به طورکلی دوتعبیر ‌از ضمان قابل تصوراست، یک تعبیر آن است که در ضمان، ضامن درکنارمضمونٌ عنه ، دیـن وی را بــر عهــده می‌گیرد . تعبیر دیگر آن است که بــا ضمان،دین مضمونٌ عنه بــه ضامن منتقل می شود.ظاهر تعریف مقرر در ماده ۶۸۴ ق.م شامل هر دو تعبیر می شود و اعم از نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه است. اما در ماده ۶۹۸ ق.م تأکید شده است که نتیجه ضمان،انتقال ذمه است. نظریه نقل ذمه از نظرات مشهور و قوی فقه امامیه است .( ره پیک ، ۱۱۰:۱۳۸۷ ) مفهوم و ماهیت ضمانت در قانون تجارت و اسناد تجاری با ماهیت ضمانت در قانون مدنی تفاوت دارد که به شرح ذیل به آن پرداخته می شود.

۱-۵- ۱- مفهوم ضمانت در حقوق مدنی

قانون مدنی در ماده ۶۸۴ نظر فقهای شیعه را پذیرفته است. ماده ۶۸۴ ق.م مقرر داشته است که «عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می‌گویند. »

از ظاهر این ماده چنین بر می‌آید نویسندگان قانون مدنی به نظریه ، نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده‌اند .ماده ۶۹۸ ق.م نیز مقرر داشته است که « بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه‌ مضمو‌ن عنه بری و ذمه‌ی ضامن به مضمون له مشغول می‌شود. » به استناد مواد مذکور می توان گفت قانون مدنی نظریه نقل ذمه را پذیرفته و اصل کلی در عقد ضمان در قانون مدنی این است که باوقوع عقد ضمان دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل می شود » . ( کاشانی ، ۱۳۸۸ : ۲۷۸ ) هدف ضامن ازضمانت ارفاق به بدهکار ودستگیری ‌از اوست وسود جویی مطرح نمی باشد این تعبیر ‌از ضمان باحقوق مذهبی سازگار و فقه امامیه نیز این مفهوم راپذیرفته است ودراین فقه اعتقاد براین است که در اثرضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین ذمه مدیون بری و ضامن به جای او متعهد گردد .

نویسندگان قانون مدنی از نظریه فقهای امامیه ( نظریه نقل دمه ) پیروی کرده‌اند و ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جا‌به‌جایی دین جوهر ضمان راتشکیل می‌دهد وذمه مدیون اصلی ‌با عقد ضمان بری می‌گردد. توافق طرفین دررجوع مضمونٌ له ابتداًبه مدیون اصلی سپس به ضامن درصورت عدم وصول طلب خود بلامانع بوده و التزام به تادیه دین به شرحی که در ذیل مادتین ۶۹۹ و ۷۲۳ ق.م آمده است تعلیق در ضمان نبوده و موجب بطلان آن نیست.مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی تضامن را تجویز ننموده است ولی به نظرمی رسد قانونگذارتمایل بر یافتن راه حلی که بتوانددر چهارچوب نظرفقهای امامیه ضمان رابه صورت وثیقه درآورد ، نشان می‌دهد.

۱-۵-۲- مفهوم ضمانت در حقوق تجارت

فقهای عامه و حقوق کشورهای اروپایی و فرانسه طرفدار ضمان ‌به این مفهوم هستند که در آن هدف طلب کار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای به دست آورد. اگر مدیون بری شود ممکن است که ضامن نیز دارایی خود را از دسترس داین خارج سازد در این صورت داین هیچ محلی برای وصول طلب خود ندارد . از طرفی دیگر ضامن نیز قصد ندارد با ضمان به طور مستقیم مدیون شده و مضمون عنه را رها سازد و عرف تمایل دارد براین که رابطه اصلی از بین نرود در این بین گروهی مسئولیت ضامن را تضامنی دانسته وآنچه به دین ضمیمه می شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلب کار به هریک از مدیون و ضامن است. گروه دیگرمی گویند که دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلب کار در صورتی می توانداز آن استفاده کند که نتواند طلب را ازمدیون اصلی بگیرد نتیجه طبیعی این تعبیرلزوم رجوع طلب کاربه مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می‌داند و تعهد ضامن تبعی و فرعی می بیند.

ضمان در مفهوم ضم ذمه به ذمه از دیدگاه علمای اهل تسنن نیز جهات افتراقی با تأسيس نوین مسئولیت تضامنی در حقوق تجات دارد امروزه به علت فشار نیازهای بازرگانی چه در قلمرو سیاسی کشور وچه در تجارت بین الملل ، موجبات ثنویت حقوق مدنی و حقوق تجارت را فراهم ساخته و مالا” تأسیسات جدید حقوقی از قبیل شرکت های سهامی عام و خاص و تضامنی و سایر شرکت های تجارتی ، اسناد تجاری بالاخص برات ، سفته ، و چک را برای رفع نیازهای تجارتی پذیرفته اند . ( عرفانی ،۱۳۶۵ : ۲۳۶-۲۳۵ )

۱-۵- ۳- مفهوم ضمانت در اسناد تجاری

بر اسـاس برخی مقررات قانون تجارت، ضمانت تضامنی بوده و موجب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه می‌گردد. ماده ۲۴۹ ق.م به مسئولیت تضامنی متعهدین سند تجاری اشاره دارد. وفق مقررات قانون تجارت، پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت وجه سند به ذینفع می‌گردد بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد و با تحقق ضمانت به متعهدین سند تجاری افزوده می شود و در صورت پرداخت وجه سند تجاری توسط ضامن به دارنده سند تجاری، ضامن وفق مقررات مربوط می‌تواند به مضمون عنه ‌و امضا کنندگان سند تجاری رجوع کند. قسمت اخیر ماده ۲۴۹ قانون تجارت مقرر داشته : «… ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است»

فی الواقع می توان گفت که ضامن در حکم مضمون عنه بوده فلذا هر ایرادی که مضمون عنه بتواند علیه دارنده سند تجاری عنوان کند ضامن نیز حق استفاده از آن ایراد را دارد به عنوان مثال چنانچه دارنده سند در مهلت قانونی نسبت به واخواست یا اقامه دعوی اقدام ننموده باشد و به علت انقضا مهلت مسئولیت ظهرنویس از بین رفته باشد ضامن ظهر نویس هم تبعا” مسئولیتی نخواهد داشت و همچنین دین مضمون عنه به نحوی از انحاء ساقط شده باشد ضامن نیز بری الذمه می شود.

دارنده سند می‌تواند در طول مدتی که مضمون عنه مسئول پرداخت است به ضامن او رجوع کرده یا علیه ضامن و مضمون عنه متفقاً طرح دعوی نماید و با توجه به مراتب معنون و مقررات قانونی می توان ضمانت را عبارت از تعهدی دانست که شخص ثالث یا حتی خود امضاء کننده سند به عنوان دارنده حق امضاء به شخص حقوقی به عنوان ثالث از طرف یکی از متعهدین سند نسبت به پرداخت آن در سررسید با رعایت شرایط قانونی بر عهده می‌گیرد.

۲-۱- اهلیت تمتع

«در حقوق کنونی اهلیت در مراحل مختلف انسان یکسان نیست و به تدریج اهلیت آدمی همراه بارشد قوای جسمی، تکامل می‌یابد و اهلیت ناقص که در مراحل نخستین زندگی وجود دارد به تدریج به اهلیت کامل تمتع و استیفاء تبدیل می‌گردد به گونه ای که انسان بالغ، عاقل و رشید دارای توانایی کامل جهت دارا شدن حق و اجرای حق و تکلیف است» ( صفایی و همکاران، ۲۰۳:۱۳۸۸ )

واژه «تمتع» اسم مصدر است و در لغت به معنی برخورداری گرفتن آمده است. ( کاتوزیان، ۲:۱۳۷۶ )

۲-۱-۱- اهلیت تمتع در اشخاص حقیقی