارز به خارج از کشور محل شرکت، برای او شرایط آسان تری قائل خواهند بود^[۵۸].

گفتار دوم: امتیازات مرتهن در برابر دیگران
بدیهی است که در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن حق عینی پیدا می‌کند و همین امر منشا آثار عقد نسبت به اشخاص ثالث و امتیازهای طلب او بر دیگران می‌شود. حق مرتهن، مانند هر حق عینی دیگر، حاوی دو امتیاز یا حق فرعی است: حق تقدم و حق تعقیب که ویژگی‌های آن‌ها در رهن باید مورد بررسی قرار گیرد.
بند اول: حق تقدم
طلب مرتهن دارای حق تقدم است. به این معنا که طلب مرتهن بر دیگر طلبکاران راهن نسبت به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است. بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود ابتدا مرتهن می تواند تمام طلب و سود خود را از قیمت فروش آن بردارد، سپس دیگر طلبکاران (بدون حق وثیقه) می‌توانند از باقی‌مانده آن استفاده کنند. این حق تقدم در ماده 780 قانون مدنی، ماده 227 قانون امور حسبی، بند اول ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی و مواد 154 به بعد قانون تجارت ذیل عنوان ورشکستگی شناخته شده است. حق تقدم یاد شده از اصول پذیرفته شده در حقوق است به‌گونه‌ای که هدف از معاملات وثیقه ای و عقد رهن، برتری و تقدم دین مرتهن بر دیگر بستانکاران است و اگر ایجاد حق وثیقه این اثر را نداشته باشد امری بیهوده و بی فایده می‌گردد.
مصداق دیگری از حق تقدم در صورت وجود مرتهنین متعدد مطرح خواهد شد. زمانی که مالک کشتی در ازای اخذ چندین وام، کشتی خود را در رهن چند نفر قرار داده است . هدف این است در این قسمت رابطه‌ی حقوقی راهن با مرتهنین دیگر که دخالتی در قرارداد نداشته‌اند را بررسی کنیم و سپس دامنه و محدوده‌ی حق تقدم را بحث خواهیم نمود.
الف. مرتهنین متعدد یک کشتی و حق رجحان بستانکاران مقدم
قانون دریایی در ماده‌ی 46 تصریح نموده است که: «چنانچه کشتی بیش از یک مورد در رهن باشد، بستانکاران مقدم بر بستانکاران مؤخر حق رجحان خواهند داشت و موقع تنظیم سند باید همه‌ی خصوصیات معاملات قبلی در متن سند تصریح گردد تا خللی به این حق وارد نشود…».
بنابراین اولین نکته ماده‌ی 46 این است که اصل موضوع را مورد پذیرش قرار داده و وجود مرتهنین متعدد نسبت به یک کشتی را به رسمیت شناخته است. علاوه بر آن حق تقدم را بر مبنای تاریخ ایجاد رهن استوار نموده است. بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن دریایی طلب خود را از قیمت مال بر می‌دارد، سپس مرتهنین دیگر هر کدام به ترتیب تاریخ انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم اند. مالک کشتی می‌تواند پس از اخذ وام و به رهن گذاشتن کشتی، مجدداً در قبال اخذ وام دیگری، کشتی را به رهنِ مرتهن دیگر بگذارد و این کار را بدون محدودیت تکرار کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

نکته دیگر اینکه همان‌طور که در بخش تعهدات راهن اشاره شد، وی باید در موقع تنظیم سند و درواقع هنگام انعقاد رهن دریایی، همه‌ی خصوصیات معاملات قبلی را و همچنین بدهی‌های کشتی را به‌طور کامل ذکر نماید. به عبارت دیگر مرتهن باید به‌طور کامل از وجود مرتهنین دیگر آگاه باشد و دلیل عمده آن هم همین حق تقدم و حق رجحان مرتهنین مقدم خواهد بود و درنهایت در انتهای ماده 46 هم برای تخلف راهن از این تکلیف ضمانت اجرایی در نظر گرفته شده است. البته این ضمانت اجرا وقتی قابل اعمال خواهد بود که راهن به قصد تقلب واقعیت را کتمان کرده باشد لذا ممکن است با احراز قصد تقلب اولاً محکوم به پرداخت جریمه مطابق ماده‌ی 190 قانون دریایی شود و به علاوه بدهی راهن بلافاصله حال شده و به درخواست مرتهن «از اموال راهن» استیفا شود.
نکته‌ای که قانون دریایی به سادگی از کنار آن گذشته این است که منظور از عبارت «اموال راهن» در قسمت اخیر ماده‌ی 46 چیست؟ اگر منظور از اموال، همان کشتی باشدکه اصلاً نمی‌تواند ضمانت اجرای خوبی باشد؛ زیرا، به هر روی مرتهنین قبلی که به دلیل وجود ایشان، بدهی مرتهن بعدی حال شده است، نیز در این کشتی حق دارند و از آن مهم‌تر، این حق بر حق مرتهن بعدی رجحان دارد. پس اگر به فرض مثال بدهی مالک کشتی به مرتهن اول تقریباً معادل ارزش کشتی باشد و بدهی وی به دومین مرتهن که همان مقدار است به دلیل عدم اعلام مقدار بدهی و وجود مرتهن اول حال شود، بالطبع پس از کنار گذاشتن طلب اولین مرتهن چیزی باقی نخواهد ماند تا دومین مرتهن از آن طلبِ خود را برداشت نماید. اگر هم بگوییم که حق رجحان مرتهن اول از بین رفته است، با اصول حقوقی تضاد خواهد داشت؛ زیرا، نمی‌توانیم به حقوق مکتسبه‌ی وی لطمه وارد نماییم.^[172]
پس منظور قانون‌گذار از عبارت «اموال راهن» اموال دیگر وی بوده است. در این حالت نیز اصلاً احتیاجی به ذکر عبارت نبوده است؛ زیرا، با توجه به وجود دین و با توجه به عدم امکان پرداخت این بدهی از محل فروش کشتی و با توجه به در رهن بودن آن کاملاً مشخص است که باید از اموال دیگر راهن این بدهی را پرداخت.
به نظر می‌رسد که منظور قانون‌گذار صرفاً تأکید بر عدم امکان فروش کشتی برای پرداخت بدهی مرتهن دوم بوده است و در این حالت نیز بهتر بود به جای عبارت «اموال راهن» از عبارت «سایر اموال راهن» استفاده می‌نمود.
بنا به مطالب فوق تا اینجا که مربوط به رهن کشتی و حق تقدم مرتهن مقدم بر دیگر طلبکاران راهن است، وضعیت آن مانند اصول کلی رهن مدنی است و تنها در ضمانت اجرای آن تفاوت وجود دارد. همان‌طور که ماده‌ی 780 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت». از طرفی این حق تقدم تنها به عین مرهون محدود نمی‌شود و همه‌ی متعلقات و ثمره‌های متصل آن را دربرمی‌گیرد (مواد 785 و 786 ق. م) و باید اضافه کرد که حق تقدم مرتهن قبلی تنها به منظور تأدیه طلب او پیش از دیگران است و هیچ‌گاه نمی‌تواند استیفای حقوق سایر مرتهنان یا طلبکاران عادی را به تأخیر اندازد.^[173]
نکته مهمی که قابل توجه است درخصوص حق تقدم درمورد رهن بار کشتی است که به وضوح مخالف اصول کلی، مقرر گردیده است. برای توضیح بیش‌تر متن ماده‌ی 104 در فصل مربوط به وثیقه دادن بار و اخذ وام را عیناً ذکر می‌کنیم: «اگر دویا چند وام به اعتبار وثیقه دادن یک کالا تحصیل شود، وامی که در تاریخ مؤخر دریافت شده بر آنکه تاریخش مقدم است، برتری دارد. وام‌هایی که در یک بندر ضمن توقف واحد اخذ می‌شوند در ردیف هم قرار خواهند گرفت».
چنان که پیش‌تر اشاره شد، رهن بار کشتی در شرایط اضطراری و فوری و صرفاً برای تکمیل سفر دریایی و رسیدن به بندر مقصد منعقد می‌گردد و اگر کشتی به مقصد نرسد و تلف شود، طبق ماده‌ی 107 مرتهن حتی اصل طلب خود را از دست می‌دهد. درصورتی که چند دفعه‌ی متعدد وام اخذ شده باشد، وام مؤخر به وام مقدم برتری دارد. تاکنون در کتب حقوقی ایران صحبتی در این باب مطرح نشده و دلیلی برای آن ذکر نشده است اما، با توجه به متون حقوقی خارجی می‌توان به عمده دلیل آن پی برد. استدلال معتقدان به این نظر این‌گونه عنوان شده است:چون وام مؤخر در موقع ضروری اخذ شده است و اگر این وام نبود، وام قبلی ممکن بود منتفی شود (مثلاً با از بین رفتن کشتی)، بنابراین وام مؤخر باید قبل از وام مقدم پرداخت گردد.^[174]
نکته آخر اینکه حق تقدم موردنظر منحصر به اصل دین مضمون نیست، بلکه با بهره گرفتن از ماده‌ی 44 قانون دریایی که حق رهن را شامل اصل مبلغ و بهره آن دانسته، حق تقدم نسبت به هر دو قابل اعمال است.
ب. تقدم مطالبات ممتاز بر حق مرتهن
حق تقدم مرتهن مطلق نیست و نسبت به تمام مطالبات تقدم ندارد. بلکه تنها تقدم بر دائنین عادی و مرتهنین سابق دارد و نسبت به مطالبات ممتازی که به موجب بندهای 5 گانه مندرج در ماده‌ی 29 و مورد مذکور در ماده‌ی 37 به وجود آمده است، اعمال‌شدنی نیست.^[175]
به عبارت دیگر، ماده‌ی 30 و ۵۱ قانون دریایی مقرر داشته حقوق ممتاز نسبت به حقوق ناشی از رهن کشتی و دیگر حقوق ممتاز مندرج در قوانین دیگر رجحان دارد.
بنابراین قانون‌گذار یک ترتیب طولی برای مطالبات درنظر گرفته است. برای روشن‌تر شدن مطلب ابتدا مفهوم حقوق ممتاز دریایی را بررسی کرده سپس مصادیق آن را اختصاراً بیان خواهیم کرد.
1.مفهوم حقوق ممتاز دریایی:
در طول سفر دریایی مواردی پیش می‌آید که مالک یا تدارک‌کننده در پرداخت حقوق افرادی که در فعالیت‌های کشتی دخیل‌اند یا در رفع خطرهای تهدیدکننده‌ی کشتی مشارکت دارند، قصور می‌ورزد یا قادر به انجام دقیق و به موقع آن نیست^[176]. این امر موجب می‌شود که صاحبان این‌گونه مطالبات اصطلاحاً حق ممتاز کسب کنند و درنتیجه طلبشان نسبت به سایر طلبکاران ممتاز شناخته شود. در برخی از موارد مادامی که مطالبات این افراد تأدیه نشود، حق دارند کشتی را در توقیف یا تصرف خود نگه دارند.^[177]
طلب ممتاز مقرر در قانون دریایی، عبارت است از طلبی که به موجب حکم قانون دارای حق تقدم بر سایر مطالبات و حق تعقیب بر مال معینی از اموال بدهکار است؛ بنابراین، حقوق مرتهنین و مطالبات ممتاز تنها از نظر منشا ایجاد آن متفاوت هستند. حقوق مرتهن ناشی از قرارداد است و حقوق داین ممتاز ناشی از حکم قانون است، پس تنها قانون می‌تواند طلب ممتازی را ایجاد کند و قرارداد و حکم دادگاه این اختیار را ندارند^[178]. باید یادآور شد این نوع از حقوق ممتاز با حقوق ممتازی که در ماده 226 قانون امور حسبی و ماده 522 قانون تجارت است متفاوت است؛ زیرا، حقوق ممتاز مذکور در این مواد ناظر به طلب مقدم هستند و حق تعقیب بر عین معین بر آن‌ها قابل تصور نیست به همین جهت در تزاحم دیون اجمالاً به روش ذیل عمل می‌شود:

1. 1. طلب دارای دارای وثیقه حکمی (دارای حق تقدم و حق تعقیب به موجب حکم قانون) بر طلب دارای وثیقه‌ی قراردادی مقدم است، ماده 30 قانون دریایی به روشنی بیانگر این موضوع است. در فقه نیز این امر مسبوق به سابقه است؛ زیرا، زکات نوعی وثیقه حکمی قلمداد شده است که بر هر دینی حتی بر حق مرتهن مقدم است.^[179]

1. 1. طلب دارای وثیقه حکمی بر طلب مقدم ، اولویت دارد. در همین راستا ماده 30 قانون دریایی مقرر می‌دارد که حقوق ممتاز در این قانون مقدم بر هر حق ممتاز مندرج در قوانین دیگر است.

1. 1. طلب دارای وثیقه قراردادی بر طلب مقدم مرجح است. به‌طور مثال حقوق ناشی از رهن بر حقوق ممتاز مندرج در قانون تجارت و امور حسبی مقدم است.

1. 1. طلب مقدم نیز بر طلب عادی ترجیح دارد.

حق ممتاز دریایی در حقوق انگلیس حقی است عینی که بنیان و اساس حق اقدام علیه شیء را تأسیس می کند. شیء، کشتی است و اقدام علیه آن به منظور به ثمر رساندن نفس ادعایی است که در حق عینی مستتر است.^[180]
در حقوق ایران نیز که با الهام از کنوانسیون 1926 بروکسل تدوین شده است، منظور از حق ممتاز حقی است که در اثر خدمت یا تهیه کالا به موجب قرارداد یا بر اثر ورود خسارت به وجود می‌آید و به دارنده آن حق تقدم در اقامه‌ی دعوا می‌دهد.
عمده اهداف کنوانسیون بروکسل 1926 که تنها کنوانسیون دارای قدرت اجرایی در این زمینه است را می‌توان این‌گونه برشمرد:
– پیش‌بینی لیستی از دعاوی مربوط به مطالبه حقوق ممتاز دریایی
– مقدم دانستن دعاوی حقوق ممتاز بر رهن دریایی و رهن بر سایر دعاوی
– همعرض ندانستن دعاوی مربوط به حقوق ممتاز و قائل شدن به اصل تقدم میان آن‌ها
– قابل اجرا دانستن دعاوی حقوق ممتاز علیه صاحبان بعدی کشتی و نیز علیه کشتی، مستقل از شخصیت مالک آن.
2.مصادیق حقوق ممتاز دریایی
همان‌گونه که اشاره شد، به موجب صدر ماده‌ی 29 و ماده‌ی 37 قانون دریایی، قانون‌گذار ایرانی مصادیق حقوق ممتاز دریایی را که عمدتاً مبتنی بر حمایت از طلبکاران آسیب پذیراست به قرار ذیل معرفی نموده است:

1. 1. مطالبات دولتی و عمومی که شامل هزینه‌های دادرسی، مخارج حفظ منافع مشترک طلبکاران، حقوق عوارض بندری، سایر حقوق و عوارض عمومی و هزینه‌های محافظت کشتی پس از ورود به آخرین بندر است.

1. 1. مطالبات ناشی از قرارداد استخدام فرمانده، ملوانان و سایر کارکنان کشتی؛ دیون ممتاز مندرج در این قسمت اگرچه اصالتاً قراردادی است اما، باید برای تأکید اشاره کرد که ماهیتاً مشمول مقررات کار هستند. گاهی موافقت نامه های شفاهی بنا به ضرورت مانند استخدام کارکنان بایستی شامل این بند شود. همچنین باید ملاحظات انسانی به نحو مقتضی رعایت شود و درنتیجه مطالبات به سیاق گسترده شناسایی شوند؛ یعنی علاوه بر اجرت کار، مخارج درمان یا بازگشت به وطن و غیره از مصادیق این مطالبات دانسته شود.^[181]

1. 1. اجرت و هرگونه پرداخت مربوط به نجات و کمک در دریا و آن قسمت از خسارت مشترک دریایی که بر عهده کشتی است . علت ملاک قراردادن امتیاز برای این مطالبات ،اَعمال و فداکاری‌هایی است که به قصد نجات کشتی انجام می‌شود و اگر این اقدامات به انجام نمی‌رسید، کشتی به احتمال زیاد غرق می‌شد و حقوق طلبکاران ضایع می‌گردید.

1. 1. خسارات ناشی از تصادم و سایر سوانح کشتی‌رانی، خسارات بدنی وارده به مسافران و کارکنان و خسارات فقدان یا آسیب‌های وارده بر کالاهای کشتی و اسباب و اثاثیه مسافرین.

این مصادیق از حیث مسئولیت مالک کشتی با یکدیگر اشتراک دارند. به عبارتی درصورت حدوث خسارات یاد شده، مسئولیت جبران خسارت بر عهده‌ی مالک کشتی است.

1. مطالبات ناشی از قراردادها و عملیات فرمانده در خارج از بندر پایگاه، در چارچوب اختیارات قانونی، برای تأمین احتیاجات واقعی از نظر حفظ کشتی یا امکان ادامه سفر، خواه فرمانده مالک کشتی باشد یا نباشد و خواه طلبکار فرمانده، تدارک‌کننده مایحتاج کشتی، تعمیرکننده، وام‌دهنده یا پیمانکار دیگری باشد. اشخاصی که این احتیاجات را فراهم کنند، هرگاه اطلاع داشته باشند یا بتوانند باتوجه به دقت معمولی اطلاع حاصل کنند که فرمانده مجاز در اقدامات مزبور نبوده است، مطالبات آن‌ها از حقوق ممتاز محسوب نخواهد شد.