• • از محققان خواسته شود تا همان متن را بار دیگر به صورت مقوله هایی چند درآورند.

  

• • از محققان دیگری خواسته شود برای همان متن مقوله تهیه کنند. در نهایت هدف این است که مقوله ها، با ارزش های شخصی محقق نیآمیزد و فردی و فاقد قدرت تعمیم نشود ( ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴). تعیین مقوله ها باید با رعایت چند اصل صورت گیرد:

1. 1. فراگیر بودن: باید تمامی متن چندین بار مطالعه شده باشد و مقوله های برگزیده همه آن ( جمعیت نمونه) را بپوشاند، مگر این که محقق تصریح کرده باشد که فقط در نظر دارد جزئی از متن را ( که مورد تحلیل است ) بپوشاند. هر مقوله نیز باید همه عناصر مربوط به خود را در خود جای دهد.

1. 1. طرد متقابل: منظور این است که عنصری از متن مورد تحلیل نتواند در دو یا چند مقوله جای گیرد. مثال: فرض کنید متنی اجتماعی ( شکایت از شهرداری ) مطمح نظر باشد و قرار باشد شکایت معتدل، شکایات شدید الحن، شکایات مرتبط به وضع ترافیک و… تفکیک شوند، در این صورت شکایتی خاص هم می‌تواند تند باشد و در مقوله شکایات شدید جای گیرد و هم مرتبط با نظافت باشد و در آن جای گیرد. پس این مقوله بندی نادرست است.

1. همگنی: سومین قاعده همگنی یا به تعبیر دیگر پذیرش دیدگاهی منتظم است. منظور این است که وقتی مقوله ها تعیین می‌شوند، باید از آغاز متن تا پایان آن دقیقا رعایت شوند. شاخص های مقوله نباید در آغاز متن مورد تحلیل به صورتی و در پایان به صورت دیگر باشند ( ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴).

۲-۱۳٫ واحدها^[۱۸]

هر مقوله دارای چند واحد است، که از طریق آن ها تأکید یا رد می شود. ‌بنابرین‏ بعد از مقوله ها باید واحدها را تعیین کرد. مثال: زمانی که در تحلیل برنامه صبح جمعه با شما، یکی از فرضیه‌ها این بود که در محتوای آن، زن به عنوان موجودی سلطه پذیر معرفی و از وی خواسته می شود بدان تن در دهد. واحد یا واحدهای تحلیل در این رابطه می‌توانند کلمات، عبارات یا مضامین و… باشند.

• • واحدهای ثبت: کلمات معمولا کوچک ترین واحدهای تحلیل محتوا به شمار می‌آیند که در راه دقت بخشیدن ‌به این تحلیل می توان فراوانی کلمات را به دست آورد.

• • مضمون: منظور پیام خاصی است که از جانب فرستنده پیام مورد توجه است. برای مثال: وقتی گفته می شود، جوانی دوران شادمانی است، مضمون شادمان بودن مستلزم دوران جوانی است که می‌تواند با کد ” ش ” مشخص شود. همیشه مضمون ها با کلمات یکسانی ادا نمی شوند. برای مثال: وقتی گفته می شود اقتضای جوانی سرور و شادی است، باز تقریبا همان پیام صادر شده است و می‌تواند باز با علامت ” ش ” معین شود.

• • واحد محتوا یا زمینه: منظور جمله یا مجموعه ای است که آن واحد در درون آن جای یافته، معنی می‌یابد. مثال اول: در بیان « نیست خدایی مگر خدای واحد » تجزیه عناصر درست نیست. نیست خدایی به تنهایی معنادار نیست، بلکه به منظور تأکید بر وحدانیت خداوند عنوان شده است. مثال دوم: در دو جمله « کار زن در خارج خانه مفید نیست و کار زن در خارج از خانه لازم و مفید است». کار زن « با دو محتوای متضاد آمده است».

• واحد محتوا متن: اگر واحد ثبت کوچک ترین واحد در تحلیل محتوا است، واحد محتوا، بزرگ ترین واحد آن است. در بعضی از موارد محتوا، زمینه کل متن مورد تحلیل را در بر می‌گیرد. که این قضیه به روش های استنباطی است و دارای امتیاز بالایی می‌باشد (همان منبع).

۲-۱۴٫ محتوا

محتوای برنامه درسی^[۱۹] عبارت از موضوع درسی^[۲۰] است که از طریق آن به عنوان وسیله ای جهت رسیدن به اهداف برنامه درسی استفاده می شود ( ابرگ^[۲۱]،۱۹۹۱). به عبارت دیگر، اصطلاح محتوای برنامه درسی به حقایق، عقاید، اصول و مسائل ویژه بر می‌گردد که در یک منبع از اطلاعات (کتاب درسی) ملحوظ می‌باشد (کانلی^[۲۲] و کلاندنین^[۲۳]، ۱۹۹۱). به تعریف ساده تر، محتوای برنامه درسی، چیزی است که دانش آموزان در صدد آموختن و یاد گرفتن آن بر می‌آیند تا زمینه ی تغییر رفتار در آنان فراهم گردد.

محتوا شامل کلیه ی مطالب، مفاهیم و اطلاعات مربوط به یک درس مورد نظر است. خواه به عنوان بخشی از متن یک کتاب باشد، خواه توصیفات، حواشی و سایر اجزای جانبی آن درس. برخی از برنامه ریزان محتوا را معادل دانش می دانند. این گروه از جمله برنامه ریزانی هستند که حیطه ی شناختی را در برنامه های درسی اولی تر به حساب می آورند. ‌بنابرین‏ محتوا خلاصه ای از حقایق، مفاهیم، تعمیم ها، اصول و نظریه های مشابه دانش، به طوری که به شیوه ای فعال ارائه شود و از روش های اکتشافی، پژوهشی و خلاق تبعیّت نمایند، و به اصطلاح دانش آموز یا مخاطب را درگیر سازد، مطرح می شود ( ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴). همچنین محتوا را می توان دانش ها، مهارت، گرایش ها و ارزش هایی توصیف کرد که باید یاد گرفته شوند ( ادری^[۲۴] و نیکلس^[۲۵]( ۱۳۷۲) به نقل از ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴). کانلی (۱۹۹۱) معتقد است، منظور از محتوای برنامه درسی حقایق خاص، عقاید، اصول و مسائلی است که در یک درس خاص گنجانده می شود.

محتوا از دیدگاه سیلور^[۲۶] و الکساندر^[۲۷] شامل حقایق، مشاهدات، داده ها، دریافت ها، تشخیص ها، حساسیت ها، طرح ها و راه حل های برگرفته از آن چه که ذهن انسان ها درک کرده‌اند و آن بناهای ذهن که این محصولات تجربه را در درون دانش، ایده ها، مفاهیم، تعمیم ها، اصول، طرح ها و راه حل ها دوباره سازمان و نظم می‌دهد. این تعریف وسیع است و کلیه ی عوامل تشکیل دهنده محتوا را در بر می‌گیرد، ولی مهارت ها ( فرایندها ) و عواطف ( ارزش ها ) را شامل نمی شود. در حالی که بیشتر دانشمندان برنامه ریزی درسی این عناصر را در تعریف می گنجانند. ملکی ( ۱۳۷۹ ) محتوای درسی را شامل دانش ( حقایق، تبیین ها، اصول…)، مهارت ها و فرایندها ( خواندن، نوشتن، حساب، تفکر منطقی، تصمیم گیری، ایجاد ارتباط…) و ارزش ها ( اعتماد به خوب و بد بودن، زشت، زیبا…)، می‌داند( به نقل از ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴).

۲-۱۵٫ انواع محتوا

با توجه به دیدگاه صاحب نظران محتوا دارای انواع مختلفی می‌باشد که عبارتند از:

1. 1. محتوای فعال^[۲۸]: منظور از محتوای فعال، سازمان دادن به محتوایی است که دانش آموزان را به درگیری با متن، تصاویر، سؤالات کتاب می کشاند و آن ها را به فعالیت و اکتشاف و تفکر ترغیب می کند ( اباری (۱۹۹۱)، نقل از ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴)، و عینی ترین مشخصه آن ارتباط معنی دار مفاهیم هر مجموعه و گنجاندن سؤالات متناسب برای فکر کردن فراگیران و تصاویر و درگیر شدن فکری و حسّی شخص با محتوا و ایجاد انگیزه در آنان است (پورقربانی(۱۳۷۵)، نقل از ‌سلیمان پور، ۱۳۸۴).

1. 1. محتوای غیر فعال^[۲۹]: به محتوایی گفته می شود که تأکید آن بیشتر بر حافظه پروری است و دانش آموزان نقش فعالی در یادگیری ایفا نمی کنند (همان منبع).

1. 1. محتوای تحمیلی- ‌تعبدی^[۳۰]: منظور محتوایی است که هدف آن صرفاً انتقال مطالب به ذهن دانش آموز است. بدون این که از طرف یاد گیرنده هیچ گونه بررسی و استدلالی در رابطه با آن صورت گیرد. به عبارت دیگر، منظور محتوایی است که به ذهن یاد گیرنده تحمیل و منتقل می شود.

به طورکلی دوتعبیر ‌از ضمان قابل تصوراست، یک تعبیر آن است که در ضمان، ضامن درکنارمضمونٌ عنه ، دیـن وی را بــر عهــده می‌گیرد . تعبیر دیگر آن است که بــا ضمان،دین مضمونٌ عنه بــه ضامن منتقل می شود.ظاهر تعریف مقرر در ماده ۶۸۴ ق.م شامل هر دو تعبیر می شود و اعم از نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه است. اما در ماده ۶۹۸ ق.م تأکید شده است که نتیجه ضمان،انتقال ذمه است. نظریه نقل ذمه از نظرات مشهور و قوی فقه امامیه است .( ره پیک ، ۱۱۰:۱۳۸۷ ) مفهوم و ماهیت ضمانت در قانون تجارت و اسناد تجاری با ماهیت ضمانت در قانون مدنی تفاوت دارد که به شرح ذیل به آن پرداخته می شود.

۱-۵- ۱- مفهوم ضمانت در حقوق مدنی

قانون مدنی در ماده ۶۸۴ نظر فقهای شیعه را پذیرفته است. ماده ۶۸۴ ق.م مقرر داشته است که «عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می‌گویند. »

از ظاهر این ماده چنین بر می‌آید نویسندگان قانون مدنی به نظریه ، نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده‌اند .ماده ۶۹۸ ق.م نیز مقرر داشته است که « بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه‌ مضمو‌ن عنه بری و ذمه‌ی ضامن به مضمون له مشغول می‌شود. » به استناد مواد مذکور می توان گفت قانون مدنی نظریه نقل ذمه را پذیرفته و اصل کلی در عقد ضمان در قانون مدنی این است که باوقوع عقد ضمان دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل می شود » . ( کاشانی ، ۱۳۸۸ : ۲۷۸ ) هدف ضامن ازضمانت ارفاق به بدهکار ودستگیری ‌از اوست وسود جویی مطرح نمی باشد این تعبیر ‌از ضمان باحقوق مذهبی سازگار و فقه امامیه نیز این مفهوم راپذیرفته است ودراین فقه اعتقاد براین است که در اثرضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین ذمه مدیون بری و ضامن به جای او متعهد گردد .

نویسندگان قانون مدنی از نظریه فقهای امامیه ( نظریه نقل دمه ) پیروی کرده‌اند و ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جا‌به‌جایی دین جوهر ضمان راتشکیل می‌دهد وذمه مدیون اصلی ‌با عقد ضمان بری می‌گردد. توافق طرفین دررجوع مضمونٌ له ابتداًبه مدیون اصلی سپس به ضامن درصورت عدم وصول طلب خود بلامانع بوده و التزام به تادیه دین به شرحی که در ذیل مادتین ۶۹۹ و ۷۲۳ ق.م آمده است تعلیق در ضمان نبوده و موجب بطلان آن نیست.مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی تضامن را تجویز ننموده است ولی به نظرمی رسد قانونگذارتمایل بر یافتن راه حلی که بتوانددر چهارچوب نظرفقهای امامیه ضمان رابه صورت وثیقه درآورد ، نشان می‌دهد.

۱-۵-۲- مفهوم ضمانت در حقوق تجارت

فقهای عامه و حقوق کشورهای اروپایی و فرانسه طرفدار ضمان ‌به این مفهوم هستند که در آن هدف طلب کار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای به دست آورد. اگر مدیون بری شود ممکن است که ضامن نیز دارایی خود را از دسترس داین خارج سازد در این صورت داین هیچ محلی برای وصول طلب خود ندارد . از طرفی دیگر ضامن نیز قصد ندارد با ضمان به طور مستقیم مدیون شده و مضمون عنه را رها سازد و عرف تمایل دارد براین که رابطه اصلی از بین نرود در این بین گروهی مسئولیت ضامن را تضامنی دانسته وآنچه به دین ضمیمه می شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلب کار به هریک از مدیون و ضامن است. گروه دیگرمی گویند که دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلب کار در صورتی می توانداز آن استفاده کند که نتواند طلب را ازمدیون اصلی بگیرد نتیجه طبیعی این تعبیرلزوم رجوع طلب کاربه مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می‌داند و تعهد ضامن تبعی و فرعی می بیند.

ضمان در مفهوم ضم ذمه به ذمه از دیدگاه علمای اهل تسنن نیز جهات افتراقی با تأسيس نوین مسئولیت تضامنی در حقوق تجات دارد امروزه به علت فشار نیازهای بازرگانی چه در قلمرو سیاسی کشور وچه در تجارت بین الملل ، موجبات ثنویت حقوق مدنی و حقوق تجارت را فراهم ساخته و مالا” تأسیسات جدید حقوقی از قبیل شرکت های سهامی عام و خاص و تضامنی و سایر شرکت های تجارتی ، اسناد تجاری بالاخص برات ، سفته ، و چک را برای رفع نیازهای تجارتی پذیرفته اند . ( عرفانی ،۱۳۶۵ : ۲۳۶-۲۳۵ )

۱-۵- ۳- مفهوم ضمانت در اسناد تجاری

بر اسـاس برخی مقررات قانون تجارت، ضمانت تضامنی بوده و موجب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه می‌گردد. ماده ۲۴۹ ق.م به مسئولیت تضامنی متعهدین سند تجاری اشاره دارد. وفق مقررات قانون تجارت، پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت وجه سند به ذینفع می‌گردد بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد و با تحقق ضمانت به متعهدین سند تجاری افزوده می شود و در صورت پرداخت وجه سند تجاری توسط ضامن به دارنده سند تجاری، ضامن وفق مقررات مربوط می‌تواند به مضمون عنه ‌و امضا کنندگان سند تجاری رجوع کند. قسمت اخیر ماده ۲۴۹ قانون تجارت مقرر داشته : «… ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است»

فی الواقع می توان گفت که ضامن در حکم مضمون عنه بوده فلذا هر ایرادی که مضمون عنه بتواند علیه دارنده سند تجاری عنوان کند ضامن نیز حق استفاده از آن ایراد را دارد به عنوان مثال چنانچه دارنده سند در مهلت قانونی نسبت به واخواست یا اقامه دعوی اقدام ننموده باشد و به علت انقضا مهلت مسئولیت ظهرنویس از بین رفته باشد ضامن ظهر نویس هم تبعا” مسئولیتی نخواهد داشت و همچنین دین مضمون عنه به نحوی از انحاء ساقط شده باشد ضامن نیز بری الذمه می شود.

دارنده سند می‌تواند در طول مدتی که مضمون عنه مسئول پرداخت است به ضامن او رجوع کرده یا علیه ضامن و مضمون عنه متفقاً طرح دعوی نماید و با توجه به مراتب معنون و مقررات قانونی می توان ضمانت را عبارت از تعهدی دانست که شخص ثالث یا حتی خود امضاء کننده سند به عنوان دارنده حق امضاء به شخص حقوقی به عنوان ثالث از طرف یکی از متعهدین سند نسبت به پرداخت آن در سررسید با رعایت شرایط قانونی بر عهده می‌گیرد.

۲-۱- اهلیت تمتع

«در حقوق کنونی اهلیت در مراحل مختلف انسان یکسان نیست و به تدریج اهلیت آدمی همراه بارشد قوای جسمی، تکامل می‌یابد و اهلیت ناقص که در مراحل نخستین زندگی وجود دارد به تدریج به اهلیت کامل تمتع و استیفاء تبدیل می‌گردد به گونه ای که انسان بالغ، عاقل و رشید دارای توانایی کامل جهت دارا شدن حق و اجرای حق و تکلیف است» ( صفایی و همکاران، ۲۰۳:۱۳۸۸ )

واژه «تمتع» اسم مصدر است و در لغت به معنی برخورداری گرفتن آمده است. ( کاتوزیان، ۲:۱۳۷۶ )

۲-۱-۱- اهلیت تمتع در اشخاص حقیقی

این مسئله نیز حائز اهمیت است که چنانچه کسی به موجب سند عادی اقدام به معامله یا تعهد نسبت به مال غیرمنقول نماید و سپس همان مال را به وسیله سند رسمی منتقل نماید، آیا مشمول این ماده و بزه معامله معارض شده است یا خیر؟

این مسئله اختلاف نظرهای فراوانی را ایجاد کرد تا اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور ابتدا در آرای شماره ۱۳۱- ۱۲/۱۲/۲۲ و ۵۹- ۲- ۲۹/۴/۳۹ تأکید کرد که چون طبق ماده ۱۲۸۴ق.م سند به نوشته‌ای گفته می‌شود که در مقام دفاع یا دعوی قابل استناد باشد و از سوی دیگر طبق بند۱ ماده ۴۷ ق.ث در محل‌هایی که دفتر اسناد رسمی موجود است، ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول اجباری است؛ ‌بنابرین‏ سند عادی نسبت به اموال غیرمنقول، در دادگاه قابل پذیرش نیست و مندرجات سند عادی قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و از این جهت عمل مذبور مشمول ماده ۱۱۷ق.ث نیست.

سپس در رأی وحدت رویه شماره ۴۳- ۱۰/۸/۵۱ به عنوان فصل‌الخطاب اختلاف نظرها بیان شد که «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا دو تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اوّل ماده ۳۷ قانون مذبور اجباری می‌باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، ‌بنابرین‏ چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی، معامله‌ای معارض با معامله اوّل ‌در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ ق.ث اسناد نخواهد بود. بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی بر طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است»^[۵۳].

رأی مذکور علی‌رغم ایرادهای متعدد ریشه‌ای و اساسی، از جهت حفظ انتظام در زمینه عقود و معاملات و پیش‌گیری از اختلافات آتی طرفین معامله و تسهیل کار محاکم، قابل توجیه و دفاع است.

مسئله دیگری که در اینجا مطرح می‌باشد، این است که از منظر حقوق جزا تعارض معامله دوم با معامله نخست، موجب بطلان معامله دوم است؛ و با این بیان سؤالی که طرح می‌شود آن است که چگونه می‌توان شخصی را به استناد انجام معامله‌ای که فاقد اعتبار قانونی است، تحت تعقیب و مجازات قرار داد؟ در واقع جرم مذبور سالبه به انتفاء موضوع است.

در پاسخ باید گفت که در این‌گونه موارد قانون‌گذار چنین اعمالی را از جهت اِعمال مجازات، صحیح فرض ‌کرده‌است و از این رو برخی حقوق ‌دانان این سخن را تحت عنوان اصلی به نام «اصل صحت اعمال حقوقی از حیث کیفر» مطرح نموده‌اند^[۵۴].

همچنین می‌توان چنین استدلال کرد که از قرائن موجود فهمیده می‌شود که منظور از معامله یا تعهد درماده ۱۱۷ ق.ث اعم از عقد صحیح و فاسد است. در اینجا رجوع محققان حقوق جزا به مباحث دقیق طرح شده در اصول فقه در باب نزاع صحیحی و اعمی می‌تواند برای توضیح مواردی از این دست راهگشا باشد؛ که ما به دلیل عدم ارتباط مطلب با این رساله وارد آن نمی‌شویم.

۳٫۱٫ عنصر روانی

تعهد و سوء نیت دو عنصر روانی بزه معامله معارض است. البته برخی را عقیده بر این است که صرف وجود عمد در تنظیم معامله در تحقق عنصر روانی کافی است^[۵۵].

سوء نیت در اینجا عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اوّل و تعارض آن با معامله دوم. در تحقق بزه معامله معارض و استحقاق اِعمال مجازات بر مرتکب، خواستن و آگاهی که دو رکن تقصیر هستند باید وجود داشته باشند. یعنی مرتکب بزه در انجام معامله عمد داشته باشد(خواستن) و نسبت به معامله سابق و تعارض معامله فعلی با آن آگاه باشد(آگاهی). همین مقدار در تحقق عنصر روانی بزه کفایت می‌کند.

۲٫ تفاوت بزه معامله معارض با جنبه حقوقی آن

در خصوص تفاوت میان بزه معامله معارض(موضوع ماده ۱۱۷ ق.ث) با آنچه در حقوق مدنی مورد مناقشه و تضارب آرای واقع شده چند نکته قابل ذکر است:

نکته اوّل) در بزه معامله معارض، معامله دوم در زمانی رخ داده است که به موجب معامله نخست نقل و انتقال حق به صورت قطعی به انجام رسیده و دیگر حقی برای انتقال دهنده باقی نمانده است و از این رو معامله دوم در حق غیر انجام پذیرفته است. از همین جهت عمل مذبور را یکی از مصادیق بزه کلاهبرداری دانسته‌اند. مقصود قانون‌گذار از «دادن حق نسبت به عین یا منفعت به دیگری» حقوق عینی همچون حق انتفاع، رهن، ارتفاق و . . . می‌باشد، نه هر گونه حقی که به نحوی با مال ارتباط دارد. به همین دلیل ماده۱۱۷ را نمی‌توان شامل قولنامه یا وعده بیع دانست و رأی وحدت رویه در خصوص بزه مشمول این ماده نیز مؤید این معنا است. هرچند برخی حقوق ‌دانان قائل به شمول ماده ۱۱۷ بر قولنامه هستند و از این رو با رأی وحدت رویه به شدت مخالفت می‌ورزند^[۵۶]. امّا به هر حال شمولیت ماده ۱۱۷ بر حقوق دینی و تعهداتی نظیر قولنامه با اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری مخالف است.

نکته دوم) در تعهدات حقوقی منفی یا ترک فعل حقوقی(مانند سلب حق فروش اتومبیل برای مدت معیّن)، حقی نسبت به عین یا منفعت اتومبیل به متعهدله داده نشده است تا موضوع مشمول ماده ۱۱۷ شود؛ لذا در صدر ماده از واژه «حق» استفاده نموده است نه «تعهد». در حالی که این بخش از تعهدات، اصلی‌ترین مناقشات حقوق ‌دانان حقوق مدنی را به خود اختصاص داده است.

نکته سوم) ماده ۱۱۷ در مقام بیان و تعیین مجازات است و از این جهت تفسیر متعارف آن چنین خواهد بود که قانون‌گذار در میان معاملات معارض، به بخشی که در آن به حقوق عینی دیگران آشکارا تعرض می‌شود، نظر داشته است.

نکته چهارم) رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور در خصوص این ماده عملاً فاصله میان ماده مذکور با بحث ما نحن فیه را دو چندان می‌کند. زیرا با لحاظ این رأی، ماده ۱۱۷ تنها در مواردی که انتقال حق با سند رسمی باشد، کاربرد خواهد داشت و دایره آن بسیار محدودتر می‌شود.

نکته پنجم) تضییق دیگری که در ماده ۱۱۷ وجود دارد، آن است که اگر چه بر اساس مقتضای این ماده موضوع نقل و انتقال حق، شامل اموال منقول و غیرمنقول می‌باشد، امّا با عنایت به مواد ۴۶، ۴۷، ۴۸ ق.ث اسناد عادی که موضوع آن‌ ها اموال غیرمنقول باشد، در محاکم و ادارات قابل پذیرش نیستند. از این رو در مقام تعارض سند عادیِ مقدّم با سند رسمیِ مؤخر، اسناد عادی قدرت تعارض ندارند و مسئله از موضوع ماده ۱۱۷ خارج است.

کلاپر^[۴۷] و لاو در سال ۲۰۰۴ در تحقیقات خود از این فرضیه‌ها با بهره گرفتن از اندازه گیری شدت سرمایه حمایت کردند و ‌به این نتیجه رسیدند که، شدت سرمایه رابطه ی و همبستگی معنی داری با نظارت و یا حکومت دارد. آن ها از سرمایه ی ثابت یعنی اموال، کارخانه و تجهیزات نسبت فروش کل برای تشخیص و به دست آوردن نسبت شدت سرمایه استفاده کردند.

درطی تحقیقی که توسط پانکاج^[۴۸](۲۰۱۴) ٬صورت گرفت حاکمیت شرکتی و شیوه ی افشا ‌در شرکت‌های بورسی مورد مطالعه قرارگرفتند، تصویر روشنی از این مطالعه که در سناریوی فعلی هند صورت گرفت، نشان می‌دهد که، تفاوتی میان حاکمیت شرکتی و نمره و امتیاز افشای شرکت‌ها در میان شرکتهایی با شدت سرمایه ی کم وشدت سرمایه ی بالا وجود ندارد.

همچنین٬ تحقیقات قبلی نشان داده است که، شدت سرمایه رابطه ی معکوس و متناسبی با حاکمیت شرکتی و شیوه ی افشای شرکت‌ها دارد. و این باعث تمرکز بیشتر اقتصاد هند در آینده خواهد شد. که، باعث تغییر از صنایع سنتی به صنایع مبتنی بر تحقیق و نوآوری و نسبت دارایی‌های نامشهود در دارایی‌های پایه به طور کلی در شرکت‌های هندی خواهد شد. همچنین، باعث افزایشی بیشتر از افزایش سرمایه گذاری می شود. از این رو در این زمینه، تحقیقات آینده درمورد حاکمیت شرکتی باید تمرکز خود را بر متغیرهای دیگری از قبیل سایز شرکت‌ها، دارایی یا مالکیت مدیریت، مالکیت نهادی، اهرم، سودآوری، نقدینگی، سایز حسابرسی در شرکت‌ها و لیست خارج از کشور به منظور توضیح رفتار تمرکز شرکت‌های هندی در زمینه ی افشای حاکمیت شرکتی، قرار دهند.

۲-۱۴ تحقیقات داخلی و خارجی

۲-۱۴-۱ تحقیقات داخلی:

طی پژوهشی که در ایران توسط پورعلی و همکاران در سال (۲۰۱۳)٬ تحت عنوان “بررسی رابطه بین شدت سرمایه واهرم مالی با درجه بحران مالی در شرکت‌های پذیرفته شده دربورس اوراق بهادار تهران” صورت گرفت، رابطه ی بین شدت سرمایه و اهرم مالی و بحران مالی مورد مطالعه قرار گرفتند. که، نتایج تحقیق نشان می‌دهد، یک رابطه ی منفی معناداری بین اهرم مالی و درجه بحران مالی وجود دارد. و همچنین، رابطه ی منفی معناداری بین شدت سرمایه و درجه ی بحران مالی وجود دارد. اما، هیچ رابطه ی معناداری بین شدت سرمایه و اهرم مالی و درجه ی بحران مالی باهم وجود ندارد.

مهربانی و دادگر (۱۳۹۲)، به بررسی موضوعی با عنوان « محاسبه ی شاخص کیفیت حاکمیت شرکتی در شرکت های پذیرفته شده در بازار بورس اوراق بهادار تهران» پرداختند. یافته های تجربی بیانگر آن می‌باشد که، شاخص کیفیت حاکمیت شرکتی در اکثر شرکت های مورد بررسی بسیار پایین می‌باشد. از سوی دیگر با توجه به اینکه شاخص کیفیت حاکمیت شرکتی حاوی اطلاعات بسیار مفیدی ‌در مورد تغییرات حاکمیت شرکتی در بخش شرکتی می‌باشد. توجه ‌به این شاخص و بهبود آن می‌تواند تأثیرات بسیار ژرفی بر فعالیت‌های کلان اقتصادی داشته باشد.

دیانتی و ملکی (۱۳۹۲)، به بررسی موضوعی با عنوان « بررسی تأثیر ویژگی های نظام راهبردی شرکت بر کیفیت اطلاعات مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران» پرداختند و نتایج نشان می‌دهد که از بین هفت متغیر نظام راهبردی شرکت، چهار متغیر تمرکز مالکیت، نفوذ مدیر عامل، استقلال هیئت مدیره و مدت تصدی مدیر عامل بر کیفیت اطلاعات مالی تأثیر مثبت و معنادار دارند. از طرف دیگر، بین سرمایه گذاران نهادی، اندازه هیئت مدیره و دوگانگی وظیفه مدیر عامل با کیفیت اطلاعات مالی رابطه ای مشاهده نشده است.

سینایی و همکاران (۱۳۹۱)، به بررسی موضوعی با عنوان «تأثیر فرصت های شرد بر رابطه ی بین ساختار سرمایه، سود تقسیمی و ساختار مالکیت با ارزش شرکت» پرداختند و نتایج تحقیق حاکی از این است که، بین ساختار سرمایه (اهرم) و سود تقسیمی با ارزش شرکت رابطه معنا داری وجود دارد. و در حالت وجود فرصت‌های رشد، این رابطه منفی و معنی دار است. اما، بدون فرصت های رشد، رابطه مثبت و معنی دار خواهد بود. هم چنین نتایج نشان داد که رابطه ی غیر خطی و معناداری بین ساختار مالکیت و ارزش شرکت وجود داشته و فرصت های رشد تأثیر معنی داری بر این رابطه دارد.

ستایش و ابراهیمی (۱۳۹۱)، در مقاله ای با عنوان «بررسی تأثیر سازوکارهای حاکمیت شرکتی بر محتوای اطلاعاتی سود با تمرکز مالکیت و مالکیت نهادی» نتیجه گرفت که٬ بین سازوکارهای حاکمیت شرکتی و محتوای اطلاعاتی سود٬ رابطه مثبت و معناداری دارد. در این پژوهش شواهدی دال بر وجود رابطه معنادار بین متغیرهای مالکیت مدیریتی، مالکیت نهادی، ترکیب هیئت مدیره و اندازه ی هیئت مدیره با محتوای اطلاعاتی سود، یافت نشد.

نصرالهی و همکاران (۱۳۹۰)، به بررسی «ارتباط بین کیفیت حاکمیت شرکتی و عدم تقارن اطلاعات در بورس اوراق بهادار تهران » پرداختند و نتایج آزمون نشان می‌دهد که، میان درصد مدیران مستقل در هیئت مدیره و درصد مالکانه ی سرمایه گذاران نهادی با عدم تقارن اطلاعات رابطه منفی معنادار، و میان نسبت بدهی و عدم تقارن اطلاعات رابطه ی مثبت معناداری وجود دارد. ولی میان اندازه ی هیئت مدیره و عدم تقارن اطلاعات رابطه ی معناداری وجود ندارد.

طالب نیا و همکاران (۱۳۹۰)، در مقاله ای با عنوان «بررسی رابطه ی بین سازوکارهای حاکمیت شرکتی با میزان ثروت ایجاد شده برای سهام‌داران» ‌به این نتیجه رسیدند که، بین هیچ کدام از سازوکارهای حاکمیت شرکتی با میزان ثروت ایجاد شده برای سهام‌داران رابطه ی معنی داری وجود ندارد.

طی تحقیقاتی که قالیباف اصل در سال (۱۳۸۸)٬ تحت عنوان «مطالعه تجربی تئوری توازی ایستا در بورس اوراق بهادار تهران» انجام داد، وی به بررسی رابطه ی اندازه، سودآوری، دارایی های قابل وثیقه گذاری، ریسک تجاری و ریسک نقدینگی با میزان استفاده از بدهی در ساختار سرمایه شرکت‌ها با توجه به تئوری توازن ایستا در ۶۸ شرکت از شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران از سال ۱۳۷۶ تا ۱۳۸۵ پرداخت و نشان داد که عوامل اندازه، سودآوری و نقدینگی جزء عواملی هستند که ارتباطی معکوس و معنی دار با میزان استفاده از بدهی در ساختار سرمایه این شرکت ها دارند.

سینایی و همکاران (۱۳۸۶) با مطرح ساختن این پرسش که آیا استفاده ی شرکت‌ها از اهرم مالی منوط به عوامل خاص درونی شرکتی است و این امر در صنایع مختلف متفاوت است یا نه. به پژوهش بر روی ۱۰۰ شرکت پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران در ۱۰ صنعت طی سال‌های ۱۳۸۲ – ۱۳۷۹ پرداختند. آن ها در پژوهش خود ارتباط اهرم مالی با ماهیت فعالیت شرکت‌ها، گستردگی عملکرد (اندازه)، سودآوری ، دارایی های مشهود و فرصت های رشد آتی مورد بررسی قرار دادند. بر اساس نتایج به دست آمده ارتباط اندازه شرکت و اهرم مالی در صنایع برقی، غذایی، فلزی، کاغذی، خودرو، لاستیک و صنایع شیمیایی تأیید گردید. اما بررسی انجام گرفته در ارتباط با معنی دار بودن مدل به دست آمده در سایر صنایع عدم کارا بودن مدل را تأیید نمود. ارتباط سودآوری و اهرم نیز تنها در صنایع کاغذی، خودرو، شیمیایی و کانی تأیید گردید و ارتباط معنی داری بین مشهود بودن دارایی ها و اهرم مالی یافت نشد.

در موقوفات خاصه نیز باید گفت چون ماده ۸۱ قانون مدنی اوقاف عامه را خیر ‌کرده‌است و نسبت به اوقاف خاصه صراحتی ندارد علی الاصول تولیت چنین موقوفاتی با خود موقوف علیهم خواهد بود ولی حسب بند یک ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه چنانچه مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوف علیهم متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد سازمان اوقاف و امور خیریه عهده­دار اداره موقوفه خواهد بود.

لازم به یادآوری است ؛ در صورتی که متولیان به هر دلیلی الزامات و مقرراتی که راجع به آن ها در این نوشتار سخن رفته است ، مورد توجه و عمل قرار ندهند ، طی فرآیندی که در قوانین و مقررات آمده است اداره موقوفه از ایشان سلب و به سازمان اوقاف واگذار خواهد شد. لذا برای آنکه فرد متولی و یا سایرین در اداره موقوفه موفق بشوند باید بدانند چه تکالیف و حقوقی برای آن ها در قانون دیده شده است و چه باید بکنند تا آن ها را اجرا نمایند . در واقع قوانین و مقررات وضع شده ، تعیین کننده‌ حدود و ثغور وظایف و تکالیف مباشران موقوفه می‌باشد که عدول و بی توجهی به آن قابل اغماض نخواهد بود . به هر حال چنانچه مقررات و قوانین اوقافی از سوی مباشران موقوفه مورد عمل قرار گیرد ، زمینه اجرای نیات واقفین تسهیل خواهد شد و بدون شک تضمین کننده صحت و سلامت عمل مباشران موقوفه می‌باشد .

پیشنهادات

تعامل سازنده با مدیران و کارشناسان اوقافی گام مؤثری در رسیدن به اهداف متعالی واقف از سوی مباشران موقوفه باشد.

ارتباط کاری فی مابین مباشران موقوفه و مدیران ادارات و کارشناسان مربوطه می ­تواند به عنوان یک عامل مؤثر، تسهیل کننده اجرای نیات واقف باشد. وضعیت و ساختار اجتماعی زندگی انسان­ها در محیط کار و فعالیت روزمره ایجاب می­ نماید تا همگی با وحدت و یکدلی در پی اجرای اهداف مشترکشان در عرصه فعالیت اجتماعی باشند.

بدیهی است همه کارها را یک فرد نمی­تواند انجام بدهد، ولی در سایه تعامل و ارتباط سازنده چه بسا کارهای سخت،آسان جلوه نماید. ‌بنابرین‏ اگر فی مابین مباشران موقوفه و مدیران و کارشناسان اوقافی ارتباط سازنده و منطبق با قوانین و مقررات برقرار گردد، بدون شک در حداقل زمان حداکثر نتیجه حاصل خواهد شد و بالعکس در سایه تنش و درگیری و عدم تعامل، جز معطل ماندن نیات واقف نتیجه دیگری به همراه نخواهد داشت. اخذ مشاوره از کارشناسان خبره در چگونگی اجرای نیات، اخذ مفاصا حساب، تهیه بودجه و برنامه، شرکت در برنامه­ ها و همایش­­های اوقاف، توجه به تذکرات ادارات اوقاف از جمله مواردی است که عمل به آن ها مبین تعامل سازنده ‌می‌باشد.

علیهذا، اگر خواسته باشیم زمینه هر چه بهتر اجرای نیات واقف را فراهم سازیم، علاوه بر الزامات قانونی توجه به الزاماتی که شرح آن گذشت به ما کمک خواهد کرد تا به نحو شایسته زمینه اجرای نیات واقف عملی گردد. خلاصه این الزامات به شرح زیر ‌می‌باشد:

الف)متولیان، نظار و سایر مباشران موقوفه باید بر متن وقف­نامه­ ها تسلط داشته باشند.زیرا تمامی شروط و قیود اجرای نیات و نحوه هزینه کرد در آن ذکر شده است.

ب) چون قانون‌گذار برای اداره مطلوب اوقاف و ایجاد انضباط اقدام به وضع مقررات نموده است، آگاهی از مقررات اوقافی یک امر ضروری است.

ج) تمامی مباشران و دست اندرکاران موقوفه باید بدانند که موقوفه امانتی است که به آن ها سپرده شده است و در صورت ورود هر گونه خسارت ضامن خواهند بود.

د) ارتباط و تعامل سازنده فی ما بین مباشران موقوفه و مدیران و کارشناسان می ­تواند به نحو مطلوب اجرای نیات را تسهیل نموده، و با حداقل زمان حداکثر نتیجه را گرفت.

منابع و ماخذ

*قرآن مجید

الف: منابع فارسی

۱)کتب

۱)امامی،حسن،حقوق مدنی،ج۱،تهران ، کتابفروشی اسلامیه،۱۳۵۷

۲)امامی،حسن،حقوق مدنی،ج۳،تهران،انتشارات اسلامیه،۱۳۷۳

۳)الکبیسی،محمد عبید،احکام وقف در شریعت اسلام،ترجمه صادقی گلدر،ج۱،انتشارات اداره کل حج و اوقاف و امور خیریه مازندران،۱۳۶۴

۴) ………………………………………………………………………………………………،ج۲،انتشارات اداره کل حج و اوقاف و امور خیریه مازندران،۱۳۶۶

۵)بشیری،عباس،حقوق کاربردی وقف و اراضی موقوفه،تهران،انتشارات جنگل،جاودانه،۱۳۹۰

۶)جعفری لنگرودی،محمدجعفر،ترمینولوژی حقوقی،تهران،کتابخانه گنج دانش،۱۳۶۷

۷)جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق اموال،تهران،گنج دانش،۱۳۷۳

۸) جعفری لنگرودی،محمد جعفر، وصیت ، انتشارات گنج دانش ، تهران ، ۱۳۶۷

۹)حائری،شاهباغ،شرح قانون مدنی،ج۱،تهران،کتابخانه گنج دانش،۱۳۷۶

۱۰)خوانساری،سید جلیل محمد،فرهنگ لغت و اصطلاحات وقف،تالیف همسفر،بی­جا،۱۳۸۸

۱۱)دهخوارقانی،راستی منش،هاشمی،قوانین و احکام وقف با رویکرد مالی،سازمان اوقاف و امور خیریه،۱۳۹۰

۱۲)ذهنی تهرانی،سید محمد جواد،المباحث الفقیهه فی شرح الروضه البهیه،ج۹،بی­جا،۱۳۷۰

۱۳)شهید اول،لمعه دمشقیه،ترجمه و تبیین علی شیروانی،محسن غرویان،ج۱،قم،انتشارات دارالفکر، بی­تا.

۱۴)شهید ثانی،زین الدین بن علی،مباحث حقوقی شرح لمعه،به کوشش اسداله لطفی،تهران،انتشارات مجد،۱۳۸۰

۱۵)طباطبایی یزدی،سیدمحمد کاظم،سوال و جواب: استفتائات و آرای محمد کاظم یزدی،به اهتمام مصطفی محقق داماد،دستیاران تحقیق: محمد مدنی بجستانی،حسن وحدتی بشیری،تهران،مرکز علوم اسلامی،۱۳۷۶

۱۶)عمید،حسن،فرهنگ فارسی عمید،تهران،امیرکبیر،۱۳۶۲

۱۷)کاتوزیان،ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی ،قرارداد ایقاع،تهران،انتشارات یمن برنا،۱۳۷۹

۱۸)کاتوزیان ،ناصر،حقوق مدنی،عقود معین،ج۳،تهران،کتابخانه گنج دانش،۱۳۸۴

۱۹)کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،نشر میزان،۱۳۸۲

۲۰) کاتوزیان ،ناصر ، وصیت در حقوق مدنی ایران ، انتشارات کانون وکلای دادگستری مرکز ، ۱۳۶۹

۲۱) کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق ، تهران ، نشر شرکت انتشار با همکاری برنا ،۱۳۷۱

۲۲)معین،محمد،فرهنگ معین،ج۴،تهران،انتشارات امیرکبیر،۱۳۸۶

۲۳)معین،محمد،فرهنگ فارسی،ج۱،بی­جا،انتشارات آدنا،۱۳۸۴

۲۴)مغنیه،محمدجواد،فقه تطبیقی،(مذاهب پنج گانه)،ترجمه کاظم پور جوادی،تهران،بنیاد علوم اسلامی،۱۳۷۲

۲۵)محقق­حلی،جعفربن­حسن،شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام،ترجمه فارسی،ج۱،تهران،انتشارات استقلال.

۲- تالیفات اداره کل سازمان حج و اوقاف و امور خیریه

۲۶)اداره کل تحقیق معاونت امور اوقافی و خیریه سازمان اوقاف و امور خیریه ،وظایف متولیان وقف در آیینه قانون،انتشارات اسوه،شهریور۸۹

۲۷)اداره کل تحقیق معاونت امور اوقافی و خیریه سازمان اوقاف و امور خیریه،نقش محوری نیات در موقوفات و الزامات شرعی و قانونی متولیان در قبال آن،چاپخانه قرآن کریم،تابستان۹۰

۲۸)شعبه حقوقی اداره کل تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه،تولیت در موقوفات غیر متصرفی،بی­جا،بی­تا

۳) پایان نامه­ ها، مجلات، مقالات و سایت­ها

۲۹) امام جمارانی ، مجله وقف‌ میراث جاویدان ، سال اول، شماره یک ، بهار ۷۲

۳۰) باقری ، محمود ، پایان نامه تحصیلی ، نمایندگی تجاری ، دانشگاه تهران ، ۱۳۶۹

۳۱) برادران، دلاور، مجله وقف میراث جاویدان، مجلد سال دوم،ش۶،تابستان۷۳

۳۲) جبلی،مرتضی،وقف خاص،دانشگاه تربیت مدرس،سال۷۱