در پیش‌نویس جدید، در تعقیب رویه‌ی تجاری بین‌المللی، یک ماده جدید (ماده‌ی 15) به موضوع تغییر موقت پرچم کشتی، در مواردی که کشتی به صورت دربست^[38] اجاره می‌شود و در محل دیگری به جز محل ثبت اولیه به ثبت می‌رسد، اختصاص یافت. با بررسی این موارد درمی‌یابیم که اکثر تغییرات اعمال شده، تغییرات شکلی هستند و اصلاحات ماهوی کم‌تر صورت گرفته است. با این تفاسیر، کنوانسیون مذکور در تاریخ 19 آوریل تا 6 می 1993 در ژنو به تصویب رسید. این کنوانسیون برآن است که اولاً، یک چهارچوب حقوقی پذیرفته‌شده که حاکم بر شناسایی و به اجرا گذاردن حقوق ممتازه دریایی باشد، ارائه نماید. ثانیاً، از طریق تقویت موقعیت بین‌المللی مرتهنین و کسانی که در راه تسهیل ساخت و خرید کشتی سرمایه‌گذاری می‌نمایند، شرایط موجود در زمینه‌ی اعتبار و سرمایه‌گذاری در بخش فوق را در سطح بین‌المللی بهبود بخشد. این کنوانسیون زمانی لازم الاجرا می‌شود که شش ماه از پیوستن 10 کشور عضو بگذرد که هنوز تعداد اندکی از کشورها بدان پبوسته اند و قدرت اجرایی ندارد.
مبحث دوم: ماهیت، اقسام و کاربرد رهن دریایی
پس از بیان مختصری راجع‌به مفهوم رهن و پیشینه آن، در این قسمت لازم است به طور خاص ماهیت و اوصاف رهن دریایی بررسی شود و درنهایت، کاربرد آن در حقوق دریایی را تبیین نماییم.
گفتار اول: ماهیت و اوصاف رهن دریایی
طلبکار بایستی برای اطمینان از وصول حق، در اندیشه‌ی «وثیقه» یا «تضمین» خاصی باشد. این وثیقه‌ها را می‌توان به دو گروه وثیقه‌ی شخصی و عینی تقسیم کرد. در وثیقه‌ی شخصی، ذمه‌ی بیگانه‌ای به ذمه‌ی بدهکار اصلی ضمیمه می‌شود و بدین وسیله آن را تضمین می‌کند. طلبکار می‌تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی‌که از وصول طلب ناامید می‌شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه‌ی طلب خود داشته باشد. اما، به این نوع وثیقه نمی‌توان اعتماد کرد و وصول حق را به‌طور کامل تضمین نمی‌کند؛ چرا که احتمال دارد ضامن نیز معسر شود. برعکس، در وثیقه‌های عینی که خود مشتمل بر سه قسم قراردادی، قضایی و قانونی است، یک مال طلب را تضمین می‌کند و نوعی حق عینی تبعی برای بستانکار نسبت به مال مورد وثیقه ایجاد می شود. رهن از وثیقه‌های عینی قراردادی است که بر اساس آن، طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می‌یابد؛ بدین معنی که به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

وانگهی، چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می‌ماند و طلبکار می‌تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند^[39].با ذکر این مقدمه‌ی کوتاه به بررسی ماهیت رهن و اوصاف آن در رهن دریایی خواهیم پرداخت.
بند اول: ماهیت رهن دریایی
همان‌طور که قبلاً اشاره شد، قانون دریایی تعریفی از عقد رهن ارائه ننموده و با توجه به اینکه رهن دریایی از حیث اصول اساسی و ماهیت و ذات با رهن مدنی هماهنگی دارد و به عبارت بهتر، دارای یک ذات و ماهیت است، می‌توان از تعریف رهن مدنی استفاده نمود. علاوه‌بر آن برای روشن‌تر شدن موضوع می‌توان رهن دریایی را این چنین تعریف نمود: رهن دریایی «عقدی» است که به موجب آن کشتی یا کرایه‌ی حمل یا بار وثیقه‌ی طلب در امور دریایی قرار می‌گیرد.
پرواضح است که همه‌ی حقوق‌دانان و فقهاء بر «عقد» بودن ماهیت رهن اتفاق نظر دارند؛ زیرا،در انعقاد این عمل حقوقی دو اراده‌ی آزاد مؤثر است و با ایجاب و قبول منعقد می‌شود. هرچند که در برخی از اقسام رهن دریایی، بنا به ضرورت و درحالت اضطرار راهن به عقد رهن روی می‌آورد،اما، باز هم ماهیت یکسان است و راهن با اراده‌ی معاملی خود تن به انعقاد قرارداد داده است؛ بنابراین، هیچ‌گاه نمی‌توان بنا به اراده‌ی یک طرف رهن دریایی را محقق و واجد آثار بدانیم.
در نهایت باید پذیرفت که رهن دریائی صورت خاصی از عقدرهن به عنوان یکی از عقود معین است که به لحاظ مقتضیات خاص حمل و نقل دریائی تحت حاکمیت مقررات خاص نیز قرار گرفته است.
برای بررسی دقیق‌تر ماهیت عقد رهن، در ادامه باید اوصاف آن را شناسایی کنیم.
بند دوم: اوصاف رهن دریائی
با ملاحظه‌ی متون فقهی و قانونی، می‌توان اوصاف عقد رهن را بدین‌گونه خلاصه کرد و در شناسایی ماهیت آن مورد استفاده قرار داد.
الف. عقدی تجاری است
به موجب بند ۱۰ ماده ۲ قانون تجارت، یک سلسله عملیات معمول در تجارت دریایی، عمل تجاری تلقی شده است و به خرید و فروش کشتی،کشتی‌رانی داخلی و خارجی و معاملات مربوط به آن‌ها نیز اشاره شده است. هرچند این اعمال تجاری قلمداد می‌شوند، اما، مقررات خاصی در قانون تجارت برای آن پیش‌بینی نشده است و به قانون دریایی واگذار شده است. رهن دریایی از پر‌اهمیت‌ترین معاملات دریایی است که به دلیل هدف سودآوری و کسب منفعت که طرفین دنبال می‌نمایند، جنبه‌ی تجاری یافته و به همین دلیل از معنای رهن مدنی فاصله گرفته است. بدین ترتیب، ملاک تجاری شمرده شدن کشتی‌رانی و معاملات راجع‌به آن و در نتیجه شمول قوانین دریایی نسبت به آن‌ها، قصد انتفاع است.^[40]
ب. عقدی تبعی است
بدین معنی که پیش از رهن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود. وثیقه‌دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد.
مسأله بحث بر‌انگیز در این‌جا این است که آیا دینی را که سبب آن به وجود آمده و هنوز بر ذمه قرار نگرفته، می‌توان به‌وسیله‌ی رهن تضمین کرد یا در زمره‌ی دیون آینده است؟
هرچند که تعریف‌های متفاوتی از سبب شده،اما، لازم است ابتدا تعریفی مختصر آورده شود. در علم حقوق، هرگاه قانون‌گذار وضع خاصی را منشأ آثاری قرار می‌دهد، آن وضع را سبب آن آثار می‌نامند. خواه ایجاد آن وضع ارادی باشد یا قهری. چنان‌که در امور ارادی، عقد بیع سبب انتقال مبیع و ثمن و قتل سبب مجازات است. برخلاف آنچه حکیمان از سبب اراده می‌کنند، در حقوق، بین سبب و مسبب ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد و ارتباط بین آن دو را با «علت» و «معلول» در امور طبیعی نمی‌توان قیاس کرد. ولی ارتباط و تناسبی که بین سبب و آثار برقرار می‌شود، نوعی ملازمه‌ی قانونی و عرفی را ایجاد می‌کند،به‌گونه‌ای که می‌توان گفت برحسب معمول، فلان سبب در این نظام حقوقی به فلان نتیجه منتهی می‌شود.
با این تعریف اجمالی از سبب باید متذکر شد که وجود دین ناتمام و دینی که سبب آن ایجاد شده اما، هنوز ثابت در ذمه نشده است، دارای آثار حقوقی است، به‌گونه‌ای که می‌توان از آن ضمانت کرد. حال، باید دید آیا برای تضمین پرداخت چنین دینی میتوان عقد رهن منعقد نمود؟ عده‌ای اعتقاد دارند که در رهن، دین باید ثابت در ذمه باشد و رهن در برابر دینی که تنها سبب آن ایجاد شده باطل است.^[41]
این عقیده بر مبنای سه استدلال گوناگون ایجاد شده است:
اولاً،درستی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده، متکی بر نص ماده‌ی 691 ق. م است که درخصوص رهن وجود ندارد.
ثانیاً،از مفاد ماده‌ی 775 ق. م چنین برمی‌آید که دین باید ثابت در ذمه باشد؛ زیرا، نمی‌توان ادعا کرد که با تحقق سبب دین، مالی در ذمه قرار گرفته است.
ثالثاً، فقهای امامیه درباره‌ی لزوم ثبوت دین اتفاق‌نظر دارند و اجماع آنان بایستی الهام‌بخش مفسران قانون مدنی قرار گیرد.
لیکن، از هر سه مبنا می‌توان انتقاد کرد. همان‌گونه که دکتر کاتوزیان در راستای صحت رهن برای دینی که فقط سبب آن ایجاد شده، این‌گونه می‌فرمایند: «نخست اینکه اگر پذیرفته شود که دین معلق وجود خارجی و مؤثر دارد، دیگر نباید ماده‌ی 691 را حکمی استثنایی پنداشت؛ چرا که مبتنی بر این واقعیت است که پس از تحقق سبب دین، رابطه‌ی حقوقی یا حقی به وجود می‌آید که تضمین‌شدنی است. دوم اینکه دینی که می‌تواند موضوع ضمان قرار گیرد، ناچار در ذمه است. سرانجام، با نگاه اجمالی به کتب فقهای امامیه نشان می‌دهد که آنچه در برابر آن استناد به اجماع شده، رهن برای دینی است که سبب آن هم هنوز ایجاد نشده و درباره دیونی که سبب آن به وجود آمده، اتفاق نظر وجود ندارد. اما، جامعه‌ی کنونی نیز به نفوذ چنین رهن‌هایی نیاز دارد. چنان‌که مخالفان با استناد به ماده‌ی 10 قانون مدنی این‌گونه رهن را نافذ شمرده‌اند.اما، بهتر است هر عقد در قالب مخصوص خود جای گیرد و آثار آن و روابط طرفین دچار ابهام نشود.»^[42]
خلاصه اینکه اگر پس از ایجاد سبب دین و پیش از فراهم آمدن شرایط تحقق و ثبوت آن بر ذمه رابطه‌ی حقوقی به وجود آمده است که می‌تواند به ذمه‌ی ضامن منتقل شود، بایستی رهن‌گذاردن برای آن نیز مجاز باشد. به‌عنوان مثال، راهن مبلغی از مرتهن به‌عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمانِ مقرر، وثیقه‌ای را نزد مرتهن می‌گذارد، به‌گونه‌ای که اگر در زمانِ مقرر، دین را پرداخت نکند، مرتهن حق برداشت وثیقه را دارد. درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته،اما، سبب دین تنها عقد نیست، بلکه مجموعه‌ای از عقد و کوتاهی راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد؛ یعنی ملتزم به ادای دین در آینده است و این التزام، ایجاب می‌کند که وثیقه‌ای را نزد مرتهن گرو بگذارد؛ بنابراین، وثیقه در برابر دینی که موجود نشده، عقلایی است.^[43]
پس، بانک‌ها می‌توانند پس از دادن اعتبار، از مشتریان خود برای تضمینِ مبالغی که آن مشتری از محل اعتبار وام می‌گیرد، وثیقه بگیرند و قراردادی که در این زمینه بسته می‌شود، تابع عقد رهن است؛ زیرا، پیمان مربوط به اعطای اعتبار، خود سبب دین مشتری و مبنای تعهد او به بازگرداندن وام است و شر ط تحقق این دین و ثبوت آن بر ذمه‌ی مشتری، استفاده از اعتبار مورد توافق است.^[44]
هرچند که در عقد رهن دریایی، اغلب دین پیش از عقد رهن وجود دارد و راهن قبل از انعقاد عقد رهن مدیون بوده است اما، فرض وجود دین معلق نیز دور از ذهن نیست. چه بسا که مالک یا فرمانده با موسسات مالی و خدماتی برای اعطای وام معلق به یک واقعه (به وجود آمدن شرایط اضطراری)، تراضی نموده باشند و پس از آن، برای آن موسسه‌ی مالی یا بانک حق وثیقه و رهن نسبت به کشتی در نظر گرفته شود.
ج. عقدی رضایی است
به موجب ماده‌ی 772 قانون مدنی: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست» و به لحاظ لحن و ترکیب این ماده، برداشت می‌شود که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمی‌شود. به عبارت دیگر، رهن مدنی به صِرف ایجاب و قبول طرفین منعقد نمی‌شود و به قبض نیاز دارد، هرچند که استمرار قبض شرط صحت نیست و لذا از عقود عینی محسوب می‌شود.
اما، رهن دریایی به‌صراحت ماده‌ی 42 قانون دریایی که مقرر می‌دارد قبض شرط صحت نیست، در‌زمره‌ی عقود عینی طبقه‌بندی نمی‌شود و به صرف ایجاب و قبول طرفین یا نماینده‌ی آن‌ها منعقد می‌گردد و به عنصر قبض نیاز ندارد. فلسفه و دلیل این موضوع مفصلاً در فصل بعد بررسی خواهد شد.
نکته حائز اهمیت این است که قانون‌گذار دریایی از ثبت به‌وسیله‌ی سند رسمی در رهن دریایی صحبت کرده است ، لذا این سؤال به ذهن می‌رسد که آیا عقد رهن دریایی رضایی است یا تشریفاتی؟ به عبارت روشن‌تر، صحت عقد رهن دریایی علاوه بر ایجاب و قبول به تشریفات ثبت هم نیاز دارد یا خیر؟
پاسخ این سؤال در فصل آتی مفصلاً خواهد آمد.اما، باید متذکر شد که اگر رعایت تشریفات را در عقود تشریفاتی از شرایط صحت عقد بدانیم، که درصورت عدم رعایت آن عقد بی‌اعتبار شود و به بطلان آن حکم شود، باید گفت رهن دریایی از جمله عقود رضایی است و تشریفاتی قلمداد نمی‌شود؛ چرا که قانون‌گذار رعایت تشریفاتی را لازم دانسته است و درخصوص ضمانت اجرا قائل به بطلان نیست؛ بنابراین، نمی‌توان این قرارداد را به‌عنوان پیمانی دانست که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا واژه‌های خاص باشد، وگرنه نفوذ حقوقی ندارد. اساس این نظر را باید با تمسک به اصل رضایی‌بودن معاملات توجیه نمود؛ زیرا، هرجا که به لزوم شرطی (رعایت تشریفات یا تسلیم مورد معامله) تردید شود، تراضی را کافی می‌شمارند و عقد را رضایی می‌دانند؛ چرا که عقد در مقام ثبوت، هویتش به قصد طرفین است و در مقام اثبات و اظهار به ثبت رسمی یا رعایت تشریفاتی دیگر نیاز دارد.
د. از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است
عقد رهن از جمله عقودی است که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز است چرا که مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد. عده‌ای از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که عقد رهن به‌طور مطلق لازم است، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن؛ چرا که عقد امری بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد.^[45] همچنین، بر آنند که به‌دلیل تسلط مرتهن بر فسخ عقد، ممکن است راهن متحمل ضررهای جبران‌ناپذیر گردد؛ بنابراین، از جانب مرتهن نیز باید لازم باشد تا حقوق راهن محفوظ باشد. هرچند که قائلین به جایز‌بودن رهن از سوی مرتهن، مبنای جواز را ذی‌حق بودن مرتهن دانسته و معتقدند که تنها مرتهن می‌تواند از حق خود صرف‌نظر کند و عقد رهن را یک‌طرفه فسخ نماید. اما، قائلین به لزوم عقد به‌طور کلی معتقدند اگر مرتهن عقد را فسخ کند، مدیون در تنگنا قرار می‌گیرد و ممکن است مرتهن تقاضای وثیقه‌ی دیگری کند. درنتیجه آنچه به‌عنوان وثیقه قرار داده شده، متزلزل می‌شود و به‌طور کلی ثبات ندارد و توجیه این نظر را بنای عقلا دانسته‌اند. عقلا برآنند که ثبات اقتصادی ایجاد شود و جایز‌بودن یعنی عدم ثبات و این خلاف حکمت و نظر عقلا است و همچنین، با حمایت از بدهکار نیز مغایرت دارد؛ زیرا، با فسخ رهن از جانب مرتهن، وی می‌تواند همه دارایی و حتی آزادی مدیون را تهدید کند.^[46]
به هر روی، قانونگذار مدنی، عقد رهن را از سوی مرتهن جایز دانسته، لیکن در ماده‌ی 788 عقد را به موت راهن یا مرتهن منفسخ نمی‌داند زیرا انفساخ عقد در نتیجه ی فوت یا حجر یکی از طرفین اختصاص به عقود جایز دارد و عقد جایز عقدی است که نسبت به هر دو طرف جایز باشد.؛ بنابراین، قانون‌گذار همه‌ی آثار عقد جایز را برای رهن درنظر نگرفته و تنها به حق فسخ یک‌جانبه‌ی مرتهن اشاره داشته است. البته در جایز‌بودن عقد رهن از سوی مرتهن با تصویب ماده‌ی 34 ماده‌ی اصلاحی قانون ثبت به شدت تردید شد؛ زیرا، لحن ماده چنان بود که هیچ راهی، جز استیفای حق از عین مرهون، برای طلبکار باقی نمی‌گذارد. ولی تبصره‌ی 6 ماده‌ی ۳۴ قانون اصلاح شده در اسفند 1351، این تردیدها را از میان برد. این تبصره مبین امکان اعراض از رهن از سوی طلبکار بوده است.
با سکوت قانون‌گذار دریایی در این زمینه به نظر می‌رسد باید به اصول قانون مدنی تمسک جست و رهن دریایی را نیز از طرف مرتهن جایز دانست.
ز.عقدی تجزیه‌نشدنی است
رهن تجزیه‌ناپذیر است و این قاعده دو چهره‌ی گوناگون دارد که باید جداگانه بررسی شود.
الف. در فرضی که مالی وثیقه طلبی قرار می‌گیرد تا تمام طلب پرداخت نشود، وثیقه نیز آزاد نخواهد شد و مدیونی که بخشی از دین را پرداخته است، نمی‌تواند ادعا کند که به همان نسبت نیز وثیقه آزاد می‌شود. این است که می‌گویند تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است؛ لذا تجزیه دین باعث تجزیه حق رهن نمی‌گردد. با این وجود، نباید چنین پنداشت که این قاعده با نظم عمومی یا مقتضای ذات عقد ارتباط دارد؛ زیرا، ممکن است شرط خلاف آن شود. بدین ترتیب با استناد به ماده‌ی 783 قانون مدنی می‌توان گفت مرتهن می‌تواند از این امتیاز که به سود او مقرر شده است، بگذرد و تجزیه‌ی رهن را بپذیرد.
با مطالعه در مواد قانون دریایی و به‌طور خاص ماده‌ی 47 درمی‌یابیم که قانون‌گذار دریایی نیز از این اصل حمایت کرده و رهن را تجزیه‌ناپذیر می‌داند؛ چرا که در صورت تمایل طرفین و انشا شرط می‌توان در قرارداد «تصریح» کرد که در مقابل پرداخت قسمت معینی از دین، کشتی مرهونه‌ی مشخصِ مربوط به آن دین، به‌طور جداگانه آزاد خواهد شد.
هرچند که این ماده درخصوص اموال مرهون متعدد برای یک وام وضع شده، اما، به نظر می‌رسد قانون‌گذار دین واحد را به دیون متعدد تفکیک کرده و با اتخاذ چنین شیوه‌ای سعی داشته به نحوی اقدام کند که کشتی‌ها یا یک قسمت از آن هرچه سریع‌تر از قید حقوق مرتهن آزاد شوند.
ب. طلب مرتهن نیز در رابطه با وثیقه تجزیه‌ناپذیر است؛ یعنی هر بخش از مال مرهون وثیقه‌ی تمام طلب است؛ بنابراین، هرگاه چند مال وثیقه یک طلب باشد، ظاهر از مفاد تراضی این است که مرتهن می‌تواند تمام طلب خود را از هرکدام که بخواهد وصول کند و تلف بعضی از آن اموال بخشی از دین را بدون وثیقه نمی‌گذارد.^[47]
این مطلب نیز در رهن دریایی با توجه به تلف مورد وثیقه تأثیر به‌سزایی دارد؛ زیرا، با توجه به ماده‌ی۱۰۷ و ۱۰۸ قانون دریایی با تلف کل مال مرهون (بار)، حق رهن از بین می‌رود و در‌صورتی که جزئی از اموال مورد رهن تلف شود، مرتهن بر دیگر اجزا، حق عینی نسبت به کل مبلغ و سود را دارا خواهد بود.
گفتار دوم: کاربرد رهن دریایی
پس از بیان اوصاف و ماهیت رهن دریایی، لازم است به کاربرد و دلیل ایجاد این نهاد حقوقی بپردازیم. رهن دریایی اجمالاً به رهن کشتی، رهن کالا و رهن کرایه‌ی باربری تقسیم می شودکه هر قسم کارکردهای خاص و منحصر به فردی را داراست.
بند اول: تحصیل اعتبار به‌وسیله‌ی مالک برای ساخت کشتی