گفتار اول: شرایط عمومی
عقد رهن دریایی نیز مانند سایر قراردادها نیازمند وجود شرایطی عام است تا صحیح قلمداد شده و آثار حقوقی برآن بار شود. در این قسمت شرایط عمومی قراردادها و شرایط عام رهن را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: شرایط عمومی صحت قراردادها
ماده‌ی 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله‌، شرایطی را مقرر کرده است که عموماً باید رعایت گردد و فقدان هریک از این شرایط موجب عدم نفوذ یا بطلان عقد خواهد بود. حال، هریک از این شرایط را در صحت عقد رهن دریایی بررسی می‌کنیم.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف. تراضی (قصد و رضا)
عقد رهن، مانند دیگر قراردادها، برمبنای تراضی دو طرف آن واقع می‌شود. از تعریف عقد به آسانی برمی‌آیدکه برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده‌ی خود را به یکدیگر اعلام کنند واین دو اراده نیز موافق هم باشند،به‌گونه‌ای که هرکدام، همان چیزی را بخواهد که دیگری هم طالب آن است. در عقد رهن، بدهکار را راهن و طلبکار را مرتهن می‌نامند و اراده‌ی این دو، عقد را منعقد می‌کند. بنا به پیروی از قانون مدنی (ماده ۱۰۷۰)، اراده به دو عنصر قصد و رضا تجزیه می‌شود. قصد، عنصر اصلی تشکیل‌دهنده قراردادهاست و فقدان آن سبب بطلان عقد است. رضا شرط نفوذ عقد به شمار می‌رود که فقدان آن موجب عدم نفوذ عقد می‌گردد. تراضی که اساسی‌ترین و پایه‌ای‌ترین شرط است، به صورت ایجاب و قبول اعلام می‌گردد. مرسوم است که ایجاب از سوی بدهکار و قبول از جانب طلبکار باشد. ولی، هیچ مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار بدهد و بدهکار آن را بپذیرد. مقررات قانون دریایی، ویژگی خاصی برای تراضی و نحوه‌ی ایجاب و قبول معین نکرده است؛بنابر‌این، تابع قواعد عام است.
ایجاب رهن ممکن است به‌وسیله‌ی قبض و از راه معاطات انجام شود (ماده‌ی193 قانون مدنی). هرچند که عملاً در رهن دریایی این اتفاق بسیار نادر است. همچنین، ممکن است دادن یا پذیرفتن رهن به‌عنوان شرط فعل بر بدهکار و طلبکار واجب شود.^[94]
ب. اهلیت طرفین
در زمینه‌ی‌‌‌ قراردادها، واژه‌ی «اهلیت» بیان‌کننده‌ی توان حقوقی شخص در معامله‌کردن است. اهلیت که با شخصیت و تکامل قوای دماغی و شعور معامله‌کنندگان ارتباط دارد، نشانه‌ی آن است که شخص صلاحیت اراده‌کردن و تصمیم‌گرفتن را دارد و به موجب ماده‌ی 211 قانون مدنی، برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.
مفهوم دیگر،«اختیار» است که به معنای داشتن سمت و ناظر به حالتی است که شخص می‌خواهد برای دیگری معامله کند و برای او تصمیم بگیرد. در فرض انجام‌دادن معامله به نیابت است که می‌گویند طرف معامله باید دارای اختیار باشد. گاه «اختیار» برای بیان توانایی شخص در تصرف در اموال خود به کار می‌رود. این اختیار به معنای نداشتن مانع در تصرف است؛ مثلاً، راهن به دلیل وجود حق عینی که مرتهن بر مال مورد وثیقه دارد، از تصرفی که مخالف حقوق مرتهن باشد، ممنوع است.
ج. مورد معامله
آنچه درخصوص مورد معامله یا مورد عقد ملاک است، همان مورد وثیقه است که به طلبکار داده می‌شود؛ لذا،در رهن دریایی می‌تواند کشتی، بار و کرایه حمل باشد. طبق ماده‌ی 215 ق. م: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی و مشروع باشد».علاوه بر این، لزوم معلوم بودن نیز از شرایط اساسی مورد معامله است. معین بودن، شرط لازم در همه‌ی قراردادهاست؛ چرا که نمی‌توان یکی از چند مال را به نحو مردد مورد معامله قرار داد. مردد بودن مورد معامله موجب غرر در معامله می‌گردد و به اعتقاد اکثریت حقوق‌دانان و فقها معامله‌ی غرری باطل است. معلوم بودن به معنای علم داشتن به مورد معامله است که اصولاً باید علم تفصیلی و کامل حاصل شود. لیکن، در عقود مسامحه‌ای، علم اجمالی کفایت می‌کند. حال، باید بررسی کرد که آیا رهن از جمله عقود مسامحه‌ای است که علم اجمالی به مورد وثیقه کفایت می‌کند یا خیر؟درخصوص عقد رهن و بالاخص رهن دریایی، این رویکرد حاکم است که هدف اولیه‌ی مرتهن کسب سود از طریق اخذ بازپرداخت وام و بهره‌ی آن است. هرچند که در شرایط اضطراری به نفع راهن نیز است. باید پذیرفت که هدف از رهن ایجاد حق وثیقه است و به‌ذات سودآور نیست و هدف سودآوری مرتهن، ناشی از عقد قرض است.لیکن، با توجه به اینکه در سند رهن باید مشخصات کامل مال مرهون قید شود، آن را از عقود غیرمسامحه‌ای به شمار می‌آوریم.
د. مشروعیت جهت معامله
جهت معامله، هدف بی‌واسطه‌ای است که اگر وجود نداشته باشد، معامله نیز انجام نمی‌شود. جهت معامله جنبه‌ی شخصی دارد. برخلاف جهت تعهد یا سبب تعهد که جنبه‌ی نوعی دارد و در تمام معاملات مشابه یکسان است. مطابق ماده‌ی 217 قانون مدنی: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والّا معامله باطل است»؛ بنابراین، اگر جهت معامله امری غیرمشروع باشد و در قرارداد به آن تصریح شود، معامله باطل است. در غیر این صورت صحیح است؛ چرا که حفظ ثبات قراردادها ایجاب می‌کند که نیت‌های پلید و پنهانی نتواند به صحت عقد خللی وارد نماید^[95]. باید دانست که شیوه و وسیله‌ی بیان جهت، اهمیتی در تأثیر آن ندارد و قانون تنها به جهاتی نظر دارد که به‌طور قاطع مورد تراضی قرار گرفته‌اند و به هدف‌های دور و پنهانی و احتمالی نمی‌پردازدو بر آن آثاری بار نیست؛ بنابراین، اگر در عقد رهن از اوضاع و احوال مشخص شود که هدف و انگیزه‌ی اصلی از ایجاد حق وثیقه، امری غیرمشروع یا مخالف نظم عمومی اقتصادی باشد، حکم به بطلان این عقد داده خواهد شد.
بند دوم: بررسی شرایط عام رهن مدنی و نقش آن در انعقاد قراردادهای رهن دریائی
پس از اشاره به لزوم رعایت شرایط صحت قرارداد‌ها، لازم است به شرایط خاص حاکم بر رهن مدنی اشاره گردد و بررسی شود که رعایت این شرایط در رهن دریایی نیز لازم است یا خیر.
الف. لزوم عین‌بودن مال مرهون
ماده‌ی ۷۷۴ قانون مدنی صراحتاً به لزوم عین‌بودن مال مرهون دلالت می‌کند. دلیل عمده‌ی این امر را قابلیت قبض عین معین می‌دانند که در مال کلی و دین وجود ندارد. نتیجه‌ی دیگری که از لزوم عین معین بودن مورد رهن گرفته می‌شود، این است که مورد وثیقه به هنگام وقوع عقد، باید وجود خارجی داشته باشد و رهن مالی که در آینده به وجود می‌آید، باطل است. این شرط به‌صراحت در قانون دریایی رد شده است. علاوه بر اینکه قانون دریایی، رهن کرایه‌ی باربری رامشروع دانسته و باتوجه به نیاز‌های دریایی و تجاری رهن دین را صحیح قلمداد کرده است، وجود عین کشتی در زمان انعقاد قرارداد رهن را نیز شرط صحت عقد رهن دریایی ندانسته است؛ زیرا، همان‌گونه که بدان اشاره شد، رهن کشتی در‌حال‌ساخت یکی از اهداف مهم قانون‌گذار دریایی برای وضع این قانون بوده است؛بنابر‌این،لزوم عین‌بودن مال مرهون در رهن دریایی مردود است.
ب. امکان درج شرط مدت در رهن
سؤالی در متون حقوقی، در فصل شرایط صحت رهن مورد توجه واقع شده است . با این عنوان که آیا دوام شرط صحت رهن است یا خیر؟ به عبارت دیگر، وضعیت رهن موقت چگونه است؟
هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند و طلبکار بتواند از آن محل طلب خود را بردارد.
برخی از فقهای امامیه، دوام را شرط صحت عقد رهن دانسته‌اند و منظور از دوام، عدم تعیین مدت برای رهن است؛ زیرا، رهن برای وثیقه‌ی دین است و مادامی‌که دین باقی است، رهن باقی خواهد بود و چنانچه در عقد رهن مدتی معین گردد، عقد مزبور باطل است^[96]و معتقدند که فلسفه‌ وضع و تأسیس عقد رهن تضمین دین مدیون است و مادامی‌که مدیون به نحوی از انحاء از دین بری نشود، رهن فک نمی‌گردد. چنانچه مدت در رهن معین شود، منظور متعاقدین یا بر آن است که در انقضای مدت رهن فک شود، اگرچه دین پرداخت نشده باشد یا آنکه پس از پرداخت دین تا انقضاء مدت، رهن باقی بماند و هر دو خلاف فلسفه‌ تأسیس رهن است. به نظر می‌رسد که متعاقدین می‌توانند برای رهن مدتی که طولانی‌تر از مدت دین باشد، قرار دهند که چنانچه در مدت معین در اثر عدم پرداخت دین، مرتهن از حق خود استفاده نموده و درخواست فروش عین مرهونه را نکرد، رهن فک شود و دین بدون وثیقه باقی بماند؛ زیرا، نظر مزبور عقلایی و با منطق حقوقی سازگار است و منافاتی با فلسفه‌ رهن نیز ندارد.^[97]
در قانون مدنی نیز دوام در زمره‌ی شرایط درستی عقد نیامده است. اما، هرگاه مدت رهن چنان معین شود که پیش از فرارسیدن موعد، دین از بین برود، در بطلان آن نباید تردید کرد؛ چرا که خلاف مقتضای ذات عقد است. ولی درفرضی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیه‌ی دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد، نمی‌توان حکم به بطلان رهن داد؛ زیرا، برای تحقق رهن لزومی ندارد مال مرهون تا سقوط دین در گرو طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او به وجود آید.چنانچه در رهن‌های تجاری، از جمله رهن دریایی نیز مرسوم است که تضمین به مدت معین داده شود و طلبکار نتواند در وصول حق خویش کاهلی کند.^[98]
ج.لزوم قبض
برای تبیین لزوم قبض در عقد رهن، ضروری است که مبانی آن در فقه و سپس، در حقوق بررسی گردد و در نهایت به موضع‌گیری قانون دریایی نسبت به آن پرداخته شود.
ابتدا باید متذکر شد که در فقه، اعم از امامیه و عامه، در مورد اثر قبض مال مورد وثیقه بر عقد رهن یا بی‌اثری آن، سه نظر گوناگون ابراز شده است. به عقیده‌ی گروهی، قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است؛^[99] به این معنا که قبض، همانند ایجاب و قبول از ارکان عقد است و تا زمانی‌که عین مرهون، تحت سلطه و اختیار مرتهن قرار نگیرد، عقد رهن شرعاً واقع نمی‌شود. ولو اینکه ایجاب و قبول متعاقدین تبادل شده باشد. طبق این نظر، درصورتی که مرتهن بدون اذن راهن، مال مرهون را قبض کند یا راهن قبل از قبض از اذن خود رجوع کند یا در صورتی که در فاصله‌ی ایجاب و قبول و تحقق قبض، راهن محجور شده یا فوت کند، عقد رهن واقع نمی‌شود و هرگونه تصرف در مورد وثیقه، غیرمشروع است. باید افزود که شرطیت قبض به شرح فوق فقط در مقام وقوع عقد است و استمرار قبض، شرط صحت عقد نیست.^[100]عمده دلیل قائلین به این نظر، معنای روایت«لا رهن الاّ مقبوضاً» است. هرچند که برخی آن را از حیث سند ضعیف می‌دانند.^[101]
گروهی دیگر از منابع فقه امامیه، قبض را شرط لزوم عقد معرفی کرده‌اند. با این توضیح که قبض جزء ارکان عقد نیست و رهن با ایجاب و قبول طرفین، صحیحاً واقع می‌شود. منتهی، تا وقتی‌که مال مرهون به اذن راهن به قبض مرتهن داده نشود، لزوم حاصل نشده و رهن در حکم عقد جایز است؛ بنابراین، قابل‌رجوع و فسخ است. با توجه به آنچه گفته شد، باید دید درصورتی که بعد از وقوع رهن و قبل از تحقق قبض، راهن فوت کند یا محجور شود، حکم عقد چیست. به عقیده‌ی برخی در این فرض، عقد منفسخ می‌شود؛ چرا که تا قبل از قبض، رهن جایز است و شأن جواز عقد اقتضا می‌کند تا با عروض حجر یا مرگ منفسخ شود. درمقابل، چنین استدلال شده که نباید جواز عقد رهن قبل از قبض را با جواز عقودی که ذاتاً جایز هستند، مثل عاریه، قیاس کرد؛ چون،این‌گونه عقود، عقودی اذنی هستند و مقدم به اذن هستند؛ پس، طبیعی است که در فرض فوت یا حجر یکی از طرفین آن‌ها، دیگر اذن باقی نماند و عقد قهراً فاقد اثر شود. حال آنکه رهن از عقود قائم به اذن نیست؛ بلکه صحیحاً واقع شده و مال مرهون نیز به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید. اما، قبض سبب لزوم عقد است. به عبارتی قبل از قبض می‌توان به قبض مال مرهون اذن داد یا از عقد رجوع کرد.^[102]
از نظر عده‌ای دیگر از فقهای امامیه، قبض اثر رهن است و قبض عین مرهونه هیچ نقشی در وقوع و صحت عقد رهن ندارد و عقد با ایجاب و قبول واقع شده و به کمال می‌رسد و مال به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید و مدیون در اجرای تعهد قراردادی خود، باید مال مرهون را به مرتهن تسلیم کند. طبعاً، درصورت امتناع، راهن به اقباض مورد وثیقه الزام می‌شود وفوت و حجر او نیز هیچ اثری بر عقد رهن نخواهد داشت.^[103]
پس از طرح موضوع در فقه، اکنون باید به نظر قانون‌گذار مدنی توجه کرد که در ماده‌ی 772 متذکر شده است: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی بین طرفین معین می‌گردد، داده شود ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»
با توجه به قسمت اخیر ماده، وقتی سخن از استدامه قبض معنا دارد که بدواً قبض به‌عنوان رکن انجام‌ شده باشد؛ چرا که قبض استمراری، همان قبض ابتدایی است که پس از تحقق، زایل نشده و استمرار یافته است؛ بنا‌براین، قانون از نظر اول که قبض را شرط صحت عقد دانسته پیروی کرده است و عقد رهن را از جمله عقود عینی می‌داند که قبض شرط صحت آن تلقی می‌شود و در صورت عدم حصول قبض، قائل به بطلان آن می‌شود.^[104]
در توجیه این قول علاوه بر مستندات فقهی که مخدوش است، به‌طور معمول می‌گویند: «جهت عقد رهن، گرفتن مالی از مدیون به‌عنوان گرو و وثیقه است تا در صورتی‌که دین در زمان مقرر ایفا نشود، داین بتواند از محل فروش مال مرهون، طلب خود را استیفا کند. این امتیاز، وقتی برای طلبکار ایجاد می‌شود که از همان ابتدای توافق بر توثیق، مال مورد نظر به وی تسلیم شود و تحت استیلای او قرار گیرد. بدین ترتیب، تا زمان وصول حق، مال مرهون در اختیار و در حبس مرتهن باقی می‌ماند و او را به استیفای حق از محل وثیقه مطمئن می‌سازد و از تبعات احتمالی ناشی از نقل و انتقال یا تلف وثیقه مصون می‌دارد».^[105]
اما، پذیرش این توصیه در قانون مدنی از جهات علمی مواجه با انتقاداتی است که به‌طور مثال به موارد زیر می‌توان اشاره کرد:
«1. به موجب ماده‌ی 791 ق.م: «اگر عین مرهونه به واسطه‌ی عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، باید تلف‌کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور، رهن خواهد بود.» بدین‌سان، بیم مرتهن از تلف وثیقه در فرض عدم قبض آن، چندان جدی نیست؛ چه در صورت اتلاف عین مرهونه به‌وسیله‌ی راهن یا شخص ثالث، متلف ملزم به تسلیم بدل مورد رهن به مرتهن بوده و بدل عین تالف به حکم قانون در رابطه‌ی متعاملین، موضوع رهن قرار خواهد گرفت.

1. 1. از طرفی جمع بین مالکیت منافع عین مرهونه که متعلق به راهن است و لزوم تسلیم مال به مرتهن برای وقوع عقد، دشوار و در مواردی نامقدور است. برای مثال، در یکی از رایج‌ترین اقسام توثیق، اشخاصی با تحصیل وام بانکی، خانه‌ای برای سکونت خانوادگی خریداری می‌کنند و همان منزل به وثیقه و رهن بانک طلبکار گذارده می‌شود، درصورتی که راهن به منظور انتفاع از ملک، پس از بیع در آن مستقر شود، مال مرهون به قبض مرتهن داده نمی‌شود و لذا عقدی واقع نشده است. درصورتی که بلافاصله ملک را به قبض بانک دهد، چگونه از مال خود منتفع شود و چه اثری بر مالکیت وی مترتب می‌شود؟! درواقع، به منظور پرهیز از همین‌گونه آثار ناخوشایند است که در فقه و قانون مدنی، استمرار قبض را ضروری نمی‌دانند و به قبض لحظه‌ای بسنده کرده‌اند.^[106]»

مفهوم «وثیقه گذاشتن» با سپردن و تسلیم کردن ملازمه ندارد، چنان که درمورد رهن املاک بر طبق مواد 46 و 47 قانون ثبت باید به‌وسیله‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی سند رسمی انجام شود، با تنظیم سند و توقیف ملک، وثیقه از نقل و انتقال مصون می‌ماند و طلبکار می‌تواند اطمینان یابد که درصورت لزوم می‌تواند آن را از راه اجرای ثبت به فروش رساند؛ پس، چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند یا آن را به مرتهن بدهد و پس بگیرد؟ این بیهودگی را عرف نیز به خوبی دریافته است. به همین جهت مرسوم شده است که مرتهن به قبض اقرار کند و اعلام دارد که ملک را به رضای خود به راهن بازمی‌گرداند.^[107]
بنابراین عقد رهن از جمله عقود عهدیه است؛یعنی، دو طرف عهد و پیمان می‌بندند که فلان چیز، دربرابر قرض راهن وثیقه باشد و قبض و اقباض ازسوی مرتهن و راهن درعالم خارج، از آثارمعامله بوده و جزء حقیقت رهن نیست. حقیقت رهن همان معاوضه‌ای است که راهن و مرتهن انجام می‌دهند و هویت عقد به قصد طرفین مربوط است، نه به قبض^[108]وهدف قبض درعقود رهنی، صرفاً محفوظ ‌ماندن وثیقه برای استیفای طلب است که این مفهوم با استیلای عرفی نیز محقق می‌شود و در‌نتیجه، نیازی به قبض مادی مصداق پیدا نمی‌کند. این مطلب می‌تواند این‌گونه عنوان گردد که قبض مال مرهونه موضوعیت ندارد و تنها اینکه عین مرهونه به کنترل مرتهن درآید، موضوعیت دارد و طریقه‌ی برآوردن این هدف، طریقیت دارد. به همین جهت با درج مشخصات مال مرهونه در سند رهن می‌توان به این هدف دست یافت.
بنا به مطالب فوق دریافتیم که لازم است جهت تعدیل حکم قانون مدنی درباره‌ی مفهوم قبض اصلاحاتی صورت گیرد. اما، درخصوص رهن کشتی، قانون‌گذار به‌صراحت در ماده‌ی 42 این چنین مقرر کرده است: «کشتی مال منقول و رهن آن تابع احکام این قانون است. رهن کشتی در حال ساختمان یا کشتی در حال بهره برداری به‌وسیله‌ی سند رسمی باید صورت گیرد و قبض شرط صحت نیست… » وبدین ترتیب ،از حکم مقرر در ماده‌ی 772 قانون مدنی در خصوص رهن کشتی عدول کرده است.
حال، باید بررسی کرد که آیا قانون‌گذار به هنگام تدوین قانون دریایی سهواً نظریه‌ی عدم شرطیت قبض را پذیرفته است یا اینکه عمداً و آن هم به دلیل خاص پذیرای آن شده است؟
در پاسخ باید گفت ظاهراً قانون‌گذار با توجه به عرف رایج درصنعت کشتی‌رانی معطل‌ماندن کشتی را به خاطر تأمین احتیاجات و مخارج یومیه خود نپسندیده و معقول ندانسته است؛ بنا‌براین، رفتار عاقلانه را در آن می‌بیند که در اسرع وقت اعتبار لازم جهت رفع مشکلات تحصیل گردد. به همین دلیل است که به موازات بند 5 ماده‌ی 29 که صراحتاً فرمانده کشتی را مجاز در انعقاد قراردادهای خارج از بندر می‌داند، در ماده‌ی 42 قبض را که بدون تردید با تأخیر کشتی ملازمه دارد، شرط صحت عقد ندانسته است و به عبارت دیگر، قانون را با طبیعت ویژه حمل‌ونقل دریایی سازگارتر ساخته است.^[109]
سؤال دیگر این است که علیرغم عدم ضرورت قبض دررهن کشتی و بار وبی‌تأثیری آن بر صحت رهن کشتی و بار، آیا این برداشت با مبانی فقهی ما سازگار است یا خیر؟ «در پاسخ باید گفت که به نظر می‌رسد این نحوه رهن با نظریات شیخ طوسی نزدیکی دارد؛ چرا که ایشان در مبسوط می‌فرمایند: «و الاولی أن نقول یجب بالایجاب و القبول و یصبر علی تسلیمه» و معتقدند که نهایتاً بایستی راهن مال را هرچند به اجبار، در اختیار مرتهن قرار بدهد و همچنین درخصوص عدم لزوم استمرار معتقدند که استمرار قبض شرطی برای رهن محسوب نمی‌گردد.^[110] چنین استنباط می‌شود که به هرحال از نظر فقهی رهن این‌گونه پذیرفته شده است و عده‌ای بر این باور بوده‌اند که قبض مال مرهونه تاثیری در صحت عقد رهن نداشته است. در رهن کالا و بار و حتی در رهن کشتی، آن هنگامی که مرتهن و راهن چهره‌به‌چهره یا در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرندیا مستقیماً با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند و در یک لحظه فکر و اندیشه‌شان به موضوع واحدی معطوف می‌گردد و نهایتاً تصمیم به تنظیم سند رهن می‌گیرند، خواه‌ناخواه مرتهن برای مدت زمانی هرچند کوتاه به عین مرهونه تسلط پیدا می‌کند و همین می‌تواند گویای یک نوع قبض فرضی باشد و اصولاً در عرف کشتی‌رانی و دریایی نیز همین دیدگاه حاکم است. در رهن کشتی قبل از اینکه کشتی و قبض آن مطرح باشد، اسناد کشتی و قبض آن‌ها و نقشی که این اسناد در انعکاس وقایع و تغییرات کشتی ایفا می‌کند، مطرح است.
درحقیقت، قانون‌گذار در مقام تدوین قانون دریایی با علم به حکم قانون مدنی و در‌عین‌حال، با درنظر گرفتن واقعیت رهن دریایی از جمله اینکه کشتی، همیشه در بندر داخلی یا خارجی محل انعقاد رهن مستقر نیست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را آگاهانه شرط صحت رهن ندانسته است. منتهی، با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی، از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت کرده است؛ بنا‌براین، حکم خاص قانون مؤخر، حکم عام مقدم قانون مدنی را تخصیص می‌زند.
به‌عنوان نتیجه همچنین می‌توان اظهار داشت که هرجا قانون‌گذار، ثبت را الزامی دانسته است، به مبنای لزوم قبض خدشه وارد شده است.
در رهن اموال غیرمنقول، ثبت الزامی است. ولی قانون مدنی در خصوص عدم لزوم قبض این‌گونه رهن حکمی را بیان نکرده است و آن را تابع شرایط مقرر در قانون مدنی قرار داده است. لیکن، این امر صحیح نیست؛ چرا که با ثبت مبنای شرطیت قبض در صحت عقد رهن متزلزل می‌شود.
موافقان شرطیت قبض در صحت عقد رهن بر این باورند که با قبض مال مرهونه، مرتهن از حبس مال و در نتیجه امکان دسترسی به آن مطمئن می‌شود؛ و حق تقدم در مقابل دیگر طلبکاران راهن محفوظ می‌ماند. لیکن، با ثبت رهن این هدف خود به خود حاصل می‌شود و حق مرتهن در مقابل دیگران رسمیت و قابلیت استناد خواهد داشت و از طرفی در صورت تلف یا از بین رفتن مال، راهن موظف است بدل آن را جایگزین کند واگر مورد وثیقه در نظر مرتهن خصوصیت داشته باشد می‌توان شرط کرد که در اختیار وی قرار گیرد.اما، این امر را نباید یک اصل تلقی کرد و بهتر است اصل را بر این قرار دهیم که قبض ضرورت ندارد مگر اینکه ضمن عقد بدان اشاره و شرط شود.
نکته تأمل‌بر‌انگیز دیگر این است که ماده‌ی 42 قانون دریایی درخصوص رهن کشتی، قبض را شرط صحت ندانسته است. آیا درخصوص دیگر اقسام رهن دریایی، از جمله رهن بار یا رهن کرایه‌ی باربری با سکوت قانون، این حکم جاری است یا خیر؟