در نهایت می توان در تعریف رویه قضایی به نظر یکی از اساتید اشاره کرده و به آن پیوست. دکتر جلال الدین مدنی در تعریف رویه قضایی چنین بیان داشته اند ((شکل کلّی تصمیم مکرر قضایی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی و یا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضایی قرار گیرد))(مدنی:۳).

حال یک سوال مطرح می شود که روبه قضایی چه ویژگی های دارد؟

بند سوم: ویژگی های رویّه قضایی..

الف(کلی بودن: رویه قضایی شکل کلی تصمیم مکرر قضایی است و با رأی تفاوت دارد. زیرا اعتبار رأی نسبی بوده و محدود به اصحاب دعواست.

ب(تکرار:عنصر تکرار در رویه قضایی معمولا به چشم می‌خورد. رویه قضایی پدیده ای آنی نیست و یا حداقل تثبیت آن مستلزم گذشت زمان است. اگرچه گاهی یک رأی هیئت عمومی )تحت عنوان وحدت رویه ( رویه قضایی را تشکیل می‌دهد.

ج( الزام: الزام آور بودن رویه قضایی به دو صورت مطرح است:

الزام معنوی: بدین معنا که بر اثر صدور آرای مکرر و به ویژه تأکید مراجع عالی قضایی )همچون دیوانعالی کشور و دیوان عدالت اداری( دادگاه های تالی از نظر مرجع عالی تبعیت می‌کنند. بدون اینکه قانون آن را الزام آور شناخته باشد. این گروه از رویه ها مدون نیستند، مع الوصف عملاً از آن ها پیروی می شود. در عین حال عدم پیروی از آن نیز تخلف محسوب نمی گردد.

الزام قانونی: در خصوص آرای وحدت رویه دیوانعالی کشور، دادگاه ها و مراجع قضایی و شبه قضایی و دررابطه با آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری، علاوه بر شعب دیوان، سایر مراجع مربوط موظف به تبعیت از آرای مذکور می‌باشند(همان).

گفتار دوم : نحوه شکل گیری رویه قضایی.

آنچه زمینه ساز شکل گیری رویه قضایی در معنای کلّی آن است، در وهله اول، وجود ابهام و اجمال در متون قانونی است که تکلیف قانونی قضات به رسیدگی و صدور رأی در چنین مواردی، از طریق تفسیر قوانین جامه عمل به تن خواهد کرد. اما تفسیری که مدّ نظر و راهگشا خواهد بود، تفسیری است که از سویی به متن قانون وفادار بوده و از سویی دیگر، هدف مقنن از وضع قانون را نیز مورد توجه قرار دهد. در این گفتار، لزوم تفسیر قانون، انواع تفسیر و برخی روش های آن مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

بند اول: لزوم تفسیر قانون.

گاه معنای قانون روشن است و دادرس در اجرای آن با هیچ مشکلی مواجه نمی شود؛ اما بنا به دلایلی که پیشتر به آن اشاره کردیم، قانون‌گذار نمی تواند همه موضوعات و مسائل و اتفاقات مربوط به زندگی اجتماعی را پیش‌بینی نماید و گاه، دیگر منابع حقوق اعم از عرف و رویه قضایی، مبهم و نارسا است و زمانی هم هماهنگی کافی با قانون ندارد. کلمات قانون ممکن است در زمان تصویب قانون دارای مفهوم و معنای روشن برای عموم باشد؛ ولی به مرور زمان همان کلمات، معنای دیگری هم پیدا کند و عبارات قانون را مجمل و نارسا نماید.(مدنی.۱۳۸۱:۱۹۱).

در چنین مواردی، قاضی موظف است قاعده کلی قانون را بر مورد خاص تطبیق دهد و این امر میسر نخواهد بود مگر به مدد تفسیر. به دیگر سخن قانون هیچ گاه خود به خود مستقل عمل نمی کند و مانند همه قواعد حقوق، قانون از رهگذر دادگاه ها اجرا می شود. اینجا است که پای تفسیر پیش می‌آید(ساکت.۱۳۷۱:۳۵۷). اگر چه تفسیری که دادرس انجام می‌دهد شکل قاعده کلی که عنوان رویه قضایی داشته باشد نخواهد داشت؛ اما همین تفسیر در واقع پل ارتباطی بین قانون و رویه قضایی است.

در حقیقت تفسیر قاضی از الفاظ و عبارات قانون و حکم صادره که ظاهراًً بر اساس قانون اما در حقیقت بر اساس برداشت قاضی از قانون مورد استناد صادر شده نمی تواند به خودی خود شکل قاعده کلی برای سایر دادگاه ها و مراجع بوده و ایجاد الزام نماید، بلکه هر گاه چنین رأیی در موارد مشابه توسط دیگر مراجع تکرار شده و شکل روش مشترکی به خود بگیرد، نام رویه بر آن صدق می‌کند و چنین رویه ای در نهایت الزام معنوی به همراه دارد. تنها استثنا زمانی است که رأی مذبور در شکل رأی وحدت رویه صادر شود که در این صورت در حکم قانون بوده و برای سایر مراجع لازم الاتباع خواهد بود.

‌به این ترتیب، عواملی که می‌تواند در ایجاد رویه قضایی مؤثر واقع شود، پس از تفسیر قاضی از متون قانون و صدور حکم در وهله اول، الزام معنوی است که قضات محاکم در استفاده از آرای پیشین )در موارد مشابه( در خود احساس می‌کنند که این احساس الزام تحت تاثیر عوامل گوناگونی است. برای مثال؛ دراغلب موارد تربیت دادرسان به گونه ایست که تفسیر یکسان قوانین در هر دعوا را لازمه اجرای عدالت می دانند. همچنین قضات معمولاً به دنبال حفظ دسترنج خود )تلاش فکری که در زمینه تفسیر و صدور رأی داشته اند( در سایر دعاوی مشابه نیز شیوه و استدلال سابق خود را استفاده می‌کنند. در کنار این عوامل، پیش‌بینی مراجع عالی )حسب مورد، دیوانعالی کشور و دیوان عدالت اداری (برای نقض و ابرام آرای سایر محاکم، اغلب منجر ‌به این خواهد شد که قضات محاکم تالی برای جلوگیری از نقض آرای خویش در محاکم مذکور، از تفاسیر و ابتکار قضات این مراجع پیروی نمایند. بخصوص زمانی که رأی قضات این مراجع در قالب رأی وحدت رویه نیز باشد که در این صورت الزام

قانونی است که قضات محاکم تالی را ملزم به پیروی از رأی هیئت عمومی دیوانعالی کشور یا دیوان عدالت اداری می کند. ‌به این ترتیب می توان گفت سلسله مراتب دادگاه ها نیز می‌تواند از طریق ایجاد الزام معنوی و یا الزام قانونی، در شکل گیری رویه قضایی مؤثر باشد.

در عین حال، شایان توجه است که در نظام حقوقی نوشته که ایران نیز جزء آن است.

عمل قاضی در تفسیر، فرع بر اصل رعایت قانون به وسیله وی در چهارچوب اصل حاکمیت قانون که تبعیت کلیه اعمال حکومت اعم از قانون گذاری، اجرایی و قضایی از قانون )در مفهوم عام( را نشان می‌دهد است و هنوز ملاک و اصل، قانون بوده و تفسیر قاضی و یا ایجاد رویه قضایی مستقل در موارد خلأ قانونی و ابهام و….. محدود به موارد استثنایی است(تورمن:۲۸۶).

به عبارتی شکل گیری رویه قضایی در گرو عدم وضوح قانون و یا خلأ قانون بوده و در صورتی که منظور و مفهوم قانون واضح و شفاف باشد، نیازی به تفسیر قضات نخواهد بود.

بند دوم: انواع تفسیر

تفسیر را می توان به اعتبار وسیله استنباط)ادبی،منطقی و تاریخی(، مرجع تفسیر کننده )قانونی،

قضایی، شخصی( و مکتب یا روش )تحت اللفظی و شیوه تحقیق آزاد( تقسیم بندی نمود. با امعان نظر به اینکه، بررسی و تفصیل تفسیر به اعتبار وسیله استنباط، از موضوع بحث حاضر خارج است و به جهت پیشگیری از اطاله کلام، صرفاً، مروری اجمالی بر انواع تفسیر به اعتبار مرجع تفسیر کننده و روش تفسیر خواهیم داشت.

الف( تفسیر به اعتبار مرجع تفسیر کننده