الف) استدلال مخالفان
این ایراد در فقه، مشهور است. استدلال مخالفان چنین است: شرط عدم مسئولیت (شرط عدم ضمان، شرط برائت از ضمان) نوعی ابراء از دین ناموجود است؛ ابراء از دین ناموجود باطل است؛ لذا شرط عدم مسئولیت باطل است. دلیل بطلان ابراء دین ناموجود را به زبان های مختلف می توان بیان کرد:
ـ ابراء همانند ضمان، در شمار اعمال حقوقی تبعی است و بنابراین، اگر نه از جهت بقاء، دست کم از حیث اعتبار، نیازمند وجود یک تعهد پیشین است. بدون وجود این تعهد پیشین، ابراء ناممکن می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ـ ابراء نیز، همانند هر عمل حقوقی دیگر نیازمند «موضوع موجود» است؛ موضوع ابراء، دین است و این دین باید موجود باشد.
ـ ابراء از دین ناموجود، به معنی تعلق قصد به معدوم است و این امر محال است. ^[۱۵۲]
ب) رد استدلال مخالفان
هر دو مقدمه استدلال قابل خدشه است؛ نه شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود محسوب می شود و نه ابراء از دین ناموجود، همیشه و در هر صورت باید باطل دانسته شود.
ب-۱) شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود نیست
شرط عدم مسئولیت نه تنها ابراء از دین ناموجود نیست، که اصولاً «ابراء» محسوب نمی شود. تحلیل شرط عدم مسئولیت به ابراء، ظاهراً فرع بر آن است که آن را یک نوع شرط نتیجه در نظر بگیریم و نه یک شرط صفت یا فعل؛ در حالی که شرط نتیجه بودن شرط عدم مسئولیت مسلم نیست، چرا که از سویی می توان گفت چنین شرطی وصف تعهد را معین می کند و از سوی دیگر می توان آن را به یک تعهد ترک فعل مبنی بر عدم مطالبه خسارات از سوی طلبکار تحلیل کرد. بر فرض هم که شرط عدم مسئولیت، به یک شرط نتیجه تحلیل شود، این امر لزوماً بدان معنا نیست که چنین شرطی حاوی نتیجه «ابراء» است تا نتیجه گرفته شود که چون در این فرض، وقوع شرط ابراء به سبب خاص (وجود دین) نیاز دارد، شرط باطل است. ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط نتیجه را عبارت از آن می داند که «تحقق» «امری» در خارج شرط شود؛ «تحقق» در اینجا معنایی اعم از «وقوع» یا «عدم وقوع» دارد، همچنان که شرط «فعل»، معنایی اعم از «اقدام» یا «عدم اقدام» دارد^[۱۵۳]. از سوی دیگر «امر» گفته شده نیز، اگر چه منطقاً نمی تواند یک امر مادی باشد چرا که اراده، توان تغییر و جابجایی جهان مادی را ندارد، لزومی ندارد که یک عمل حقوقی باشد و کافی است که یک امر اعتباری باشد، چرا که اراده می تواند در امور اعتباری مؤثر واقع شود. این امر اعتباری می تواند «عمل حقوقی» باشد یا «واقعه حقوقی». هر چند دکتر ناصر کاتوزیان شرط نتیجه را تنها درباره اعمال حقوقی مؤثر می دانند، نه وقایع حقوقی،^[۱۵۴] لیکن به نظر می رسد نگارش موسع بند ۲ ماده ۲۳۴ به ما این اجازه را می دهد که «وقایع حقوقی اعتباری» را نیز در قلمروی این امر محسوب نماییم. معنی شرط عدم مسئولیت نیز، اگر به شرط نتیجه تحلیل شود، آن است که طرفین خواسته‌اند که «واقعه حقوقی مسئولیت»، به فرض فراهم بودن شرایط، «تحقق نیابد». تنها دو نکته گفتنی است: اولاً، اگر اصرار شود که موضوع شرط نتیجه، باید یک «عمل حقوقی» باشد، می توان بر آن بود که در این فرض نیز نتیجه یک عمل حقوقی نامعین شرط شده است، زیرا «امر» مذکور نباید لزوماً یک عمل حقوقی معین باشد. دوماً: تردید نباید کرد که – صرف نظر از ملاحظات مربوط به نظم عمومی- اراده طرفین می تواند از ایجاد مسئولیتی که شرایط آن فراهم شده است، جلوگیری کند.
بدین ترتیب، شرط عدم مسئولیت به معنی ابراء از دین آینده نیست و شاید به همین دلیل است که در حقوق کشورهای بیگانه، شرط عدم مسئولیت به ابراء تحلیل نشده است؛ بلکه «توافقی است برای جلوگیری از ایجاد مسئولیتی که شرایط آن فراهم است».^[۱۵۵]
حتی اگر بتوان دست کم، شرط تحدید مسئولیت را نوعی ابراء از دین آینده دانست، باطل دانستن آن، تنها به دلیل آنکه ناظر به دین آینده است، درست نیست: نخست آنکه، باید توجه کرد که سخن بر سر مسئولیت ‌های قراردادی است. می توان گفت که «قرارداد»، «سبب» ایجاد مسئولیت و «عدم اجرا»، «شرط» ایجاد آن است و لذا سبب دین آینده ایجاد شده است. آیا «قرارداد» با مسئولیت رابطه بیشتری دارد یا «عدم انجام امری برای دیگری» با مسئولیت؟ (قرارداد، زیرا قرارداد سبب و عدم انجام امر شرط ایجاد مسئولیت هستند). همان گونه که رابطه «غصب» با مسئولیت بیش از رابطه تلف مال با مسئولیت است (غصب سبب و تلف مال شرط ایجاد مسئولیت است)، به همان کیفیت در فرض ما نیز رابطه قرارداد و مسئولیت بیشتر است. در حقیقت میان عدم انجام امری برای دیگری یا تلف مال دیگری با مسئولیت شخص، به خودی خود هیچ رابطه متعارفی (به عنوان سببیت) وجود ندارد تا بتوان این دو را سبب دانست؛ هر دو تنها شرط ایجاد مسئولیت هستند و «قرارداد» و «غصب» (حسب مورد)، سبب مسئولیت^{[۱۵۶]و[۱۵۷]}. دوم آنکه – همانطور که در ذیل مشاهده خواهیم نمود – ابراء از دین ناموجود همیشه و در هر حال باطل نیست.
ب-۲) ابراء از دین ناموجود باطل نیست
بی تردید «سقوط» نمی تواند به «معدوم» تعلق گیرد. اما شاید بتوان گفت که در فرض ما، طرفین خواسته اند که دین پس از ایجاد، ساقط شود؛ لذا در اینجا سقوط به موجود تعلق می گیرد؛ اما موجود آینده و چرا اراده طرفین نتواند در این زمینه مؤثر افتد؟ محدودیتی که حقوق ایران برای عمل حقوقی تبعی قائل است، بدین معنی که برای اعتبار آن دست کم وجود سبب دین را لازم می داند، غیر قابل توجیه است. آیا نباید از خود پرسید که چرا فرانسویان هیچگاه نه ابراء از دین آینده و نه ضمان از آن را باطل نشمرده‌اند، در حالی که آنان نیز بر تبعی بودن این عمل حقوقی اصرار دارند؟^[۱۵۸] چرا نباید تنها وجود زمینه ای برای ایجاد دین – اگرچه این زمینه در حد یک «سبب» یا «مقتضی» نباشد- برای اعتبار این دو عمل حقوقی کفایت کند؟ سرانجام، آیا نباید از این امر که قانونگذار درمورد عقد ضمان – از جمله شاید به این دلیل که بیم «معلق» شدن آن را داشته است- وجود دست کم سبب دین را ضروری شمرده است، در حالی که در مورد ابراء – و سایر اعمال حقوقی تبعی- چنین تصریحی ندارد، نتیجه گرفت که ابرای از دین آینده به صرف تنها وجود یک زمینه برای تحقق دین، معتبر است.
نباید پنداشت که با وضعی که قانون مدنی دارد، چاره ای جز وجود دست کم سبب دین برای نفوذ ابراء وجود ندارد؛ زیرا تعلیق در ابراء مانند اغلب اعمال حقوقی دیگر ممکن است. چرا معلق علیه نتواند «وجود دین» باشد؟ این امکان نه تنها به این بهانه که امکان جدایی سبب (اراده) از اثر آن وجود ندارد، تضعیف نمی شود، برعکس از این جهت که در این فرض، تعلیق به یکی از شرایط صحت عمل حقوقی است، تقویت می گردد.^[۱۵۹] امکان جدایی سبب از اثر آن در امور اعتباری ممکن است.
ج) ارتباط مسأله با نظم عمومی
با توجه به آنچه بیان گردید، این ایراد فقیهان که شرط عدم ضمان نوعی ابرای از دین ناموجود است و ابرای از دین ناموجود باطل است، در هر دو مقدمه خود قابل بحث است. با وجود این می توان گفت که در مواردی که ابرای مالم یجب یا به طور خاص، شرط عدم ضمان باطل شناخته شده است، دلیل محکمی مبنی بر دغدغه مخالفت با نظم عمومی وجود دارد. شاید بیم از همین مخالفت است که فقیهان را وادار نموده باشد تا این نظریه خود را با توجیهی منطقی محدود نمایند. به همین دلیل به هنگامی که منافع شرط عدم ضمان بیش از مضار آن بوده است، درستی شرط را یادآور شده اند: در حالیکه شرط عدم ضمان در عقود امانی در اکثر موارد به این بهانه که مشمول ابرای مالم یجب است – و در برخی موارد بدین استدلال که نتیجه خاص است و سبب می خواهد یا عدم ضمان خلاف مقتضای عقد است^[۱۶۰] – باطل شناخته شده است، به ناگاه در رابطه میان پزشک و بیمار چنین شرطی «بنا به ضرورت»^[۱۶۱] درست دانسته می شود. در نظر فقیهان ناعادلانه و غیراخلاقی بوده است که از سویی پزشک مجبور به انجام طبابت شود و از سوی دیگر مسئولیتی به غایت سنگین در انتظار او باشد، بدون آنکه به هیچ تدبیری بتواند خود را از مسئولیت رها کند. مصلحت مخالفت شرط با نظم عمومی، ‌ارزش خود را در برابر مصلحت اخلاقی بزرگتری از دست داده است.^[۱۶۲] آنچه تنها به دنبال اثبات آن هستیم، آن است که دلیل اصلی بطلان شرط عدم ضمان ـ و به طور کلی ابرای مالم یجب ـ نه عدم امکان اسقاط دین آینده، که بیم مخالفت شرط با نظم عمومی بوده است. ایرادی که به زودی به بررسی آن خواهیم پرداخت، اما پیش از آن باید به ایراد دیگری که چهره ویژه ای از ایراد مربوط به نظم عمومی را تشکیل می دهد و در عین حال با ایرادی که به بررسی آن پرداختیم کاملاً در ارتباط است، پاسخ گفت.
بند سوم) امری بودن نظام مسئولیت قراردادی
الف) بیان ایراد
نخستین نکته ای که باید بدان توجه داشت، این است که امری بودن یک «تعهد» به معنای امری بودن «مسئولیت» ناشی از آن نیست تا شرط عدم مسئولیت در مورد چنین تعهداتی نامؤثر شناخته شود؛ همانگونه که در زمینه مسئولیت های قهری نیز امری بودن تکالیفی که نقض آنها منجر به مسئولیت می شود، لزوماً به معنای امری بودن نظام مسئولیت قهری نیست. برعکس، تکمیلی بودن تعهد قراردادی نیز به خودی خود بر تکمیلی بودن مسئولیت ناشی از آن دلالت نمی کند، همچنان که در بسیاری از موارد در حالی که شرط عدم مسئولیت به جهت امری بودن نظام مسئولیت، باطل شناخته شده است، شرط عدم تعهد ناظر به تعهدی که نقض آنها این مسئولیت ها را به دنبال می آورد، معتبر دانسته شده است.^[۱۶۳]
با به خاطر داشتن این نکته، ایراد مربوط به امری بودن نظام مسئولیت قراردادی، به عنوان مانعی در راه اعتبار شروط ساقط کننده یا محدود کننده مسئولیت را می توان چنین خلاصه کرد: قواعد حاکم بر مسئولیت، اعم از قراردادی و غیرقراردادی، در شمار قواعد امری اند؛ توافق برخلاف آنها باطل است. حال این ایراد به ذهن می رسد که اگر این قواعد که در واقع در ضرورت پرداخت دین مربوط به جبران خسارت خلاصه می شوند، امری اند، چرا طرفین همیشه پس از وقوع خسارت می توانند دین مربوط به آن را، از طریق صلح یا ابراء از بین ببرند؟ بنابراین ایراد مربوط به امری بودن نظام مسئولیت، به سادگی با گفتن اینکه همیشه پس از وقوع خسارت می توان از آن چشم پوشی کرد، ارزش خود را از دست می دهد. اما این شیوه نگرش نادرست است؛ اینکه طلبکار (زیان دیده) همیشه می تواند پس از وقوع خسارت از دین مربوط به آن چشم پوشی کند، حتی اگر این خسارت ناشی از انجام یک عمل مجرمانه باشد، به این معنا نیست که قواعد مربوط به مسئولیت مدنی در هر حال تکمیلی اند. نکته مهم آن است که قاعده ای می تواند در مرحله ای امری تلقی شود و در مرحله دیگر تکمیلی.^[۱۶۴] مثال روشن این است که الزام به پرداخت نفقه زوجه نسبت به ماه آینده، قاعده ای امری است اما با گذشت این مدت، دین مربوط به نفقه گذشته، جنبه امری خود را از دست می دهد و به یک قاعده تکمیلی تبدیل می گردد. مثال دیگر در قوانین برخی کشورها و قانون سابق ایران آن است که پیش از شروع مرور زمان و در خلال جریان آن، مرور زمان قاعده ای امری است^[۱۶۵] اما پس از سپری شدن این مدت، مرور زمان جنبه تکمیلی دارد^{[۱۶۶]و[۱۶۷]}.
ب) نقد ایراد
باید دید که آیا نظام مسئولیت مدنی امری است یا تکمیلی. ممکن است تصور گردد که قواعد مربوط به مسئولیت، اگرچه پس از وقوع خسارت جنبه تکمیلی دارند، پیش از این مرحله، امری اند، اما قانون مدنی ایران قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی را تکمیلی دانسته است؛ مسئولیت قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی و از آثار قرارداد است و قواعد مربوط به آن برای تکمیل اراده طرفین وضع شده اند. گذشته از اینکه مباحث مربوط به «خسارت ناشی از عدم انجام تعهد» در بحث «اثر معاملات» آمده است، نگاه به ماده ۲۲۱ و به ویژه موقع آن که بعد از ماده ۲۲۰ قرار گرفته است، این نکته را تأیید می کند. ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید؛ بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم هستند». عرف اغلب بیانگر اراده ضمنی طرفین است و قانون به هدف تکمیل اراده آنان در صورت نقص قرارداد اعمال می شود؛ بنابراین توافق خلاف عرف و – علی الاصول – قانون جایز است مگر آنکه قانونگذار به امری بودن قاعده حاکم بر اثر معاملات تصریح کند. ماده ۲۲۰، ویژه تعهداتی است که مستقیماً از عقد حاصل می شوند (یا به آن منسوب می گردند)؛ تعهداتی که از آنها به «تعهدات نخستین» تعبیر می کنیم. ماده ۲۲۱ – از نظر مفهوم – تکرار مشابه ماده ۲۲۰ در مورد مسئولیت قراردادی یا، ‌به زبان دیگر، «تعهدات ثانوی» است : «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد (به جبران خسارت) عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»! در اینجا همین اندازه باید اشاره کرد که این ماده حکایت از آن دارد که از نظر نویسندگان قانونی مدنی، مسئولیت قراردادی همانند دیگر تعهدات قراردادی در شمار آثار معاملات محسوب می شده و قواعد مربوط به آن جنبه تکمیلی داشته است؛ چه یا طرفین به تعهد جبران خسارت تصریح کرده اند یا این تعهد «عرفاً به منزله تصریح» است و اگر چنین نیست، قانون اراده آن را تکمیل می کند، مگر آنکه این قانون به امری بودن خود تصریح کند.
با وجود این هم از جهت تاریخی و هم از جهت منطقی، این باور که مسئولیت قراردادی، همانند دیگر تعهدات قراردادی از آثار قرارداد است، مورد انتقاد واقع شده است. مسئولیت مدنی، مفهوم واحدی است که در نتیجه نقض یک «عهد» یا «تکلیف» رخ می دهد و معیار تعیین امری بودن یا نبودن آن، نظم عمومی است. به علاوه حتی اگر مسئولیت قراردادی از آثار معاملات شمرده شود، تنها «قانون»، معیار تعیین امری بودن یا نبودن قواعد مربوط به آن نخواهد بود و درجه بستگی این قواعد با نظم عمومی است که امری بودن یا نبودن آنها را معین می کند. ^[۱۶۸]
بند چهارم) نظم عمومی (چهره منفی)
الف ) بیان ایراد
بدین ترتیب به مهمترین مانع اعتبار شروط کاهش مسئولیت می رسیم؛ مفهومی که همه دیگر ایرادهای عدم اعتبار شروط کاهش مسئولیت به گونه ای غیر مستقیم به آن مربوط می شود. نظم عمومی مفهومی است که همواره در برابر آزادی قراردادی به عنوان مانعی برای نفوذ قراردادها مطرح بوده است. دست کم در دایره حقوق خصوصی، پذیرفته شده است که نظم عمومی استثناء بر آزادی قراردادی است که به عنوان «اصل» مطرح می گردد. اعمال این اصل در مورد شروط کاهش مسئولیت بدین معنا خواهد بود که این شروط اصولاً معتبر هستند. اما مخالفان به استناد مخالفت با نظم عمومی یا آنها را کاملاً باطل شناخته اند یا اعتبار آنها را به عنوان استثنا مطرح کرده اند نه اصل.^[۱۶۹] می توان گفت در فقه نیز- بنا بر استدلالی که سابقاً مطرح گردید^[۱۷۰]– در واقع این شروط به دلیل مخالفت با نظم عمومی باطل اعلام شده اند، نه دلایلی چون ابرای مالم یجب که بنا بر استدلالات سابق مردود گردید.^[۱۷۱] از جهت تاریخی در حقوق فرانسه و آمریکا شروط کاهش مسئولیت را به جهت مخالفت با نظم عمومی، از اصل باطل می دانستند.^[۱۷۲] از دیدگاه «نظم عمومی اخلاقی (اخلاق حسنه )»، شروط عدم مسئولیت بسیارخطرناک هستند. هر چقدر بر کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی اصرار شود، نمی‌توان منکر شد که این مفهوم یک ویژگی بازدارنده نیز دارد. مدیونی که می‌داند که عدم اجرای (درست) تعهدش، الزام به جبران خسارت را بر او تحمیل می‌کند، تلاش می‌کند تا تعهد خود را به درستی انجام دهد، اما با نداشتن بیم از ایجاد مسئولیت، او ناخواسته از احتیاطات لازم در انجام تعهد خود می‌کاهد. شروط کاهش مسئولیت، بی احتیاطی‌ها و بی مبالاتی‌ها را تسهیل می‌کند و رفتارهای ضد اجتماعی را بر می‌انگیزد؛ شخص را به ارتکاب یک عمل زیان بار تشویق می‌کند یا او را به بی توجهی در انجام تکلیف خودش رهنمون می‌سازد. در یک جمله، پذیرش مطلق شروط کاهش مسئولیت یعنی دعوت آشکار به ارتکاب تقصیر و اخلاق ارتکاب تقصیر را محکوم می‌کند. از دیدگاه «نظم عمومی اقتصادی» نیز، گفته شده است که این شروط خطرناکند. مدیونی که در انجام تعهد خود مراقبت لازم را نسبت به اموال طلبکار به کار نمی گیرد، ممکن است آن ها را از بین ببرد. اگرچه به ظاهر تنها طلبکار است که از این راه زیان می‌بیند، اما باید توجه داشت که جامعه نیز در بقای اموال او نفعی دارد؛ این شروط در نهایت به نابودی و ویرانی ثروت‌های عمومی و ضرر به اقتصاد ملی می‌انجامند و این نتیجه با جنبه اقتصادی نظم عمومی مخالفت دارد. از دیدگاه« نظم عمومی حمایتی» نخست آنکه، از دیدگاه قراردادی، شروط عدم مسئولیت در قراردادهای الحاقی از سوی یکی از طرفین که دارای قدرت برتر به طور معمول اقتصادی است، برطرف ضعیف قرارداد تحمیل می‌شوند و بدین‌سان همیشه بیم آن وجود دارد که این شروط به ویژه در روابط میان حرفه‌ای‌ها و مصرف کنندگان، مورد سوء استفاده قرار گیرند. امروز تحول کلی حقوق قرارداد به سوی برقراری عدالت قراردادی است و این شروط مخالف این هدف کلی‌اند، زیرا گاه باعث عدم تعادل شدید میان تعهدات طرفین می‌شوند. بدین ترتیب، نظم عمومی حمایتی در قالب قراردادی، شروط عدم مسئولیت را محکوم می‌کند. دیگر آنکه، مسئولیت مدنی هر روز بیشتر از دیروز به سوی حمایت از قربانیان زیان ها و تأمین امنیت جانی و مال آنها از طریق تضمین جبران خسارت وارد بر آنها گام بر می‌دارد و این شروط از آنجا که زیان دیده را از جبران خسارت محروم می‌کنند، در سوی مخالف این هدف حمایتی قرار دارند. بنابراین، نظم عمومی حمایتی، نیازمند عدالت بیشتر در قراردادها و امنیت بیشتر در مسئولیت مدنی است؛ شروط عدم مسئولیت مخالف این دو و در نتیجه مخالف نظم عمومی حمایتی است. تنها نکته ای که باید توجه داشت این است که اگر سابقاً جنبه اخلاقی و اقتصادی نظم عمومی بوده است که دلیل این بطلان تلقی می شده است، امروز پیش از هر چیـز جنبه حمایتی نظم عمـومی یا نظم عمومـی حمایت کننده است که آنها را باطل می داند.^[۱۷۳]
ب) نقد و بررسی ایرادات
اگر چه در ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اخلاقی، تعارض میان شروط کاهش مسئولیت و اخلاق حسنه در نگاه نخست روشن به نظر می‌رسد، اما چنین نیست؛ آنچه به فراموشی سپرده شده است، اختلاف بنیادین مفهوم تقصیر در «اخلاق» و «حقوق» است. نخست آنکه بحث و گفتگو بر سر شروط کاهش مسئولیت در مسئولیت‌های قراردادی است؛ جایی که عدم انجام حتی یک تعهد به نتیجه، تقصیر به شمار می‌آید (تقصیر قراردادی). این معنی از تقصیر حتی نباید با تقصیر اخلاقی، «مقایسه» شود. کافی است خاطر نشان شود که تقصیر قراردادی تنها یک عنصر مادی دارد که عبارتست از واقعه عدم اجرای یک تعهد قراردادی. تنها چیزی که باقی می ماند تقصیر به معنای مرسومی است که مسئولیت مدنی از آن سخن می‌گوید و در حقیقت هنگامی که مخالفان از بطلان این شروط به جهت مخالفت با جنبه اخلاقی نظم عمومی سخن می‌گویند، این بطلان را محدود به فرض ارتکاب یک تقصیر (به معنای مرسوم) از جانب مدیون می‌دانند. اما فراموش شده است که تقصیر اخلاقی با اراده مرتکب ارتباط کامل دارد و در یک معنای بس موسع، تنها، فرض ارتکاب یک فعل یا ترک فعل به همراه علم به وقوع خسارت را شامل می‌شود و نه بیش از آن را. در حالی که در نگاه حقوق، نه تنها برای تحقق تقصیر علم به وقوع ضرر لازم نیست، بلکه داشتن یک اراده سالم نیز ضروری نیست ولی اخلاق کسی را که اراده ندارد مسئول نمی‌داند.
برای اینکه نظم عمومی اخلاقی مورد تجاوز قرار نگیرد و تقصیر اخلاقی بدون ضمانت اجرا باقی نماند، کافی است گروه معینی از تقصیرهای حقوقی را از قلمروی اعتبار شروط کاهش مسئولیت خارج کنیم و خواهیم دید که شروط کاهش مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، غیر نافذند. بنابراین، شروط عدم مسئولیت، آنچنان که ادعا شده است زننده و خطرناک نیستند. با وجود این نمی‌توان منکر این نکته شد که امکان ارتکاب تقصیر از سوی کسی که از چنین شرطی بهره‌مند است، بیشتر است. در مسأله خسارات مالی این عیب که مخالفان آن را بیش از حد برجسته کرده‌اند، با مزایایی که شرط عدم مسئولیت دارد، جبران می‌شود. اما در فرض صدمه‌های بدنی، از آنجا که کوچکترین خطاها را نیز نباید در حق جسم آدمی روا دانست، ایراد مخالفان قاطع است و این شروط باطل هستند.
ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اقتصادی، تنها می‌تواند شرط عدم مسئولیت ناظر به خسارات مالی را محکوم کند، نه شرط ناظر بر صدمه‌های بدنی را. به نظر نمی‌رسد در نظام حقوقی ایران که مطابق ماده ۳۰ قانون مدنی: «هر مالکی حق همه‌گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد»، این جنبه از نظم عمومی بتواند به عنوان مانعی جدی در راه اعتبار و نفوذ شروط کاهش مسئولیت به شمار آید. گذشته از این مسأله، ایراد بزرگ این نظریه آن است که مخالفت شرط با جنبه اقتصادی نظم عمومی را به گونه‌ای مجرد ارزیابی کرده است؛ تنها معایب اقتصادی شرط را لحاظ کرده است و از مزایای اقتصادی آن چشم پوشیده است.
اما ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی حمایتی، به نظر قاطع می رسد. به همین دلیل است که در بسیاری از کشورها مانند فرانسه، مقررات خاصی در ارتباط با شروط تحمیلی – و پیش از هر چیز شروط عدم مسئولیت- یا مشخصاً در ارتباط با شروط عدم مسئولیت در روابط میان حرفه‌ای ها و مصرف کنندگان وضع شده است، اما نمی‌تواند اعتبار اصولی شروط مسئولیت را از بین ببرد.^[۱۷۴]
گفتار دوم – دلایل موافقان
بند اول) نظم عمومی (چهره مثبت)
الف) معنای این نظم
حقوق خصوصی پیوسته نظم عمومی را در برابر اصل آزادی قراردادی نهاده است. از این دیدگاه، نظم عمومی یا به عنوان مانعی در راه نفوذ قرارداها به شمار می آید یا حداکثر توانی که دارد آن است که شخص را علی رغم میلش به انعقاد قرارادی که از نظر اجتماعی ضروری است وادار می نماید. اما آنچه مسلم است در هر دوی این موارد، نظم عمومی در برابر آزادی قراردادی واقع شده است. درحقیقت هر دو جنبه آن، مخالف دو جنبه از اصل آزادی قراردادی است؛ آزادی قرارداد بستن و نبستن. از این دو کارکرد نظم عمومی به جنبه منفی نظم عمومی تعبیر می کنیم. از همین دیدگاه است که، همچنان که ذکر گردید، شروط عدم مسئولیت را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل دانسته اند.
اما از منظر کاملاً متفاوتی نیز می توان به نظم عمومی نگریست. در معنای مورد نظر، نظم عمومی دیگر نه در برابر آزادی قراردادی، بلکه در کنار آن قرار دارد؛ تأکید کننده و تقویت کننده آن است. از این دیدگاه است که باید نظم عمومی را به عنوان دلیلی بر اعتبار شروط کاهش مسئولیت تلقی کرد. در این قسمت در حقیقت به مزایایی نظر داریم که این شروط برای طلبکار (زیان دیده) و جامعه به همراه دارد.
بدین ترتیب از نتایج مثبتی که شروط عدم مسئولیت دارند، اعتبار این شروط را نتیجه می گیریم. این شیوه برخورد با مسأله نباید دور از منطق حقوقی محسوب گردد.^[۱۷۵] اعتقاد به درستی شرط عدم مسئولیت به دلیل نتایج مثبتی که به همراه دارد، به همان اندازه بدیهی و قابل دفاع است که اعتقاد به بطلان آنها به دلیل نتایج منفی ناشی از آنها؛ در حقیقت به هنگامی که این شروط را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل بدانیم، جز به نتایج منفی آنها برای طلبکار (زیان دیده) یا اجتماع نظر نداریم. پس چرا نتایج مثبت آن نباید در این ارزیابی حقوقی به شمار آیند؟ ضرورت به شمار آوردن نتایج مثبت شروط کاهش مسئولیت در ارزیابی حقوقی آنها، علاوه بر آنچه گفته شد، با توجه به دو نکته تقویت می شود: نخست آنکه در روزگاری که دیگر استناد به اصل آزادی قراردادی ارزش پیشین خود را ندارد، پیش از هر چیز نتایج اجتماعی توافق‌ها است که بنای اصل درستی یا نادرستی آنها قرار می گیرد و چرا در این ارزیابی تنها به نتایج منفی توجه شود؟^[۱۷۶] نکته دوم و مهمتر آنکه، حتی ارزیابی نتایج منفی این شروط، بدون به شمار آوردن نتایج مثبت آن، عملی نادرست است. همه چیز را باید در مجموع نگریست. برای اینکه بدانیم آیا این شروط مخالف نظم عمومی به طور کلی، یا نظم عمومی اقتصادی به طور مشخص، هستند یا نه، چگونه می توان تنها معایب (اقتصادی) آن را بدون به حساب آوردن مزایای بی شمار اقتصادی، در این ارزیابی دخالت داد؟ بلیک مورانت، نویسنده آمریکایی در مقاله شصت و پنج صفحه ای خود زیر عنوان « قراردادهای محدود کننده مسئولیت» – که از این مقاله در طرح مطالب این پژوهش و به ویژه مطالب این بخش، استفاده بسیار شده است- به ویژه بر این خطای دادگاه ها انگشت می گذارد که همواره عوامل منفی نظم عمومی، یعنی نتایج نامطلوب این شروط را در نظر گرفته اند و بدین ترتیب در بسیاری از موارد آنها را باطل تلقی کرده اند. او می کوشد تا با تحلیل مزایای اقتصادی این شروط «جنبه های مثبت نظم عمومی» را بر دادگاه ها خاطر نشان سازد^[۱۷۷].
البته، باید «نظم عمومی مثبت» به معنای مورد نظر را از دو مفهوم هم نام، متمایز ساخت: در حقوق مدنی گاه از چهره پویای نظم عمومی مثبت سخن می‌رود؛ منظور از آن، اجبار شخص است به استناد نظم عمومی، علی رغم میلش، به انعقاد یک قرارداد^[۱۷۸]. در حقوق بین الملل خصوصی نیز، اثر مثبت نظم عمومی بیانگر حالتی است که قاضی ملی نه تنها بدواً از اجرای قانون اصولاً صلاحیت دار خارجی جلو‌گیری می‌کند، بلکه متعاقباً قانون دولت متبوع خود را به نحو مثبت جانشین آن می‌سازد.^[۱۷۹]بدین سان است که از چهره مثبت نظم عمومی یاد می کنیم و آن را به عنوان مهمترین دلیل بر اعتبار شروط کاهش مسئولیت مطرح می نماییم^[۱۸۰].
ب) مزایای شروط عدم مسئولیت
۱- تقسیم خطرات
یکی از مزیت‌های شروط کاهش مسئولیت که به ویژه در حقوق انگلیس بر آن تأکید بسیار می‌شود، تقسیم عادلانه خطرات عقد میان طرفین است. آینده روابط قراردادی، قابل پیش‌بینی نیست؛ عدم انجام یک تعهد به نتیجه (مسئولیت مطلق در کامن‌لا)، بدون آنکه مدیون مرتکب تقصیری شده باشد، می‌تواند برای او مسئولیتی سنگین در پی آورد. مسئولیتی که اگر بیمه نشده باشد، ممکن است به مرگ تجاری بیانجامد. طرفین به وسیله شروط کاهش مسئولیت، بار این مسئولیت را میان خود تقسیم می‌کنند. در روابط تجاری باید به این پیش‌بینی‌های مشروع احترام نهاد.^[۱۸۱]این استدلال بدون ‌شک، بیشتر در مورد شروط محدود کننده صادق است تا شروط عدم مسئولیت؛ زیرا در فرض اخیر بار مسئولیت تنها بر عهده طلبکار قرار می‌گیرد. با وجود این اگر توجه شود که بسیاری از شروط عدم مسئولیت متوجه عدم انجام تنها بعضی از تعهدات قراردادی یا برخی ضررها هستند، ملاحظه می‌شود که این امتیاز در مورد این دسته از شروط نیز وجود دارد. ممکن است گفته شود مدیون می‌تواند از طریق بیمه مسئولیت نیز به همین نتیجه برسد اما اتفاقاً کاهش هزینه‌های مربوط به حق بیمه، یکی دیگر از مزایای اقتصادی این شروط را تشکیل می‌دهد.
۲- کاهش هزینه‌ها
از بزرگترین مزایای شروط کاهش مسئولیت،کاهش هزینه‌ها است؛ به سود مدیون، به سود طلبکار و سرانجام، به سود جامعه. امروزه به ویژه واحدهای تولیدی و صنعتی ناچارند مسئولیت‌های احتمالی خود را بیمه کنند اما پرداخت حق بیمه‌ها برای بسیاری از واحدهای تولیدی کوچک، سنگین و گاه شاید ناممکن است. شروط کاهش مسئولیت به مدیون اجازه می‌دهند تا نتیجه حاصل از بیمه را بدون پرداخت یک حق بیمه، به دست آورد. اما تنها نفع مدیون مطرح نیست. طلبکار نیز در برابر امتیازی که می‌دهد، از کاهش قیمت‌ کالا یا خدمت بهره‌مند می‌گردد. به خصوص اگر توجه شود که در فرض بیمه مسئولیت نه تنها هزینه کالا یا خدمت کاهش نمی‌یابد، حق بیمه‌ها نیز به طور معمول بر آن افزوده می‌شود، ارزش این امتیاز بیشتر مشخص می‌گردد. امتیاز کاهش هزینه‌ها به سود طلبکار به ویژه در جایی محسوس است که مدیون، کالا یا خدمت خود را با دو پیشنهاد به طلبکار عرضه می‌کند: پیشنهادی بدون شرط عدم مسئولیت اما با بهای افزونتر و پیشنهادی به همراه شرط عدم مسئولیت و با بهای نازلتر^[۱۸۲]. این‌گونه پیشنهادها در قراردادهای تجاری رواج دارد و تجربه نشان داده است که عملاً طلبکار، پیشنهادی را که حاوی شرط عدم مسئولیت است می‌پذیرد؛ تنها به بهایی که باید بپردازد توجه می‌کند و به آینده روابط قراردادی خوش‌بین است و احتمال خطر را نادیده می‌گیرد.
۳- تشویق فعالیت‌ها
خطرات همواره همراه صنعت هستند؛ مسئولیت‌های مدنی نیز در این زمینه کم و بیش بر مبنای نظریه خطر استوار شده است. وجود این مسئولیت‌های سنگین اگر چه از جهتی به سود اجتماع است، از جهت دیگر زیان‌هایی را به همراه دارد؛ از قدرت ابتکار و خلاقیت‌ها می‌کاهد. شروط کاهش مسئولیت از آنجا که خطرات را از عهده مدیون بر می‌دارند، به تشویق نوآوری‌ها و فعالیت‌های سودمند می‌انجامند.^[۱۸۳] یکی از نمونه ها، شرط برائت از ضمان در رابطه پزشک و بیمار، آن‌چنان که فقیهان به آن نظر دارند می باشد که به نظر می‌آید، یکی از زمینه‌‌های درستی شرط عدم ضمان در این رابطه – در حالی که در بحث عقود امانی همواره از بطلان آن صحبت می‌شود- ضرورت وجود ابتکارها و نوآوری‌ها در طبابت بوده است.^[۱۸۴]
۴- امکان رقابت در صحنه بین المللی
سرانجام این شروط به تولید کنندگان داخلی اجازه می‌دهد تا به رقابت با همتایان بیگانه خویش بپردازند. بدیهی است اگر در کشوری شروط کاهش مسئولیت معتبر شناخته شوند و در کشور دیگری نامعتبر، امکان رقابت در شرایط برابر میان تولیدکنندگان و بازرگانان هر دو کشور نخواهد بود. بارزترین نمونه تاریخی، وضعیت شروط عدم مسئولیت در حقوق فرانسه است. رویه قضایی، آنها را به طور کامل باطل می‌دانست؛ در حالیکه در انگلیس، این شروط کاملاً معتبر بودند؛ نتیجه آن بود که به ویژه در زمینه حمل و نقل دریایی فرانسویان توان رقابت با انگلیسی‌ها را نداشتند. بنابراین رویه قضایی بتدریج به سوی اعتبار شروط عدم مسئولیت گام برداشت. اگر امروز نیز محدودیت‌های نوینی را برای این شروط در نظر گرفته است، در برابر در حقوق انگلیس نیز شروط عدم مسئولیت با محدودیت‌های قانونی زیادی مواجه شده‌اند. اما در زمینه حمل و نقل دریایی حقوق انگلیس همچنان تا حد زیادی اعتبار این شروط را تأیید می‌کند. در حقوق فرانسه نیز علی‌رغم اینکه در زمینه حمل و نقل هوایی، شروط کاهش مسئولیت به طور کامل باطل شناخته‌ شده‌اند، در زمینه حمل و نقل دریایی در مواردی معتبر شناخت شده‌اند. ^[۱۸۵]
از سوی دیگر از جمله به همین دلیل است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی در حقوق انگلیس، در حالی که بسیاری از شروط عدم مسئولیت را باطل شناخته و اعتبار بسیاری دیگر از این شروط را به معقول بودن آنها مشروط کرده است، در ماده ۲۶ خود، قراردادهای بین المللی را از قلمروی این قانون استثنا می‌کند و بیان می دارد که شرط عدم مسئولیت در قراردادهای بین المللی، تابع قواعد کامن لا است و بنابراین کاملاً معتبر است.^{[۱۸۶]و[۱۸۷]}

بند دوم ) آزادی قراردادی
الف) ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل صحت قراردادها
گفته شده است که اگر اراده متعاقدین اساس مسئولیت قراردادی را تشکیل دهد یا به زبان دیگر مسئولیت قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی شناخته شود، اصل آزادی قراردادی^[۱۸۸] بزرگترین دلیل اعتبار این شروط خواهد بود. اما حتی اگر مبنای مسئولیت قراردادی را نقض عهد بدانیم نه اراده طرفین، دلیلی بر عدم امکان استناد به این اصل بر اعتبار این شروط وجود ندارد. در حقیقت، از هردو جنبه منفی و مثبت اصل آزادی قراردادی می توان اعتبار اصولی این شروط را نتیجه گرفت. از جهت منفی همانگونه که شخص می تواند از اصل متعهد نشود، به طریق اولی می توان تا حد معینی متعهد شود و از جنبه مثبت اگر طرفین بتوانند با هم قرارداد ببندند، به همان قیاس باید بتوانند محدوده حقوق و تعهدات خود را در برابر یکدیگر معین کنند. بدین سان ماده ۱۰ قانون مدنی که حاکم بر همه توافق ها و از جمله شروط ضمن عقد است به اجمال، اعتبار شروط کاهش مسئولیت را تأیید می کند.^[۱۸۹]
از سوی دیگر، اصل صحت بر شروط قراردادی از جمله شرط عدم مسئولیت نیز حاکم است، «شرط پاره ای از عقد و تابع آن است. بنابراین، اصل صحت قراردادها^[۱۹۰] شامل شروط ضمن آن نیز می شود… (المؤمنون عند شروطهم). فساد شرط بایستی احراز شود وگرنه هر شرط را باید محترم داشت و این خود یکی از مبادی آزادی قراردادها و احترام به پیمان و عقد است. بنابراین به شیوه ماده ۲۲۳، می توان گفت که هر شرط محمول بر صحت است، مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»^[۱۹۱]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بی تردید، با توجه به توضیحات فوق، بحث ما بر سر شک در مشروع بودن یا نبودن شرط عدم مسئولیت است، نه در شرایط اعتبار آن و از این دیدگاه باید افزود که این اصل (صحت شرط) اعمال می شود، خواه مسئولیت قراردادی را دنباله و بدل تعهد اصلی یا به عبارت دیگر از آثار قرارداد دانسته، خواه آن را ضمان عارضی ناشی از عهدشکنی بدانیم. در فرض نخست که مسئولیت قراردادی را از آثار قرارداد دانسته ایم، از آنجا که اصل، تکمیلی بودن قواعد حاکم بر آثار قرارداد است، اصل، صحت قواعدی است که با این قواعد مخالفت دارد. در فرض دوم، که مسئولیت قراردادی را نه از آثار قرارداد، که ضمان ناشی از عهدشکنی دانسته ایم، باز هم تردید، متوجه تکمیلی بودن یا نبودن آثار قرارداد (شرط عدم مسئولیت) است و در اینجا نیز اصل، صحت است. «قانون مدنی بر همین مبنا، به جای بیان شرایط درستی و نفوذ شروط، به تقسیم و شمارش شروط باطل پرداخته است و این شیوه نگارش نشان می دهد که اصل صحت شرط را می پذیرد.»^[۱۹۲]
به علاوه اگر توجه کنیم که شرط عدم مسئولیت در مورد صدمه های بدنی باطل است و در اینجا تنها بحث بر سر مشروع بودن یا نبودن توافق های مربوط به خسارت مالی است، عموم حدیث مشهور «الناس مسلطون علی اموالهم» که مبین درستی همه قراردادهای مربوط به اموال است، اصل صحت شروط کاهش مسئولیت را تأیید می کند.
ب) قوانینی که شروط کاهش مسئولیت را به طور کلی مجاز می دارند:
قانون مدنی ایران، همانند قانون مدنی فرانسه، مسأله شروط کاهش مسئولیت را به صراحت مورد بحث قرار نداده است. با وجود این از برخی مواد قانون به خوبی می توان اعتبار این شروط را نتیجه گرفت.
۱) ماده ۲۲۱ قانون مدنی
قسمت اول) سابقه ماده در حقوق فرانسه
گروهی از نویسندگان فرانسوی برای اعتبار شروط محدود کننده مسئولیت به ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی این کشور استناد کرده اند که بیان می دارد : «مدیون جز به خسارت هایی که به هنگام (انعقاد) قرارداد پیش بینی شده اند یا می توانسته اند پیش بینی شوند، پای بند نیست…» گفته شده است که طرفین به وسیله شرط محدود کننده، در حقیقت خسارت های احتمالی را پیش بینی می کنند. این اعتقاد، درست به نظر نمی رسد. اگر طرفین، شرط محدود کننده مسئولیت منعقد می کنند، نه بدان دلیل است که گمان می کنند خسارتی بیش از آنچه مورد توافق واقع شده است رخ نخواهد داد، بر عکس درست به دلیل پیش‌بینی خسارت‌های بیشتر است که به تحدید مسئولیت توافق می شود. ^[۱۹۳]
قسمت دوم) وضع کنونی
این ماده به گونه ای که انشاء شده است در قانون مدنی ایران نظیر ندارد. به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی به جای این ماده، ماده ۲۲۱ قانون مدنی را انشاء کرده اند که به زودی به بررسی آن خواهیم پرداخت. اما پیش از آن باید خاطرنشان کرد که در حقوق ایران نیز لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر برای تحقق مسئولیت قراردادی تأیید شده است^[۱۹۴] و به نظر می رسد که بتوان از این قاعده به سود اعتبار شروط محدود کننده مسئولیت استدلال کرد؛ بدین صورت که اگر مبنای لزوم پیش‌بینی ضرر، قصد مفروض طرفین باشد، بدین معنا که آنها نخواسته‌اند مدیون در برابر زیان‌های غیرقابل پیش بینی مسئول باشد، چه دلیل دارد که توافق آنها بر محدود کردن مسئولیت های قابل پیش بینی را باطل بدانیم، هر چند که این توافق متوجه میزان خسارت باشد و نه نوع آنها؟^[۱۹۵]
ماده ۲۲۱ قانون مدنی، اگر ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه را الگوی خود قرار داده باشد، به خطا رفته است، زیرا در حالی که ماده قانون مدنی فرانسه به هنگام استفاده از واژه «خسارت»، به زیان های وارد به طلبکار نظر دارد نه به دین مربوط به جبران خسارت بابت این زیان ها، ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران از دین مربوط به جبران خسارت سخن می گوید. اما به هر حال در وضعیت کنونی به خوبی می توان اعتبار شروط مربوط به مسئولیت را از آن استنباط کرد.^[۱۹۶] پیش از ایـن گفتیـم که این ماده مسئـولیت قـراردادی را قاعـده ای تکمیلی می داند و نه امری؛ در نتیجه توافق مخالف آن جایز است و شروط محدود کننده و ساقط کننده، معتبرند.^[۱۹۷] همچنین باید اشاره نمود که «تصریح به جبران خسارت» تنها در صورتی سودمند خواهد بود که طرفین بتوانند میزان مسئولیت را نیز به اراده خود تنظیم کنند؛ افزایش یا کاهش دهند؛ وگرنه تأکید بر تصریح به لزوم جبران خسارت، بیهوده است^[۱۹۸].
۲) ماده ۲۳۰ قانون مدنی
در حقوق فرانسه برای اعتبار شروط محدود کننده مسئولیت، از جمله به ماده ۱۱۵۲ قانون مدنی که شرط کیفری را معتبر می شمارد استناد شده است. در حقوق ما نیز اعتبار این شروط به طور ضمنی از ماده ۲۳۰ قانون مدنی راجع به وجه التزام استنباط می شود.^[۱۹۹] اگر چه این دو شرط، همچنان که گفتیم، تفاوت های عمده ای دارند، اما در فرضی که میزان خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است، بر هم منطبق می گردند؛ هر دو سبب می شوند تا طلبکار از دریافت کامل خسارات محروم بماند.^[۲۰۰] در این فرض، چه تفاوتی می کند که طرفین بر توافق خود نام وجه التزام نهاده باشند یا شرط محدود کننده مسئولیت؟
از سوی دیگر آیا نمی توان گفت مبلغ وجه التزام صفر باشد؟ در این صورت از حکم ماده ۲۳۰، اعتبار شروط عدم مسئولیت را نیز می توان نتیجه گرفت. با وجود این، نه تنها از اعتبار وجه التزام نمی توان اعتبار شروط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت، اگر مبلغ وجه التزام بسیار ناچیز باشد باید آن را نوعی شرط عدم مسئولیت به حساب آورد.^[۲۰۱]
۳) ماده ۴۴۷ قانون مدنی
بر اساس این ماده «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود». خیار فسخ، بسیاری اوقات، ضمانت اجرای نقض یک تعهد است. قانون مدنی اجازه داده است که طرفین قرارداد بتوانند توافق نمایند که در صورت تخلف از انجام تعهد، خیار فسخ برای طرف دیگر وجود نداشته باشد. مسئولیت قراردادی نیز در کنار خیار فسخ، ضمانت اجرایی برای عدم انجام تعهد است. از آنجا که این ماده توافق بر عدم ایجاد ضمانت اجرای تخلف از تعهد را مجاز شمرده است، شرط کاهش مسئولیت نیز باید مجاز شناخته شود. بدین ترتیب نباید پنداشت که قیاس توافق بر عدم خیار با توافق بر عدم مسئولیت، قیاس مع الفارق است، به ویژه که ماده فوق از جهت وجود یا عدم وجود خیار حین عقد، اطلاق دارد. اضافه می نماید که در حقوق انگلیس، چنان که سابقاً بیان شد، عنوان «شروط معافیت» علاوه بر آنکه شامل شروط کاهش مسئولیت می شود، سقوط حق فسخ را نیز در بر می گیرد.
۴) مواد ۷۵۲ و ۷۶۶ قانون مدنی
سرانجام باید به مواد ۷۵۲ و ۷۶۶ قانون مدنی در مورد عقد صلح اشاره کرد. بر اساس ماده ۷۵۲، «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله یا غیر آن واقع شود». بدین سان برای اعتبار صلح وجود تنازع ضرورتی ندارد. حتی به نظر می رسد که وجود «سبب» دعوا به معنایی که علم اصول از آن بحث می کند، ضروری نباشد. کافی است تنها زمینه ای برای ایجاد دعوا وجود داشته باشد، بدون آنکه این زمینه در حد یک «سبب» باشد. در فرض شروط کاهش مسئولیت نیز قصد طرفین از تعیین کردن میزان مسئولیت یا از بین بردن آن، جز جلوگیری از اقامه دعوا و ایجاد خصومت‌ها نیست؛ توافق بر سر عدم مسئولیت یا محدود کردن آن را می توان نوعی صلح دعوای احتمالی (ماده ۷۵۲ قانون مدنی ) یا دعوای فرضی (ماده ۷۶۶ قانون مدنی ) دانست.^[۲۰۲] البته ممکن است بیان گردد که از نظر ماهوی، صلح در مقام ترک فعل (به صورت شرط فعل) و شرط عدم مسئولیت به صورت شرط نتیجه واقع می شوند اما آنچنان که سابقاً در بند دوم از گفتار اول همین مبحث توضیح داده شد، شرط عدم مسئولیت، اغلب به صورت شرط فعل واقع می شود.
ج) ملاک قوانینی که شروط کاهش مسئولیت را در موارد مشخص معتبر دانسته اند
۱) ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی
ماده مذکور که نخستین ماده ذیل عنوان «مطالبه خسارت و اجبار به انجام تعهد» را تشکیل می دهد، مقرر می دارد: «خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل، جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد خواهد شد… مطالبه کند… در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد، برابر قرارداد رفتار خواهد شد.» همانگونه که به روشنی از عبارات فوق استنباط می گردد، قرارداد راجع به خسارت می تواند قبل از وقوع خسارت منعقد شود و چنین قراردادی از جمله می تواند شرط محدود کننده مسئولیت یا شرط عدم مسئولیت باشد.
۲) مواد ۳۸۶ و ۳۸۱ قانون تجارت
قسمت اول) ماده ۳۸۶
در این ماده شرط تحدید مسئولیت بابت تلف یا گم شدن کالا معتبر شناخته شده است و این ماده اشعار می دارد: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود، مگر اینکه ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده و یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که هیچ متصدی مواظبتی نیز نمی توانست از آن جلوگیری نماید. قرارداد طرفین می تواند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت مال التجاره معین نماید.» یکی از حقوقدانان برجسته، اثر شرط تحدید مسئولیت را در این فرض، تنها جابجایی بار اثبات دانسته است و بیان نموده اند که متصدی حمل مسئول نیست مگر آنکه ارسال کننده (یا مرسل الیه) تقصیر او را به اثباب برساند؛^[۲۰۳] شرط محدود کننده در صورت اثبات تقصیر متصدی هیچ اثری ندارد. در اینجا فرصت بحث درباره اثر شروط کاهش مسئولیت نیست؛ همین اندازه بگوییم که این عقیده به پیروی از رویه قضایی پیشین فرانسه ابراز شده است؛ رویه ای که نزدیک به نیم قرن درباره این شرط اجرا می شد. اما سال ها است که این رویه به واسطه تأثیر دکترین، متحول شده است؛ مدت ها است که به شرط عدم مسئولیت، اثر مقصود طرفین (برائت کامل) از مسئولیت داده می‌شود مگر آنکه متصدی حمل مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین شده باشد. به علاوه رویه پیشین تنها در مورد شرط عدم مسئولیت اعمال می شد نه شرط محدود کننده؛^[۲۰۴] مع الوصف حقوقدان مذکور این راه حل را در فرض ماده ۳۸۶ که تنها از شرط محدود کننده سخن می گوید، اعمال کرده است. به هر حال شرط محدود کننده مسئولیت متصدی در صورت تلف یا گم شدن کالا، متصدی را نسبت به مازاد مبلغ، به طور کامل از مسئولیت رها می سازد مگر آنکه او مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین شده باشد یا احراز شود که قصد طرفین، تنها برداشتن تعهد ایمنی از دوش متصدی بوده است که در این صورت متصدی حمل در صورت ارتکاب تقصیر، مسئول است.^[۲۰۵]
نکته دوم آنکه نباید از حکم ماده ۳۸۶ قانون تجارت چنین نتیجه گرفت که تنها شرط محدود کننده مسئولیت در قرارداد حمل معتبر است و نه شرط عدم مسئولیت؛ قانونگذار در مقام بیان این امر نبوده است؛ تنها خواسته است یادآور شود که مسئولیت متصدی بابت تلف کالا یا گم شدن آن در هر دو سوی مثبت و منفی، جنبه تکمیلی دارد؛ می توان بر آن افزود یا از آن کاست. از این دیدگاه حتی می توان گفت که شروط عدم مسئولیت را نیز به طور ضمنی معتبر شمرده است. اگر هم چنین نباشد، تنها می توان گفت که ماده ۳۸۶ حکمی در مورد شرط عدم مسئولیت بابت تلف یا گم شدن کالا توسط متصدی ندارد. در این صورت درستی یا نادرستی آن تابع قواعد عمومی است و با توجه به آنچه پیشتر گفته شد^[۲۰۶] و به ویژه آنچه در مباحث بعدی بیان می گردد، خواهیم دید که اصل، درستی این شروط است.
قسمت دوم) ماده ۳۸۱
ماده ۳۸۱ قانون تجارت شرط عدم مسئولیت را – که از آن به «قید عدم مسئولیت» تعبیر کرده است – در موردی که عدل بندی کالا عیب ظاهر داشته باشد، معتبر دانسته است. این ماده نیز مفهوم مخالف ندارد و بدین معنا نیست که شرط یا، به زبان قانون تجارت، «قید» عدم مسئولیت تنها در موردی معتبر است که عدل بندی عیب ظاهر داشته باشد. برای اثبات این امر، ناگزیر از بیان یک مقدمه کوتاه هستیم. ماده ۳۸۶ قانون تجارت مسئولیت متصدی حمل و نقل را، برخلاف قانون مدنی^[۲۰۷]، با افزودن یک تعهد ایمنی، تعهد به نتیجه دانسته است؛ دیگر نه تنها اثبات تقصیر متصدی لازم نیست، از سوی او نیز اثبات بی تقصیری کافی نیست؛ برای رهایی از مسئولیت باید وجود یک علت خارجی را ثابت کند.^[۲۰۸] ماده ۳۸۶ قانون تجارت این علت های خارجی را بر می شمارد: «… مگر اینکه ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آنها داده اند و یا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبتی نمی توانست از آنها جلوگیری کند.» بدین سان، این علت خارجی از جمله ممکن است تقصیر ارسال کننده باشد. یکی از روشن‌ترین تقصیرهای ارسال کننده، عدل بندی نامناسب و معیوب کالا است. متصدی حمل با اثبات اینکه ارسال کننده، کالا را به شیوه نامناسبی عدل بندی کرده بوده است، از مسئولیت رها می شود. اما ماده ۳۸۱ اشعار می دارد که اگر متصدی از این عدل بندی نامناسب آگاه باشد و با وجود این مال التجاره را قبول کند دیگر نمی تواند برای رهایی از مسئولیت به عدل بندی معیوب استناد کند. عدل بندی نامناسبی که متصدی از آن آگاه بوده است علت خارجی به شمار نمی رود. حتی اگر عبارت «عدل بندی عیب ظاهر داشته» را لزوماً به معنی آگاهی متصدی از عیب عدل بندی در نظر نگیریم، باز هم می توان گفت عدم اطلاع او در شرایطی که یک فرد متعارف باید از این عیب بسته‌بندی آگاه می‌بود، خود یک تقصیر است. نتیجه در هر حال آن است که در صورتی که عدل بندی عیب ظاهر داشته باشد، آواری، ناشی از علت خارجی نخواهد بود و متصدی به حکم قواعد عمومی، مسئول است. آنچه ماده ۳۸۱ در مقام بیان آن است جز این نیست. اما البته می افزاید اگر می خواهد از مسئولیت رها شود، باید شرط عدم مسئولیت کند. اکنون باید از خود پرسید که اگر آنچه در این ماده در مورد شرط عدم مسئولیت گفته شده است، مفهوم مخالف ندارد، چرا نباید حکم آن در مورد اعتبار قید عدم مسئولیت به سایر موارد مسئولیت متصدی، توسعه یابد؟
بدین ترتیب به نظر می رسد با توجه به توضیحات فوق، از جمع ماده ۳۸۶ قانون تجارت (که قواعد مربوط به مسئولیت متصدی در صورت تلف یا گم شدن را در هر دو سو – افزایش و کاهش مسئولیت – تکمیلی می‌داند) و ماده ۳۸۱ همان قانون که شرط عدم مسئولیت را در صورتی که عدل بندی کالا، عیب ظاهری داشته باشد معتبر می‌شمارد، بدون آن‌که مفهوم مخالف داشته باشد، به آسانی می‌توان نتیجه گرفت که شروط کاهش مسئولیت (اعم از شرط محدود کننده و شرط ساقط کننده) دست کم در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقلی که تابع این قانون است، معتبرند.
۳) مواد ۵۰۹ و ۵۱۷ قانون مدنی
قانون مدنی نیز به طور ضمنی شرط محدود کننده مسئولیت را در اجاره متصدیان حمل و نقل و اجاره حیوانات معتبر دانسته است. پیش از این ذکر شد که نویسندگان، یکی از معمول‌ترین شروط محدود کننده مسئولیت در قرارداد حمل و نقل در صورت تأخیر متصدی در حمل را، فرضی می دانند که طرفین نظام مقایسه ای یا سنجشی میان تأخیر در حمل و کرایه حمل برقرار می کنند.^[۲۰۹] ماده ۵۰۹ قانون مدنی عین این شرط را در اجاره حیوان ذکر کرده است: «در اجاره حیوان ممکن است شرط شود که اگر موجر در وقت معین محمول را به مقصد نرساند، مقدار معینی از مال الاجاره کم شود» و ماده ۵۱۷ قانون مدنی در اجاره متصدی حمل و نقل مقرر می دارد: «مفاد ماده ۵۰۹ در مورد متصدیان حمل و نقل نیز مجری خواهد بود». ممکن است چنین شرطی به عنوان وجه التزام لحاظ گردد. تردیدی در درستی این نظر نیست. اما از سوی دیگر یک شرط تحدید مسئولیت واقعی را نیز تشکیل می دهد؛ به عنوان مثال اگر متصدی حمل شرط کند در صورت ۵ ساعت تأخیر، از ۵۰% از کرایه (مال الاجاره) صرف نظر می نماید و در صورت ۱۰ ساعت تأخیر از تمام آن، چنین شرطی بدان معنا است که او افزون بر این مبلغ هیچ مسئولیتی در قبال خسارات وارد در اثر تأخیر در اجرا ندارد. اگر چه می توان گفت از آنجا که اگر خسارتی نیز به بار نیامده باشد، این مبلغ باید تأدیه گردد و لذا چنین شرطی نمی تواند یک شرط محدود کننده به شمار آید، اما نمی توان منکر شد که این مواد دست کم به طور ضمنی شروط محدود کننده مسئولیت را معتبر شمرده اند.
۴) ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی
قانون مجازات اسلامی شرط عدم مسئولیت را هم در رابطه بین بیمار و پزشک و هم در رابطه بین صاحب حیوان و دامپزشک معتبر شمرده است. بر اساس ماده ۳۲۲ این قانون: «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‌دار خسارت پدید آمده خواهد بود». مع الوصف، شروط عدم مسئولیت ناظر به خسارات وارد به شخص، قلمروی اجرای محدودی دارند که در مباحث آینده در خصوص آن بحث خواهیم نمود .
مبحث دوم
بررسی لزوم وجود و اعتبار قصد و رضا به عنوان شرایط اعتبار
شروط کاهش مسئولیت
گفتار اول – وجود قصد و رضا
بند اول ) «ایقاع» به عنوان منبع شرط کاهش مسئولیت
به این بحث نظری که آیا شروط کاهش مسئولیت می تواند در قالب ایقاع تحقق پیدا کنند یا نه، کمتر پرداخته شده است. گروهی تحقق شرط در قالب ایقاع را ممکن شمرده اند و گروه دیگری آن را انکار کرده اند که در ذیل مورد بحث واقع خواهد شد. مسأله در حقیقت دو چهره دارد:
از سویی باید دید آیا طلبکار می تواند به اراده خود، مدیون را از مسئولیت برهاند و در سوی مقابل باید به این پرسش که آیا اراده صرف مدیون می تواند منبع یک شرط عدم مسئولیت معتبر باشد، پاسخ گفت.
الف) شرط کاهش مسئولیت به اراده تنهای طلبکار
آیا طلبکار می تواند به اراده یک جانبه، مدیون را از مسئولیتی که در آینده در برابر او پیدا می کند، معاف بدارد؟ مسأله به ویژه در حقوق ایران، جایی که ابراء، ایقاع است، اهمیت بیشتری پیدا می کند. از لحاظ نظری مانعی در این راه به نظر نمی رسد، زیرا اگر چه ما شرط عدم مسئولیت و حتی تحدید مسئولیت را به ابراء تحلیل نکرده ایم و آن را توافق بر جلوگیری از ایجاد مسئولیت یا به زبان دیگر جلوگیری از ایجاد حق بیان نموده ایم، در عین حال نفوذ اراده تنهای طلبکار را در این زمینه انکار نمی کنیم. نمی توان بر آن بود که چون این عمل در قالب ایقاع معین شکل نمی گیرد و اصل آزادی ایقاع هم وجود ندارد، بنابراین ناممکن است. زیرا اگر پذیرفته شود که در زمینه اسقاط حق، اصل، آزادی ایقاع است^[۲۱۰]، به طریق اولی چنین اصلی باید در زمینه جلوگیری از ایجاد حق پذیرفته شود؛ چرا که در بعضی از انواع اسقاط حق، همانند ابراء، ایقاع کننده – اگرچه به طور مثبت – در دارایی دیگری تصرف می کند؛ در حالی که در فرض ما، طلبکار هیچ تصرفی در دارایی مدیون به عمل نمی آورد؛ تنها از ایجاد حق به سود خود، جلوگیری می کند. از سوی دیگر می توان بر آن بود که این عمل، اگر چه ابراء از دین آینده نیست، نوعی اسقاط حق موجود است. زیرا در فرض شرط عدم مسئولیت، زمینه ای برای ایجاد مسئولیت (برای مدیون) یا حق (برای طلبکار) وجود دارد و طلبکار به حکم اصل آزادی ایقاعات در اسقاط حقوق، می‌تواند همین زمینه موجود را – اگرچه آن را تحت عنوان «حق» در نظر بگیریم – از میان ببرد.
به علاوه، در نظامی همانند نظام حقوقی ایران که ابراء، ایقاع است و اصل، آزادی اسقاط^[۲۱۱]، آیا شخص نباید بتواند به اراده تنهای خود به یک تعهد منفی (تعهد به عدم مطالبه خسارت) -که چیزی میانه اسقاط حق و ایجاد یک تعهد مثبت است – پایبند شود؟ اگر این امکان شناخته شود، نباید بیم آن داشت که پس از وقوع خسارت، طلبکار،‌ علی رغم تعهدی که بر عهده گرفته است، به دلیل برخوردار بودن از حق جبران خسارت، می تواند دعوای مسئولیت اقامه کند؛ چرا که به یقین بهترین راه جبران خسارت ناشی از تعهدی که نقض کرده است، نپذیرفتن دعوای او است.
اکنون باید دید آیا در عمل می توان مصداقی برای رهایی مدیون از مسئولیت به اراده تنهای طلبکار پیدا کرد یا خیر؟ نویسندگان بلژیکی موردی را مثال زده اند که شخص، خود را برای یک عمل جراحی در اختیار پزشک می گذارد، بدون آنکه پیشتر در این موارد توافقی صورت گرفته باشد. به درستی گفته شده است که دو اشتباه با هم صورت گرفته است: نخست آنکه میان پزشک و بیمار یک توافق اگر چه ضمنی، وجود دارد و دوم آنکه مثال ارائه شده به «رضایت» مربوط می شود؛ نه به شرط عدم مسئولیت. این دو نهاد اگر چه با هم شباهت هایی دارند اما تفاوت عمده در آن است که در فرض رضایت، شخص در درجه اول به انجام عملی رضایت می دهد که ممکن است خطراتی را در پی داشته باشد؛ رضایت او به نتایج احتمالی ناشی از این عمل (صرف نظر کردن از جبران خسارت)، موضوع مستقیم اراده او نیست، در حالی که در فرض شرط عدم مسئولیت، اراده به طور مستقیم متوجه مسئولیت مدیون است.^{[۲۱۲]و[۲۱۳]}
مورد عملی تحقق شرط عدم مسئولیت به اراده تنهای طلبکار چنین به نظر می رسد: خریداری – حرفه ای – که با علم به وجود عیب در مبیع و اینکه این عیب ممکن است منجر به زیان هایی شود، مبیع را به قیمت مناسبی خریداری می‌کند، در حالی که فروشنده نه از عیب آگاهی دارد و نه از عیوب مبیع تبری کرده است؛ به طور ضمنی فروشنده را از مسئولیت احتمالی معاف کرده است.
ب) شرط عدم مسئولیت به اراده تنهای مدیون

– منظور از “الماس‌های خون” الماس‌هایی هستند که درآمد حاصل از فروش آنها صرف هزینه‌های جنگ داخلی می‌شود. ↑
– Ibid., pp. (604 – ۷, ۶۰۹, ۶۱۵). ↑
– Appellate Body Report, “US – Gasoline”, op.cit., para. 22. ↑
– Appellate Body Report, “US – Shrimp”, op.cit., para. 156. ↑
– Ibid., para. 157. ↑
– Ibid., para. 159. ↑
– Appellate Body Report, “US – Gasoline”, op.cit., para. 23. ↑
– Ibidem. ↑
– Ibid., 28 – ۹. ↑
– Appellate Body Report, “US – Shrimp”, op.cit., para. 150. ↑
– Ibid., paras. (164, 165, 177). ↑
– Appellate Body Report, US Shrimp (Article 21.5-Malaysia), paras. (145-8). ↑
– نهاد استیناف اشاره به تصمیم نهاد تجارت و محیط زیست، اعلامیه ریو راجع به توسعه و محیط زیست و دستورالعمل ۲۱ و کنوانسیون حفاظت از انواع مهاجر حیوانات وحشی می‌کند. ↑
– Appellate body Report, “US – Shrimp”, op.cit., para. 169. ↑
– Appellate body Report, “US – Shrimp”, op.cit., para. 166. ↑
– برای مثال، ایالات متحده هیچ تلاشی راجع به طرح موضوع مرگ و میر لاک پشت‌های دریایی، که در نتیجه صید میگو حادث شده بود در کمیته CITES (کنوانسیون تجارت بین‌المللی گونه‌های جانوران و گیاهان وحشی در معرض خطر انقراض)، به عنوان موضوعی که نیازمند عملکرد هماهنگ دولتهاست، به عمل نیاورد. ↑

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

– Ibid, para. 172. ↑
– “(Article 21.5 Malaysia)US – Shrimp’: http://www.World trade law. net/reports/wto appellate bodies/ US – Shrimp (Article 21.5 Malaysia) (appellate body). pdf, paras. (115 – ۳۴). visited on 20.10.2007. ↑
– Appellate body Report, “US – Shrimp”, op.cit., paras. (173-5). ↑
– Ibid -, para. 176. ↑
– Appellate body Report, “US – Gasoline”, op.cit., para. 25. ↑
– Panel Reports, “EC – Asbestos”, op.cit., para. 5.236.
پانل اشاره می‌کند که هر چند این روش نسبت به ماده (۴)۳ گات ۹۴. پیشرفت کرده است، اما هیچ دلیلی وجود ندارد که چرا نبایستی در دیگر موارد، تعیین اقدامی که به جهت اهداف حمایتی، ضرورت می‌یابد، قابل اعمال نباشد. ↑
– Panel Report, “US – Shrimp (Article. 21. 5 – Malaysia)”, op.cit., paras. (5. 138 – ۵.۱۴۴). ↑
– Appellate Body Report, “US – Gasoline”, op.cit., paras. (29-30). ↑
– Appellate body Report, “US – Shrimp”, op.cit., paras. (185, 186). ↑
– Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (615 – ۲۳, ۶۲۹). ↑
– “GATT Panel`s Statement in USA- Nicaragua”, in GATT activities 1986, pp. (58 – ۹). Quoted in vanden Bossche, op.cit, p. 630. ↑
– GATT/CP.3/SR.22, Corr.1. ↑
– GATT Analytical Index (WTO, 1995), 601, 603, 604. Quoted in vanden Bossche, op.cit, p. 631. ↑
– GATT Panel Report, “US – Trade Measures Affecting Nicaragua”, L/ 6053, 13 October 1986, para. 5.3.
این گزارش هرگز به تصویب نرسید. ↑
– Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (512 – ۹۵). ↑
– Appellate body Report, “Argentina – foot wear (EC)”, op.cit., para. 94. ↑
– ماده ۵ موافقتنامه راجع به کشاورزی، به موازین حفاظتی خاص بر واردات محصولات کشاورزی اشاره می‌کند. ماده ۶ موافقتنامه منسوجات و البسه به موازین حفاظتی موقتی بر واردات منسوجات اشاره می‌کند. ↑
– Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (113 – ۱۵). ↑
– مطابق ماده ۱۰ گاتس، نتایج مذاکرات نبایستی دیرتر از اول ژانویه ۱۹۹۸ اجرایی شود. اما روند مرده مذاکرات باعث شده است که تاکنون مکرراً، به تعویق افتد. ↑
– “Ministerial Conference Ministerial Declaration”, ۱۴ November 2001, WT/MIN (01)/ DE/1, 20 November 2001, para.15. ↑
– VERs : Voluntry export restrictions; VRAs : Voluntry restraint arrangements; OMAs : Orderly Marketing Arrangements; Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (449- 50) ↑
– Ibid., pp. (638 – ۴۰). ↑
– “Korea – Diary”و http://www.World trade law. net/reports/ WTO appellate bodies/ korea – Diary (appellate body). pdf, para. 77, visited on 11.2.2009. ↑
– Appellate body Report, “Argentina – Foot Wear (EC)”, op.cit., para. 83.
بنابراین، نهاد استیناف نتیجه گیری پانل، مبنی بر اینکه شرایط ماده ۲۱ گات ۹۴ در موافقتنامه اقدامات حفاظتی منعکس نشده است و لذا به موجب شرایط موافقتنامه اخیر، منسوخ شده است را رد کرد. ↑
– اما این امر پانل یا نهاد استیناف را از اعمال اقتصاد حقوقی در رابطه با دعوای نقض ماده ۲۱ که اقدام حفاظتی مورد بحث را مغایر با موافقتنامه اقدامات حفاظتی میدانست، منع نمی‌کند.
Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (240 – ۱). ↑
– Ibid., p. 636 ↑
– Vanden Bossche, Peter, op.cit., pp. (419 – ۲۱). ↑
– Ibid., pp. (541 – ۹). ↑
– مطابق ماده ۶، دوره زمانی یک اقدام حفاظتی موقتی، ماکزیمم ۴ سال است.
Article 7.1 of the Agreement on Safeguards. ↑
– Article 7.4 of the Agreement on Safeguards. ↑
– Article 7.3 of the Agreement on Safeguards.

خواند رودبار
شاد و بی قرار
دلنشین سرود
قصه های رود
(دولت آبادی، ۱۳۷۳، ص ۲۱۲)

۷-۱۱-۲- موسیقی معنوی در شعر کودک
در تعریف موسیقی معنوی شعر، دکتر شفیعی کدکنی بر این باور است که: «همهی عناصر معنوی یک واحد هنری (مثلا یک غزل یا یک قصیده و یا منظومه، خواه کلاسیک و خواه مدرن) اجزای موسیقی معنوی آن اثراند؛ و اگر بخواهیم از جلوههای شناخته شدهی این گونه موسیقی، چیزی را نام ببریم، بخشی از صنایع معنوی بدیع- از قبیل تضاد و طباق وایهام و مراعات نظیر- از معروفترین نمونههاست.» (شفیعی کدکنی، ۱۳۷۳، ص ۳۹۳)
امّا موسیقی معنوی در شعر کودک ، آن گونه که موسیقی های دیگر (موسیقی بیرونی و موسیقی کناری و ….) تأثیر شگرفی داشتند، تأثیر گذار نیست؛ البته هر قدر گروه سنی بالاتر میرود، شعر برای آن گروه سنی، فنیتر و دارای ساختار مستحکمتری میشود. «امّا در شعر خردسالان و کودکان بیشتر به ساختار ظاهری شعر توجه میشود تا به محتوا و مضامین فنی شعر.» ( علی پور، ۱۳۸۳، ص ۱۰۰) به عنوان مثال صنعت «ایهام» که یکی از زیباترین و شگفتترین هنر شاعران بزرگ میباشد در شعر کودک، کمتر جلوهای دارد و اگر در موارد نادری هم به آن برمیخوریم از روی آگاهی شاعر نبوده است؛ یعنی شاعر عمداً قصد ایهام آفرینی در شعر کودک را نداشته است. امّا برخی از صنایع معنوی که

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

موسیقی آفرین هستند همچون تضاد و مراعات نظیر، در شعر کودک دارای جایگاه والایی هستند و شاعران صاحب سبک شعر کودک، تلاش می کنند از مراعات نظیر یا تضاد به خاطر خلاق کردن ذهن کودکان استفاده نمایند؛ بنابراین در مبحث موسیقی معنوی شعر کودک، به ذکر این دو آرایهی زیبا و بررسی نقش آن میپردازیم.
– نقش تضاد در بنیاد شعر کودک
تضاد یا طباق که به آن مطابقه نیز میگویند، در لغت به معنی دو چیز را در مقابل یکدیگر انداختن است و در اصطلاح ادبی، آن است که کلمات را ضد یکدیگر بیاورند، مانند: شب و روز، غم و شادی. (همایی، ۱۳۷۰، ص ۲۷۳)

خوردی و خوابیدی شب و روز
آقا شدی در خانهی من
از بس که لوست کرده بودم
اسم تو شد دردانهی من
(کیانوش، ۱۳۷۰، ص ۲۲)

در مصراع نخست ، واژگان «شب و روز» از نظر معنی ضد یکدیگرند؛ بنابراین تقابل در معنی، سبب نوعی لذت در ذهن خوانده میشود و موسیقی معنوی این شعر از تقابل این دو واژه پدید میآید.
و یا:

هر کسی در خانه خود
در کنار خانواده
شاد یا غمگین نشسته
گوش و چشم و لب گشاده
(همان، ص ۲۸)

در شعر بالا، واژه های «شاد و غمگین» که از نظر معنی با هم در تضادند موجب موسیقی معنوی در شعر شدهاند.
– نقش مراعات نظیر در بنیاد شعر کودک
مراعات نظیر یعنی آوردن واژههایی از یک مجموعه که باهم تناسب دارند. این تناسب میتواند از نظر جنس، نوع، مکان، زمان، همراهی و …. باشد.
بنابراین برخی از شاعران، در سرودن شعرهایشان از واژگانی که دارای تناسبهایی با هم هستند استفاده میکنند و به زیبایی شعرشان میافزایند. در شعر کودک نیز، شاعران از این آرایه بسیار استفاده
میکنند که در ذیل به نمونههایی از آن اشاره میکنیم:

تیک، تاک! شد سیاه
روی آسمان شب
نرم خنده کرد ماه
بر رخ ستارگان شب
(کیانوش، ۱۳۶۹، ص ۳۲)

همه آنچه گفته شد، مربوط به فرضی است که یک «تراضی» بر سر عدم مسئولیت صورت گرفته باشد. این امر بدان معنا نیست که شرط عدم مسئولیت یا بهتر بگوییم، آن عمل حقوقی که مدیون را پیش از واقعه عهد شکنی از مسئولیت یا بخشی از آن معاف می دارد، نتواند به اراده یک جانبه مدیون یا طلبکار محقق شود. تحلیل این مسأله را به مباحث بعدی و در توضیح لزوم وجود قصد و رضا به عنوان یکی از شرایط اعتبار چنین شروطی و بحث از «ایقاع به عنوان منبع شرط عدم مسئولیت» واگذار می‌کنیم.
اکنون باید به بررسی طبیعت این شروط پرداخت؛ بدین منظور ابتدا باید به این پرسش پاسخ داد که آیا شروط عدم یا کاهش مسئولیت، چگونگی تعهد مدیون را توصیف می‌کند یا اینکه به مثابه دفاعی در برابر تعهدهای از پیش معین شده است؛ در مرحله دوم و برای روشن شدن ماهیت این شروط، باید به دقت آنها را از شروط کاهش تعهد باز شناخت. بحث خود را به سبب ویژگی مسأله در حقوق انگلیس، از این نظام حقوقی آغاز می‌کنیم.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مبحث اول- دیدگاه شکلی و توصیفی
«کوت»، تحلیل گر بزرگ شروط کاهش مسئولیت در کامن لا، دو رویکرد اساسی و متفاوت را نسبت به این شروط ارائه می دهد: «رویکرد شکلی» (Procedural Approach) و «رویکرد توصیفی یا ماهوی» (Definitional / Substantive Approach).
گفتار اول- دیدگاه شکلی
«در دیدگاه شکلی، تکلیف دادرس در برخورد با قراردادی که حاوی شرط کاهش مسئولیت است، آن است که قرارداد را بدون در نظر گرفتن شرط تحدید مسئولیت ارزیابی کند و تعهدات صریح یا ضمنی طرفین را معین کند. متعاقب این تعیین است که شروط عدم مسئولیت، اگر اصولاً کارا باشند، به عنوان دفاعی در برابر نقض تعهداتی که بدین گونه تعیین شده اند، عمل می‌کنند.»^[۱۵] بدین سان، فرض می‌شود که طرفین، در مرحله انعقاد، قصد ایجاد تعهدات الزام آوری را داشته اند، اما گفته می‌شود که در مرحله اجرا، این تعهدات به جهت وجود شرط عدم مسئولیت، غیر قابل اجرا هستند.^[۱۶] یکی از نتایج این نظر، آن است که شرط عدم مسئولیت باید به گونه ای ویژه و جدای از سایر شروط قراردادی تفسیر شود. همچنین بر اساس دکترین حل تعارض^[۱۷]، در تعارض میان شرط عدم مسئولیتی که چنان وسیع نگارش یافته که با هدف اصلی قرارداد در تعارض باشد، شرط عدم مسئولیت است که باید از میان برود.^[۱۸]
گفتار دوم- دیدگاه توصیفی
«کوت» و همفکران او، این شیوه نگرش به شروط عدم مسئولیت را نمی پذیرند و دیدگاه توصیفی خود را به طریق زیر تشریح می‌کنند: مرحله نخست استدلال آن است که از هر قراردادی دو رشته تعهد ناشی می‌شود؛ تعهدات نخستین^[۱۹] و تعهدات ثانوی^[۲۰]. تعهدات نخستین، موجود مستقیم قرارداد هستند؛ خواه بدان جهت که طرفین بدانها تصریح کرده اند و خواه به این دلیل که قانون آنها را، بر مبنای قصد مفروض طرفین به قرارداد منسوب می‌کند. اما تعهدات ثانوی که در طول تعهدات نخستین واقع می‌شوند، موجود بالقوه قرارداد هستند و به دنبال نقض تعهدات نخستین ظاهر می‌شوند که در حقیقت ضمانت اجرای آنها را تشکیل می دهند و در یک جبران پولی خلاصه می‌شوند.^[۲۱]
مرحله دوم استدلال طرفداران دیدگاه توصیفی که جوهر این دکترین را تشکیل می دهد و بر مبنای اصول ویژه حقوق قراردادهای انگلیس بنا شده است، آن است که برای تعیین دقیق تعهدات نخستین- بر خلاف آنچه در دیدگاه شکلی صورت می گیرد- باید علاوه بر شروط ناظر به تعهدات نخستین، به شروط ناظر به تعهدات ثانوی نیز نظر افکند. اگر طرفین، از راه شرط عدم مسئولیت، تعهد ثانوی ناشی از عدم اجرای تعهد نخستین را که به حکم قانون از قرارداد ناشی می‌شده است یا طرفین پیش از امضای سند قراردادی بر آن توافق کرده اند، از بین ببرند، این امر به سادگی به این معناست که آنها وجود این تعهدات نخستین را نخواسته اند؛ لذا شرط عدم مسئولیت به حذف تعهد قراردادی می انجامد. «کوت» در تأیید نظر خود از جمله، این مثال را می آورد: «فرض کنیم من به شما اسبی می فروشم که آمادگی و سلامتی کامل او را برای شرکت در مسابقه تضمین می‌کنم؛ اما در عین حال، در قرارداد شرط می‌کنم که مسئولیتی در قبال عدم سلامت اسب برای شرکت در مسابقه به عهده نمی گیرم. از دیدگاه توصیفی آنچه انجام شده، فروش اسبی است که من در آن تعهدی بر تسلیم یک اسب سالم و آماده جهت شرکت در مسابقه ندارم و شما نیز هیچ حقی بر تحویل گرفتن چنین اسبی ندارید.»^[۲۲]
بدین ترتیب، شرط عدم مسئولیت در ردیف سایر شروط قراردادی واقع می‌شود. تنها تفاوتی که وجود دارد این است که در حالی که سایر شروط (تعهدات) جنبه مثبت دارند، بدین معنی که برای مدیون یک تعهد مثبت یا منفی به وجود می آورند، شرط عدم مسئولیت جنبه منفی دارد، بدین معنی که او را از این تعهد مثبت یا منفی معاف می دارد و بدین سان قلمرو دقیق تعهدات مدیون را توصیف می‌کند. از این دیدگاه دیگر نباید قواعد ویژه ای بر تفسیر شروط عدم مسئولیت حاکم باشد.^[۲۳] به ویژه، با در نظر گرفتن اینکه شرط عدم مسئولیت از ایجاد تعهدات نخستین جلوگیری می‌کند، اگر مفاد شرط آنچنان فراگیر باشد که به حذف تعهد اساسی یک طرف بیانجامد، نباید شرط را با هدف اصلی عقد یا ذات آن در تعارض دانست و حکم به بطلان آن داد. وجود تعارض، نتیجه تفسیر جداگانه قرارداد و شرط است. در حالی که مجموع قرارداد نشانگر آن است که یکی از طرفین خود را به هیچ چیزی متعهد نکرده است. بدین صورت یک قرارداد معوض به یک قرارداد رایگان تبدیل می‌شود. ^[۲۴]
گفتار سوم- مقایسه با حقوق ایران
ملاحظه می‌شود که دو رویکرد شکلی و توصیفی به شرط عدم مسئولیتی که متوجه هدف اصلی قرارداد است، تا حد زیادی شبیه دو نگرش متفاوتی است که در حقوق ایران در مورد شرط خلاف مقتضای عقد وجود دارد: در حالی که در نظر مشهور، همین که احراز شود شرط به طور نوعی خلاف مقتضای عقد است، قرارداد باطل می‌شود، به باور مخالفان باید مجموع عقد و شرط با هم در نظر گرفته شود و با توجه به قصد طرفین تفسیر گردد. در نتیجه اگر از اعلام های طرفین مشخص شود که آنان مقتضای عمل مشروع دیگری را خواسته اند، شرط، قرارداد ادعایی را به قرارداد معتبر دیگری تبدیل می‌کند^[۲۵]؛ با وجود این، باید مراقب نتایج متفاوت این تحلیل های همانند بود: در نظر طرفداران دیدگاه شکلی در حقوق انگلیس، در تعارض شرط با هدف اصلی قرارداد، تنها شرط است که حذف می‌شود و قرارداد، معتبر باقی می ماند^[۲۶]؛ در حالی که در نظر طرفداران دیدگاه توصیفی شرط باطل نمی‌شود و قرارداد را از یک قرارداد معوض به یک قرارداد رایگان تبدیل می‌کند. اما، اغلب اوقات، نتیجه ناگزیر این تحلیل، بطلان قرارداد به دلیل فقدان جهت تعهد (Consideration) است^[۲۷]؛ در حالی که در حقوق ایران، این تحلیل همانند (در نظر گرفتن یکجای عقد و شرط و تفسیر آن با توجه به قصد طرفین)، به هدف جلوگیری از بطلان همیشگی قراردادی بوده است که با شرط خلاف مقتضا همراه است. اما به نظر می رسد که در حقوق ایران بر خلاف آنچه در حقوق انگلیس بدان اشاره شد، شرط عدم مسئولیت، منجر به فقدان جهت و بطلان عقد نمی گردد و در صورتی که قصد توجیه بطلان عقد بدین دلیل وجود داشته باشد، بایستی قائل به تغییر جهت عقد و تبدیل شدن عقد معوض به عقد رایگان ناشی از انشای چنین شرطی بود که در نتیجه، آن شرط به عنوان شرط خلاف مقتضای ذات لحاظ گردد و باعث تناقض در اراده انشایی و موجب بطلان عقد بدین دلیل (نه فقدان جهت بودن) گردد.
از جهت تحلیلی، آنچه میان دو نظام حقوقی فاصله می اندازد، اثر شرط عدم مسئولیت نسبت به تعهدات قراردادی است: در نظر طرفداران دیدگاه توصیفی در حقوق انگلیس، هر شرط عدم مسئولیتی در حقیقت به منزله شرطی است که از ایجاد تعهدات نخستین قراردادی جلوگیری می‌کند^[۲۸]؛ در حالی که باید از خود پرسید آیا میان شرط عدم مسئولیت و شرطی که تعهدات ناشی از نوع آن قرارداد را حذف می‌کند یا به سود مدیون تغییر می دهد (شروط کاهش تعهد)، تفاوتی وجود ندارد؟ در مبحث بعدی به این مسئله خواهیم پرداخت.
مبحث دوم- شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت
گفتار اول- تعریف شروط کاهش تعهد
یکی از شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی، نقض یک تعهد قراردادی است؛ لازمه نقض تعهد، وجود پیشین آن است. بنابراین مدیون می تواند به سادگی، با اثبات این امر که تعهدی را که طرف دیگر مدعی نقض آن است، به عهده نداشته است خود را از هر مسئولیتی مبری سازد. شروطی را که ناظر به کاستن از تعهدات قراردادی است، «شروط کاهش تعهد»^[۲۹] نامیده اند. این شروط ممکن است به انواع گوناگونی ظاهر شوند. در ساده ترین و مهمترین نوع آنها مدیون به نپذیرفتن یک تعهد معین قراردادی تصریح می‌کند. لازمه این امر، بی تردید آن است که تعهدی که در قرارداد به حذف آن تصریح می‌شود، تعهدی باشد که به طور معمول به حکم قانون یا عرف از آن قرارداد ناشی می‌شود و گرنه معنی ندارد که طرفین، حذف تعهدی را که اصولاً از قرارداد آنها ناشی نمی‌شود شرط کنند یا اینکه به صراحت به ایجاد یک تعهد قراردادی دست زنند و در عین حال شرط کنند که مدیون به چنین تعهدی پایبند نیست. بنابراین صاحب گاراژ (مستودع) می تواند بر مالک اتومبیل شرط کند که تعهدی در مراقبت از اشیای داخل اتومبیل یا ریختن ضد یخ در رادیاتور آن ندارد. در این صورت سرقت آن اشیاء (در فرض نخست) و یخ بستن رادیاتور (درفرض دوم) نقض عهد محسوب نمی‌شود. مثال‌های دیگر در این زمینه عبارتند از اینکه طرفین عقد اجاره شرط ‌کنند که تعمیراتی که برای استفاده از عین مستأجره لازم است، به عهده مستاجر باشد^[۳۰] یا اینکه در قرارداد، تبری از عیوب به نفع فروشنده شرط گردد^[۳۱] که منتج به از بین رفتن تعهد فروشنده در تسلیم مبیع سالم می‌گردد.^[۳۲]چنین شروطی در حقیقت بر روی وجود تعهد (از طریق حذف آن) قرار می گیرند و در حقیقت نتیجه تبعی و التزامی حاصل از چنین شروطی را نباید«شرط عدم مسئولیت» دانست؛ این شرط، اصل تعهد را از بین می‌برد نه آثار آن‌ را.
شرط ممکن است، در عین حال که ناظر به وجود تعهد است، منتج به حذف تعهد نگردد و تنها وجود تعهد را معلق به انجام فعلی از سوی طلبکار کند؛ به عنوان مثال، صاحب هتل بر مشتری شرط می‌کند که جز در مورد اشیایی که مشتری آنها را به شخص او تحویل داده است، تعهدی در مراقبت از اشیای گرانبهای او نداشته باشد. از سوی دیگر، آغاز التزام مدیون می تواند تنها به گذشت زمان مقید شود نه فعل طلبکار؛ چنانکه در ماده ۳۴۱ قانون مدنی آمده است: «در عقد بیع طرفین می توانند برای تسلیم هر یک از مبیع یا ثمن اجلی قرار دهند» برای مثال اگردر قرارداد فروش مالی آمده باشد که مبیع چند ماه پس از تاریخ عقد تحویل داده شود، مفاد چنین شرطی، مسئولیت فروشنده را در خصوص تأخیر در تحویل مبیع از بین می‌برد.^[۳۳]
دسته دیگری از شروط کاهش تعهد، در عین حال که تعهد را به حال خود باقی می گذارند، طبیعت آن را به نفع مدیون تغییر می دهند؛ از جمله آنکه توافق می‌شود تعهدی که به طور معمول به نتیجه است، به تعهد به وسیله کاهش یابد؛ مانند اینکه طرفین از طریق شرط، تعهد متصدی حمل و نقل را که تعهد به نتیجه است، به تعهد به وسیله تبدیل کنند. از سوی دیگر شرط کاهش تعهد می تواند به جای آنکه، مانند مثال سابق، کیفیت تعهد را توصیف کند، به توصیف کمیت آن بپردازد؛ مانند اینکه متصدی باربری شرط می‌کند که تعهد او، به خلاف معمول، با تخلیه بار خاتمه یابد^[۳۴].
گفتار دوم- اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد و استثناهای وارد بر آن
در اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد اتفاق نظر وجود دارد. می توان از هر دو جنبه مثبت و منفی آزادی قراردادی، به نفع اعتبار این شروط استدلال نمود. از جهت مثبت، همانگونه که اشخاص آزاد هستند تا با هم قرارداد منعقد کنند، به همان قیاس آزاد هستند که دامنه حقوق و تعهدات خود را در برابر هم معین کنند. از جهت منفی نیز همانگونه که به موجب این اصل می توان از اصل متعهد نشد، به طریق اولی باید بتوان تا حد معینی متعهد شد. با وجود این آزادی طرفین در این زمینه نامحدود نیست و استثناهایی به شرح ذیل بر این اصل وارد می باشد:
بند اول) عدم امکان تجاوز به تعهد اساسی (مقتضای ذات)
نمی توان در یک زمان هم متعهد شد و هم نشد؛ در حذف تعهدات قراردادی نمی توان تا آنجا پیش رفت که وجود تعهدی که عقد برای به ثمر رساندن آن واقع شده است، مورد تجاوز قرار گیرد. شرطی که به حذف تعهد اساسی ناشی از قرارداد بیانجامد، باطل است. البته چنین شرطی را در حقوق ایران (با اندکی اختلاف)، شرط خلاف مقتضای ذات عقد دانسته و باطل می‌دانند.^[۳۵] در اینجا مجال آن نیست تا به مقایسه دو مفهوم تعهد اساسی (در حقوق فرانسه) و مقتضای عقد (در حقوق ایران)، دلیل بطلان شرط خلاف تعهد اساسی، اثر بطلان این شرط بر قرارداد و سرانجام تعیین شروطی که به تعهد اساسی یا مقتضای عقد لطمه می زند، بپردازیم. در بخش های آینده برخی از این موارد را به طور خلاصه مورد بحث قرار خواهیم داد^[۳۶]. در اینجا تنها ضروری است خاطر نشان شود که امروز، رویه قضایی فرانسه و دکترین فرانسوی تنها شرط مخالف تعهد اساسی را باطل می‌داند نه قراردادی را که این شرط در آن گنجانده شده است^[۳۷] و بر این اساس شرطی که در عقد بیع اعلام می‌کند که موعد مقرر شده برای تسلیم مبیع، تنها جنبه اعلامی دارد؛ شرط ضمن عقد اجاره ای که موجر را از تعهد اساسی بهرهمند گردانیدن مستأجر از عین مستأجره (تسلیم عین مستأجره در حالتی که مستأجر امکان انتفاع از آن را داشته باشد) معاف می دارد؛ شرطی که به موجب آن کلینیک روانی خود را از تعهد مراقبت از بیماران در برابر خودکشی معاف می‌کند، به دلیل مخالفت با تعهد اساسی باطل هستند؛ در حالی که در حقوق ایران، شرط مخالف مقتضای عقد، اگر قرارداد را باطل نکند (که در صورت مخالفت با مقتضای ذات عقد به صراحت ماده ۲۳۳ قانون مدنی، قرارداد را باطل می کند)، دست کم طبیعت آن را تغییر می دهد.
بند دوم) تعهدات مربوط به نظم عمومی
بدین سان، نخستین استثنایی که بر اعتبار شروط کاهش تعهد وارد می آید، بطلان شرطی است که به حذف تعهد اساسی یا مقتضای عقد می انجامد. اما بطلان این شروط منحصر به همین یک فرض نیست. در کنار تعهدات اساسی، تعهدات دیگری نیز به موجب عرف، رویه قضایی و قانون به قرارداد منسوب می‌شوند. این تعهدات اغلب جنبه تکمیلی دارند؛ اما همیشه چنین نیست.^[۳۸] بنابراین اگر وجود تعهدی برای قرارداد ضروری باشد، شرطی که بخواهد این تعهد را حذف کند، نافذ نیست. اما تمام مشکل در تعیین معیار تمییز این دو دسته از تعهدات است. راه حل آسان آن است که این معیار را «قانون» قرار دهیم. هر آنچه را که قانون به امری بودن آن تصریح می‌کند، در شمار تعهداتی بیاوریم که وجودشان برای عقد ضروری است و سایر تعهدات را به اراده طرفین واگذاریم.^[۳۹] راه حل دیگر آن است که این معیار را «نظم عمومی» (در چهره های مختلفش) بدانیم: شرطی که یک تعهد مرتبط با نظم عمومی را از قرارداد بر می‌دارد، باطل محسوب بداریم. این راه حل، اگرچه سخت تر، منطقی تر است. از این دیدگاه، می توان از خود پرسید که تعهد ایمنی در قراردادها در شمار کدامیک از این دو دسته تعهد است. ممکن است تصور گردد که تعهد ایمنی را مرتبط با نظم عمومی بوده و شرطی که متوجه حذف این تعهد است نیز، خلاف نظم عمومی و باطل است، اما در حقوق ایران در فقدان نص قانونی و رویه قضایی (یا دست کم آن رویه قضایی که وجود چنین تعهدی را به نظم عمومی مربوط بداند)، چاره ای جز انتساب این تعهد به قصد ضمنی طرفین باقی نمی ماند و نتیجه ناگزیر این تحلیل، درستی شرطی است که تعهد ایمنی را از دوش مدیون بر دارد.^[۴۰]
گفتار سوم- تفاوت شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت
از جهت نظری تفاوت میان دو شرط روشن است: در شرط کاهش تعهد، اصل تعهد حذف می ‌شود (یا به سود مدیون تغییر می یابد)؛ اما در شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت، تعهد به جای خود باقی است و تنها مسئولیت ناشی از نقض آن ساقط می‌شود. اکنون باید از خود پرسید آیا این تفکیک جنبه صرفاً نظری ندارد؟
بند اول) حقوق انگلیس
طرفداران دیدگاه شکلی، میان شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت تفاوت می‌ گذارند.^[۴۱] اما این تفاوت دست کم در مورد شرط کاهش تعهد و شرط عدم مسئولیت (و نه تحدید مسئولیت) تنها جنبه نظری دارد؛ به این جهت که اولاً، اغلب اوقات، «مسئولیت» تنها ضمانت اجرای تعهد قراردادی است و ثانیاً آنکه، اگر شرط عدم مسئولیت، در مرحله انعقاد معتبر تلقی می‌شود، نفوذ آن تابع هیچ محدودیتی نیست و حتی در صورت تقصیر عمدی و سنگین هم نافذ است. روشن است که نفوذ شرط در صورت تقصیر عمدی، بدین معنی است که با وجود شرط عدم مسئولیت، مدیون در اجرا یا عدم اجرای آن تعهد، آزاد باشد^[۴۲]. بدین سان است که طرفداران دیدگاه توصیفی بر طرفداران دیدگاه شکلی ایراد گرفته ‌اند که چرا این دو نوع شرط را از یکدیگر جدا می‌کنند.
اما باور طرفداران دیدگاه توصیفی در مورد شرط تحدید مسئولیت به سختی قابل توجیه است. اگر در مورد شرط عدم مسئولیت می توان گفت که شخص از اصل، خود را به هیچ تعهدی پایبند نکرده است، در مورد شرط تحدید مسئولیت نمی توان منکر وجود تعهد شد یا بر آن بود که شخص تا حد معینی خود را متعهد کرده است. به عنوان مثال اگر سقف تحدید ۱۰۰۰ واحد است آیا می توان بر آن بود که تا سقف ۱۰۰۰ واحد، مدیون هیچ تعهدی ندارد اما نسبت به بالاتر از آن متعهد است؟ طرفداران دیدگاه توصیفی، خود نیز کم و بیش به این نکته توجه داشته اند. به عنوان مثال «داوید یاتس» (از نویسندگان مشهور حقوق انگلیس که در نگارش این پژوهش از نوشته‌های وی بسیار استفاده شده است) که خود از این دیدگاه طرفداری می‌کند، در صفحه ۱۲۷ کتاب خود^[۴۳] ابتدا عبارتی را از قاضی «دونالدسن» در دعوایKenyon, Son & Craven V. Baxter Hoare & Co. (1971) بدین مضمون نقل می‌کند: «شروط مصونیت سه نوع متفاوتند. دسته اول آنهایی هستند که تعهدات مدیون را کاهش می دهند؛ دسته دوم آنهایی هستند که مسئولیت خوانده بابت نقض دسته معینی از این تعهدات را ساقط می‌کنند؛ دسته سوم شروطی هستند که میزان جبران خسارت مدیون در قبال نقض آن تعهد را محدود می‌کنند. شرطی که به موجب آن، امین راجع به کالای فاسد شدنی تعهدی بیش از آنچه برای مراقبت از کالای فاسد نشدنی لازم است، به عهده نمی گیرند، مثال خوبی برای دسته اول از شرط مصونیت است… اگر در این فرض امین به مراقبت لازم برای اداره کالای فاسد نشدنی عمل کند و معهذا زیانی به کالا وارد شود، او از مسئولیت می‌گریزد؛ نه به خاطر اینکه این شرط او را از مسئولیت بابت نقض معاف کرده است، بلکه به این دلیل که نقض تعهد قراردادی رخ نداده است». «یاتس» در عین حال که تعریف «دونالدسن» را در مورد شروط کاهش تعهد می پسندد، از اینکه او دو دسته اول از شروط (شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت) را دو نوع جداگانه دانسته است، انتقاد می‌کند و می افزاید که حتی اگر آنها را دو دسته مجزا بدانیم، از جهت نتیجه تفاوتی میان آنها نیست. شرط عدم مسئولیت بابت نقض تعهد، در حقیقت راه دیگری برای حذف اصل تعهد است. چه تفاوتی می‌کند که امین بگوید من چنین تعهد مراقبتی ندارم یا اینکه بگوید بابت عدم انجام چنین تعهدی، مسئول نیستم؟ بدین سان این نویسنده، شرط «عدم» مسئولیت را نوعی شرط عدم تعهد می داند و نه شرط محدود کننده را. ذکر این نکته لازم است که قانون شروط ناعادلانه قرارداد (در حقوق انگلیس) که اعتبار و نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت را تابع شرایط سختی گردانیده است، در بند ۱ از ماده ۱۳ خود که انواع شروط عدم مسئولیت را بر می‌شمارد، محدودیت‌های مذکور در قانون را از جمله در مورد شروط کاهش تعهد جاری می ‌داند. توضیح آنکه مهمترین موانع اعتبار و نفوذ شرط عدم مسئولیت در مواد ۲ و ۵ تا ۷ ذکر شده است و همین موانع بر طبق این ماده به شروط عدم تعهد نیز گسترش یافته‌اند.^[۴۴] بدین سان برخلاف نظر طرفداران دیدگاه توصیفی که شرط عدم مسئولیت را به شرط عدم تعهد مانند می‌کنند، قانون شروط ناعادلانه قرارداد، شرط عدم تعهد را نوعی شرط عدم مسئولیت محسوب داشته است. نتیجه این تحلیل آن است که مدیون از آزادی به عهده نگرفتن یک تعهد محروم می‌شود. نتیجه‌ای که به شدت با اصل آزادی قراردادی در تعارض است. همچنین «چشایر» با معرفی اجمالی دو دیگاه شکلی و توصیفی می افزاید که در مورد شرط تحدید مسئولیت، دیدگاه توصیفی، غیر قابل پذیرش است.^[۴۵]
بند دوم) حقوق ایران
اما در نظام حقوقی که مسئولیت، تنها ضمانت اجرای تعهد قراردادی نیست و مهمتر آنکه نفوذ و اجرای شرط عدم مسئولیت تابع محدودیت های ماهوی، همچون تقصیر عمدی و سنگین است، تفکیک میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت تنها جنبه نظری ندارد. کافی است تنها در عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر عمدی توافق داشته باشیم. آنگاه این تفاوت بزرگ آشکار می‌شود. فرض کنیم در مثالی که از قاضی «دونالدسن» در بند قبل ذکر نمودیم، لازم است کالای فاسد شدنی در سردخانه نگهداری شود و امین بر مودع شرط می‌کند که برای نگهداری این کالا، تعهدی بیش از آنچه برای کالاهای معمولی لازم است به عهده نمی گیرد. در این صورت اگر در اثر عدم نگهداری کالا در سردخانه، خسارتی به صاحب کالا (مودع) وارد آید، امین در هیچ حال هیچ مسئولیتی ندارد؛ او عهد شکنی نکرده است؛ چرا که شرط نخست مسئولیت، «وجود» تعهدی است که «نقض» شده باشد و امین در این مورد تعهدی نداشته است. اما اگر او در عین حال که تعهد ویژه مراقبت از کالای فاسد شدنی را به عهده می گیرد (یا با توجه به لزوم پایبندی او به این تعهد به حکم عرف در صورت تصریح نکردن خلاف، عدم وجود چنین تعهدی را شرط نمی‌کند) بر مودع شرط عدم مسئولیت کند و در مرحله اجرای قرارداد، به عمد از نگهداری کالا در سردخانه امتناع کند، علی رغم وجود شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی، شرط او نافذ نیست، زیرا اصل تعهد و مسئولیت وجود داشته است.
بند سوم) نتیجه
با توجه به آنچه گفته شد، می توان تفاوت های شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت را بدین ترتیب خلاصه کرد:
الف- در حالی که در اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد تردیدی نیست، خواهیم دید که اعتبار شروط کاهش مسئولیت مورد بحث است.
ب- مهمترین نکته آن است که محدودیت ها و استثناهایی که بر شروط کاهش تعهد وارد شده است (بطلان شرط مخالف تعهد اساسی، نظم عمومی و قانون امری)، تنها متوجه اعتبار شرط است و نفوذ آن به حکم منطق با هیچ مانعی روبرو نیست. به زبان دیگر، همین اندازه که شرط عدم تعهد در مرحله انعقاد با ۳ معیارمذکور منطبق باشد و معتبر تلقی شود، اثر خود را به جای می گذارد و نافذ است؛ در حالی که شرط عدم مسئولیت، هرچند در مرحله انعقاد، «معتبر تلقی شود» نفوذ آن درمرحله اجرا تابع محدودیت هایی همچون عدم ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین است؛ اما هیچ کس در اجرای تعهدی که به عهده نگرفته است (شرط عدم تعهد) نمی‌تواند مرتکب تقصیر شود، تا شرط عدم تعهد را به جهت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی باطل بدانیم.^[۴۶]
ج – تفاوت دیگر این دو نوع شرط در اثر آنها نسبت به اشخاص ثالث ظاهر می‌شود: طبیعی است که شخص در قبال تعهدی که به عهده نگرفته است، نه تنها در برابر طرف قرارداد خود، بلکه در برابر هیچ کس مسئول نیست. اما در مورد شرط عدم مسئولیت گفته شده است که اثر شرط همانند هر قرارداد دیگری، نسبی است. لذا اگر از عدم اجرای تعهد شخص، زیانی به شخص ثالث برسد، وی علی رغم شرط عدم مسئولیتی که به سود خود تحصیل کرده است، در برابر او مسئول است. بدین سان به عنوان مثال در پرونده ای که متصدی حمل و نقل ماهی در قرارداد خود با ارسال کننده شرط کرده است که تعهد او با تخلیه بار خاتمه می‌ یابد و کالاها (ماهی ها) پس از تخلیه و در جریان انبار کردن در اسکله آسیب دیده است، رویه قضایی فرانسه، در عین حال که پذیرفته است که این شرط مورد قبول مرسل الیه (ثالث) قرار نگرفته، آن را در مقابل او قابل استناد دانسته است؛ به این استدلال که تعهد متصدی به حکم شرط، با تخلیه بار خاتمه یافته است و از این لحظه به بعد، او در برابر هیچ کس مسئول نقض تعهدی که به عهده نگرفته است نیست؛ در حالی که اگر متصدی به جای شرط عدم تعهد، بر ارسال کننده شرط عدم مسئولیت می‌کرد، در برابر مرسل الیه به حکم اصل اثر نسبی شرط مسئول بود.^[۴۷] دادگاه عالی ایلی نویز، در حکم مشابه در دعوای Cross V. Wells Fargo Alarm Services (1980) وقتی که شرکت خوانده به موجب قرارداد با مالک غیر منقول، تعهد پاسداری از ملک او را در فاصله میان ۹ شب تا ۱ بعد از ظهر به عهده داشته است و در ساعت ۵/۱ بعد از ظهر یکی از بازدیدکنندگان مورد ضرب واقع می‌شود، دعوای شخص اخیر (ثالث) را علیه خوانده نپذیرفته است؛ به این استدلال که قرارداد خوانده با صاحب ملک، محدوده تعهد او را تعیین کرده بوده است؛ در فاصله بین ساعت ۱ تا ۹ شب او هیچ تعهدی نداشته و بنابراین در برابر هیچکس مسئول نیست و این امر با اصل نسبی بودن اثر عقد منافات ندارد.^[۴۸] با وجود این، به نظر می رسد این دو پرونده دلیلی بر جدایی شرط عدم مسئولیت از شرط عدم تعهد نبوده و فقط قابلیت استناد به شرط عدم ثالث در شرط عدم تعهد را بیان می دارد و به نظر می رسد بایستی شرط عدم مسئولیت نیز، همانند شرط عدم تعهد، در برابر ثالث قابل استناد باشد که در بخش سوم، مفصلا در این خصوص بحث خواهد شد.
گفتار چهارم- انتقاد از تمایز؛ مصداق‌های مشتبه
برخی از نویسندگان مصری، در بحث از شروط عدم مسئولیت هیچ تفاوتی میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت ننهاده‌اند. ایشان به طور کلی مسئولیت را به طیفی تشبیه می‌کنند که از یک تقصیر عمدی شروع شده و به قوه قاهره ختم می‌شود؛ در یک تعهد به نتیجه، شخص مدیون در حالت عادی جز در صورت وجود قوه قاهره مسئول است؛ اما همچنان که می‌تواند قوه قاهره را نیز به دوش بکشد و بدین سان همیشه مسئول باشد، می‌تواند تعهد به نتیجه خود را تا حد تعهد به وسیله، کاهش دهد. از این هم می‌تواند فراتر رود و تعهد به وسیله را نیز کاهش دهد؛ اما تنها تا حدی که مرتکب یک تقصیر سنگین یا عمدی نشده باشد.^[۴۹]
با وجود این، نباید بر تفکیک شروط عدم مسئولیت از شروط کاهش تعهد اصرار کرد. به علاوه تأثیر شرط عدم تعهد بر مسئولیت آشکار است؛ به ویژه اگر مسئولیت قراردادی را دنباله تعهد اصلی بدانیم، این تفاوت میان شرط عدم مسئولیت و شرط عدم تعهد، کمرنگ‌تر می‌شود.
از جهت نظری، چه تفاوتی وجود دارد وقتی که طرفین یک تعهد به نتیجه را به یک تعهد به وسیله کاهش می‌دهند و هنگامی که شرط می‌کنند که مدیون جز در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نباشد؟ یا میان فرضی که طرفین، تعهد ایمنی را (وقتی که یک تعهد به نتیجه را تشکیل می‌دهد) از قرارداد حذف می‌کنند و هنگامی که مدیون را جز در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نمی‌شناسند؟ به نظر نمی رسد پاسخ قانع کننده‌ای وجود داشته باشد.
تفکیک گفته شده در این موارد حتی از جهت نظری قابل انتقاد است. اما می‌ توان گفت که همه چنین شروطی خواه با لفظ کاهش تعهد بیان شده باشند و خواه به لفظ «عدم مسئولیت جز در صورت ارتکاب تقصیر»، باید شرط کاهش تعهد محسوب گردند؛ بنابراین اگر در عاریه طلا و نقره، مستعیر بر معیر شرط عدم ضمان در غیر مورد تعدی و تفریط کند، اگرچه ظاهراً شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت است (مستعیر مسئول تلف کالای مورد عاریه نیست مگر این که مرتکب تقصیر شده باشد)، این توافق به سادگی به این معناست که خواسته‌اند تعهد مستعیر به شیوه‌ معمول، در حد یک تعهد به وسیله باقی بماند؛ به زبان دیگر آن‌ها تعهد ایمنی را که قانون بر مبنای قصد مفروض ‌شان به چنین قرارداد عاریه‌ای منسوب کرده است، از دوش مستعیر بر می‌دارند.^[۵۰] به همین دلیل است که بسیاری از فقها در حالی که شرط عدم ضمان را به جهت این که مشمول ابرای دین ناموجود است باطل می ‌دانند، در این مورد درستی شرط را پذیرفته‌اند؛ زیرا دو طرف تعهد موجود را از قرارداد حذف می‌کنند. محقق حلی در توضیح مواردی که عاریه ضمان آور است، از جمله به عاریه طلا و نقره اشاره می‌کند و اضافه می‌کند مگر این که شرط سقوط ضمان شده باشد و محقق ثانی در ادامه می‌گوید: «و هذا اذا لم یشترط سقوط الضمان؛ اما مع اشتراطه فانه یسقط قطعاً، للنص و لوجوب الوفاء بالشرط»^[۵۱]. مقدس اردبیلی ضمن بیان ضمان مستعیر در عاریه طلا و نقره بیان نموده: «فان شرط عدم الضمان، فالظاهر انه لاضمان حینئذ و یصیران هما کسائر هما … و فیه دلیل علی جواز اسقاط الضمان مالم یلزم و قد اشرنا الیه فی الودیعه، فتذکر و تأمّل» و در ادامه از قول صاحب تذکره مجدداً جواز چنین شرطی را یادآور می‌ شود^[۵۲]. آیا بیان فقیه، تعهد موجود را از دوش مستعیر بر می‌دارد؟ از نویسندگان حقوق مدنی نیز، مرحوم دکتر امامی در حالی که شرط عدم ضمان در ودیعه را به جهت این که مشمول ابرای مالم یجب است باطل می‌دانند، این شرط را در عاریه طلا و نقره در غیر مورد تعدی و تفریط، نافذ شمرده‌اند.^[۵۳]
همچنین اگر طرفین قرارداد حمل و نقل (اشیاء یا اشخاص) توافق کنند که متصدی، تنها در صورت ارتکاب تقصیر مسئول باشد، این توافق مشمول شرط کاهش تعهد است؛ چرا که بدین ترتیب آنها تعهد ایمنی را از قرارداد حذف کرده‌ اند و دیگر نمی‌توان ادعا کرد که اجیر به طور ضمنی تعهد کرده است که کالا یا مسافر را سالم به مقصد برساند.^[۵۴]
بدین ترتیب گاه تفکیک میان شروط عدم مسئولیت و شروط کاهش تعهد از جهت نظری دشوار است، اما دشواری به همین جا ختم نمی‌شود؛ مصداق‌های مشتبه کم نیستند. مهمترین این موارد به شروط عدم تضمین از قبیل: شرط عدم تضمین عیوب مخفی مبیع، شرط سقوط ضمان درک، شرط عدم تضمین در قبال افعال مباشران و … مربوط می‌شود.^[۵۵]
همچنین در توصیف شرط استثنای بعضی از اسباب عدم اجرا^[۵۶]، اختلاف وجود دارد؛ به ویژه بحث بر سر ماهیت شرط عدم تضمین عیوب مخفی مبیع یا شرط تبری از عیوب در حقوق ایران، بررسی مفصل و جداگانه‌ای را می‌طلبد؛ اما در اینجا مجال این مطالعه وجود ندارد.
فصل دوم
مقایسه شرط محدودکننده با شرط ساقط کننده مسئولیت و انواع آنها
پیش از آنکه انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده را مورد بررسی قرار دهیم، نخست می باید به مقایسه شروط محدود کننده مسئولیت با شروط ساقط کننده بپردازیم.